臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第588號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2524號，中華民國96年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用之傾向，而執行完畢釋放出所，並於民國88年10月5日由本署檢察官以88年度毒偵字第1015號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，由本署檢察官以88年度毒偵字第2108號聲請簡易判決並聲請戒治，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並判處有期徒刑6月確定，其強制戒治部分，於
89 年11月29日執行完畢釋放出所，其有期徒刑部分，則於90年2月20日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。竟另基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於96年5月16日為警採尿回溯前26小時、96小時內之某時許，在不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。嗣於96年5月16日晚間8時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷口，為警查獲其持有第二級毒品安非他命1包（毛重1.15公克，因鑑驗使用
0.016公克，驗餘毛重1. 134公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。
二、原審判決意旨：
（一）本件起訴被告施用之時間、地點為：96年5月15日某時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號住處，分別施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命，應予以補述外，其餘之犯罪事實、證據，均引用如附件起訴書之記載。
（二）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，其各該施用前持有各該毒品之低度行為，為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、所生危害，及犯罪後坦承犯行之態度，暨衡量連續犯廢除後刑罰裁量基礎衡平原則等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。扣案之第2級毒品（毛重1.15公克，鑑驗使用0.016公克，驗餘毛重1.134公克），為查獲之毒品，應依同上條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審諭知被告甲○○施用第一級、第二級毒品，而各論處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月罪刑之判決，固非無見。惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於初犯之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒；並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治，是施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰。依毒品危害防制條例第20條修正理由略以：「爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或交付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。第三項修正理由如下：⑴現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。⑵觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。⑶現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除」，另同法第23條修正理由略以：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：⑴受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇」。是依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即於初犯施用毒品之行為，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒等程序﹔或再犯施用毒品而距前次受觀察勒戒執行完畢時間已逾5年，得認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
（二）本件被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而執行完畢釋放出所，並於民國88年10月5日由本署檢察官以88年度毒偵字第1015號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，由本署檢察官以88年度毒偵字第2108號聲請簡易判決並聲請戒治，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並判處有期徒刑6月確定，其強制戒治部分，於89年11月29日執行完畢釋放出所，其有期徒刑部分，則於90年2月20日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可稽，則被告自前次89年11月29日強制戒治執行完畢後，迄本次施用第一級、第二級毒品之96年5月15 日某時許止之間，並查無有在施用毒品情形，則被告本件為警查獲施用第一級、第二級毒品等犯行，距其前次受強制戒治執行完畢之時間已逾5年，參諸上揭毒品危害防制條例修正之意旨，應認已足遮斷被告施用毒品之毒癮，而應適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，原判決未慮及此，逕判處被告有期徒刑之宣告，難認原判決允當，請撤銷原判決，就被告本件違反毒品危害防制條例案件另為適當之判決。
三、本院查：
（一）按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。
（二）次按九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，依施用第一、二級毒品者之犯次為「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，異其刑事處遇程序，規定「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由謂因施用第一級或第二級毒品者具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效，足以遮斷其施用毒品之毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時，距第二次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與五年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（參見最高法院九十六年台非字第一二三號判決）。
（三）本件被告甲○○於原審坦承確於前揭時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且有第二級毒品（毛重1.15公克，鑑驗使用0.016公克，驗餘毛重1.134公克），扣案可憑。而被告甲○○為警查獲時所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，認有嗎啡、甲基安非他命呈陽性反應一節，亦有該公司九十六年六月五日濫用藥物檢驗報告二紙及臺北縣政府警察局中和分局扣押物品清單目錄表一紙附卷可稽，固堪信為真實。惟被告前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而執行完畢釋放出所，並於民國88年10月5日由本署檢察官以88年度毒偵字第1015號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，由臺灣板橋地方法院檢察官以88年度毒偵字第2108號聲請簡易判決並聲請戒治，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並判處有期徒刑6 月確定，其強制戒治部分，於89年11月29日執行完畢釋放出所，其有期徒刑部分，則於90年2月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，則被告自前次89年11月29日強制戒治執行完畢後，迄本次施用第一級、第二級毒品之96年5月15日某時許止之間，並查無有在施用毒品情形，則被告本件為警查獲施用第一級、第二級毒品等犯行，距其前次受強制戒治執行完畢之時間已逾5年，揆諸前揭說明，被告本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，顯係在前開強制戒治期滿五年後，自與毒品危害防制條例第二十三條規定之起訴程序不符，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官 吳金來中 華 民 國 97 年 2 月 13 日