臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第637號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1614號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告丙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除下述外，餘均引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
（一）財政部台北市國稅局移送之同案被告乙○○雖經本署檢察官以96年度偵字第2195號案件另行聲請簡易判決處刑，並經臺灣台北地方法院以96年度簡字第3193號判決有罪，惟乙○○於該案偵查及審理中從未到庭，無從依其於該案之供述佐證、認定本件之犯罪事實。而原審於本件審理中並未傳喚乙○○以證人身分到庭，令其就旭茂行銷開發有限公司移轉之過程，以及是否有接受空白發票等情節作證，以及與被告丙○○對質，與證人甲○○之證述做比對以查明何者與事實相符，況乙○○上開判決所認定之虛開發票犯罪事實係自94年11月8日起，並不包括本件原審判決所認定之94年9、10月間，則94年9、10月間之犯行若非被告丙○○所為，即應係乙○○所為，然上開部分既非乙○○案之判決所認定係乙○○所為，此部份即屬原審應查明之重要事實，否則即有判決相互矛盾之情形，足認確實有傳喚乙○○予以查明之必要，原審僅憑證人甲○○之證述遽而認定事實，實屬對於案情有重要關係之證據未予調查。
（二）次查，乙○○籍設高雄縣，94年4月間經查獲在台中市涉有收售贓車之贓物罪嫌，94年8月30日經發布通緝，同年9月7日遭緝獲，並經法院判處有期徒刑3月確定；94年8月19日又因持有毒品在高雄遭查獲，經法院判處有期徒刑2月；乙○○並因無資力聲請易科罰金而入監服刑，有全國刑案資料查註表、聲請簡易判決處刑書、通緝列表、個人基本資料等在卷可參，則乙○○既屬無資力之人，如何能有新台幣（下同）0000000元以承受被告丙○○之公司？則原審判決認94年10月28日旭茂公司股東同意書（見原審卷第13頁）亦載明被告出資0000000元全部轉讓由乙○○承受等語，是否與事實相符而得作為裁判之基礎，仍非無疑。況依上開判決所示，乙○○之活動地點並未包括台北市，設若乙○○到庭證稱確實並未簽署上開公司轉讓之文件，以及並未與證人甲○○在臺北市劍潭附近通河西街咖啡廳簽約，相關文件並非其簽名等語，則證人甲○○證述之真實性即非無疑，益證乙○○確有傳喚到庭，方足以作為法院認定有利或不利被告之依據。
（三）再查，營業人申報發票以扣抵營業稅額，稽徵所依規定應留存發票以供查對，原審既已認定旭茂公司於94年9、10月間有虛開發票36紙，且已發現證人即稅務員陳幸瑜於偵、審中之證述有所出入，即應函請相關稽徵所提供虛開之發票附卷提示，以供乙○○或上開稅務員查對，或傳喚原審判決書附表所列之祁玻實業有限公司、鴻寶富企業有限公司、耀星昇企業有限公司之相關人員到庭作證，或以其他方式查明是否係被告丙○○所開立，而不應遽以稅務員先後證述不一而不再進行調查，遂不再確認稅務員偵、審所述何者與客觀證據相符而屬實。
（四）原審復以財政部台北市國稅局申報書（按年度）跨中心查詢紀錄、營業人銷售額與稅額申報書（94年10月）均顯示旭茂公司各期申報進銷項金額為零，而認被告所辯擔任負責人期間未曾開立發票屬實等語，其推論實屬無據。查被告有無虛開發票之犯罪事實，須以其是否實際上有銷貨行為而認定，若無銷貨事實而仍開立發票，即屬虛開發票行為，因此，旭茂公司於該期間內既申報無進銷項金額，卻又經祁玻公司等營業人申報有虛開發票36張，此適足以證明旭茂公司上開申報係虛偽，然原審不查，卻作有利被告之認定，實與論理法則有違。
（五）縱使被告及證人甲○○所述皆屬實，被告申請設立旭茂公司領取發票後，二月內未營業又轉讓與無資力之乙○○，則被告申請設立之初是否確有收足股本？或實際上被告並未實際出資，該出資者實際上係證人甲○○（甲○○證稱也幫忙辦理旭茂公司之設立登記）？被告僅係證人甲○○設立旭茂公司之人頭？而被告對於事後需配合轉讓公司給另一名人頭即乙○○等情亦早已知悉？而可認為被告違反公司法未繳足資本之規定與違反稅捐稽徵法之犯行之間有舊法牽連犯之關係（如此即為起訴效力所及）？此尚有待調閱公司設立時之帳戶交易明細比對查核資金流向即可知悉。綜上所述，原審對上開重要事項皆未調查，又未交待不予調查之理由，置重要爭點於不顧，其未盡調查之能事及判決違背論理法則已甚明瞭，是原審既有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、惟查：
（一）查本件於原審審理時，已2次傳喚證人乙○○而未到，此有送達回證在卷可查（見原審卷第25、40頁）；而證人乙○○經本院再次傳喚亦未到庭，嗣經本院命警拘提，亦均無所獲，此亦各有送達回證、本院函、報到單在卷可查。是關於證人乙○○之傳喚，法院已盡其所能，惟均傳、拘無著。
（二）另證人甲○○於原審審理時具結證稱：伊曾幫被告辦理旭茂公司之設立登記手續，嗣被告欲解散公司時，剛好伊之友人吳權佑告知乙○○需要一間較老的公司，伊即取得被告之同意，辦理轉讓旭茂公司與乙○○之手續，伊於94年10月20日簽具移交清冊，表示被告有將當時旭茂公司未開出之94年9、10月間空白發票全數交付與伊，伊並於同年10月28日與乙○○在劍潭通河西街一家咖啡廳簽約時，當場將空白發票交給乙○○，被告並沒有開立過任何發票，至於旭茂公司轉讓同意書及股東同意書是伊獲得被告之授權始與乙○○簽立等語（見原審96年12月24日審判筆錄）；證人甲○○於本院審理中亦到庭結證稱：被告是其記帳業之客戶，旭茂公司設立登記是被告委託其辦理，因旭茂公司之營業項目之代辦銀行貸款、信用卡業務，但因銀行未授權，所以被告一直沒有承攬到這方面之業務，剛好其另外一個客戶吳權祐說有一個朋友需要一個公司資歷比較久，才能承攬工程，其就介紹被告給吳權祐，吳權祐就介紹乙○○出來和其辦理手續，被告雖無營業，但仍有交際、應酬，日常支出，被告確是旭茂公司之實際經營人，旭茂公司均未開發票給客戶，因旭茂公司的帳都委託其作帳，每個月買發票、報發票、銷貨明細表、營業稅申報書都是申報零，與乙○○簽約時，就將當期發票、購票證交給乙○○，到11月才辦好負責人變更等語（見本院97年6月26日審判筆錄）；互核證人甲○○上述證述與被告所辯均屬相符。由證人甲○○上引證述，足見檢察官起訴書中所指於94年9、10月間，開立不實統一發票36紙，金額共計00000000元，交與祈玻實業有限公司、鴻寶富企業有限公司、耀星昇企業有限公司充當進項憑證，其行為人應非本件被告。
（三）按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。查本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官除於本院97年6月12日審理中聲請拘提證人乙○○外，檢察官並未於法院審理中另提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；其舉證責任顯有未盡。
（四）另檢察官上述上訴意旨（五）部分，應係指被告另牽連涉犯違反公司法第9條第1項之罪嫌；惟查本件起訴之事實既經本院判決無罪，則被告另牽連涉犯違反公司法第9條第1項之部分，即與起訴之事實不生全部、一部之關係，即非起訴效力所及，本院自不得併予審究。另檢察官於本院審理中雖曾陳稱就被告另涉犯違反公司法第9條第1項之罪嫌予以追加起訴云云，惟按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文，檢察官就該部分遲至本案上訴於本院審理中始提出，其追加起訴之時點於法顯有未合，不能准許，該部分應另由檢察官另行依法處理，附此敘明。
四、綜上所述，檢察官上述上訴意旨所陳各節，於法尚非可採。其執此上訴意旨任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林立華法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玲憶中 華 民 國 97 年 7 月 1 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1614號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 男 44歲（民國00年00月00日生）
住臺北市○○區○○○路○○巷○號3樓身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十六年度偵字第二二０一號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係旭茂行銷開發有限公司（設臺北市○○區○○路○○○號十一樓之三，下稱旭茂公司）於民國九十四年九月至十月底之負責人，為商業會計法之商業負責人，明知旭茂公司並無實際銷貨交易之事實，竟基於填載不實會計憑證以幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，於九十四年九、十月間，開立如附表所示之不實統一發票三十六紙，金額共計新臺幣（下同）六千二百七十二萬五千二百元，交與如附表所示之祈玻實業有限公司（下稱祈玻公司）等公司充當進項憑證，並經祈玻公司等公司全數持以申報扣抵銷項稅額，被告即以此不正當方法幫助如附表所示之公司逃漏營業稅共計三百十三萬六千二百六十元（銷項公司、發票金額、逃漏稅額及發票張數均詳如附表所示），足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵與管理之正確性，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、商業會計法第七十一條第一款填載不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、商業會計法第七十一條第一款填載不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪嫌，係以營業人變更登記查簽表、財政部臺北市國稅局九十六年七月九日財北國稅審三字第０九六００六三七一七號函、營業人取得虛設行號旭茂公司不實統一發票派查表、專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔統一發票查核清單等件為其論據。訊據被告堅決否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊從事代書工作，為了與銀行往來需要開立發票，故在九十二年間委請記帳業者即證人甲○○設立旭茂公司，但後來並未與銀行完成簽約，故於伊擔任旭茂公司負責人期間，未曾開立過發票，嗣因旭茂公司長期未營業，即於九十四年時委請甲○○辦理公司解散，但甲○○表示其友人乙○○欲承接旭茂公司，伊即以二萬元之代價將旭茂公司轉讓與乙○○，並於九十四年十月二十日交付九十四年九、十月未開立之空白發票等公司轉讓所需文件與甲○○辦理相關手續，甲○○亦於九十四年十月底告知轉讓手續已完成；如附表所示之祁玻公司等公司，伊並不認識，亦不可能開立發票交付各該公司幫助彼等逃漏稅捐，本案所起訴之事實，均與伊無所關涉等語。
四、經查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五規定甚明。本案據以認定事實之證據，除證人吳秀玲、陳幸瑜於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具備證據能力；其餘之傳聞證據，因被告於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。
（二）旭茂公司係於九十二年十二月五日設立登記，由被告擔任登記負責人，至九十四年十一月十四日始改由第三人乙○○擔任登記負責人，且被告曾請領旭茂公司九十四年九、十月之空白發票，旭茂公司並曾開立日期為九十四年九、十月間、如附表所示之發票三十六紙交付與如附表所示之祈玻公司等公司，該等公司並持以申請扣抵銷項稅額，共逃漏營業稅三百十三萬六千二百六十元等情，除為被告所不爭執外，並有本院向臺北市商業管理處調閱之旭茂公司登記案卷、營業人變更登記查簽表、財政部臺北市國稅局九十六年七月九日財北國稅審三字第０九六００六三七一七號函、營業人取得虛設行號旭茂公司不實統一發票派查表、專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔統一發票查核清單、財政部臺北市國稅局領用統一發票商號查詢（統一編號）紀錄等件在卷可稽，自堪信為真實。
（三）惟被告辯稱伊擔任旭茂公司負責人期間，未實際營業，亦未曾開立過發票，旭茂公司九十四年九、十月全部未開立之空白發票，在伊委由證人甲○○辦理轉讓旭茂公司與乙○○之手續時，即由伊一併交付與甲○○，甲○○告知已完成公司轉讓手續等情，核與證人甲○○於本院審理時證稱：伊曾幫被告辦理旭茂公司之設立登記手續，嗣被告欲解散公司時，剛好伊之友人吳權佑告知乙○○需要一間較老的公司，伊即取得被告之同意，辦理轉讓旭茂公司與乙○○之手續，伊於九十四年十月二十日簽具移交清冊，表示被告有將當時旭茂公司未開出之九十四年九、十月間空白發票全數交付與伊，伊並於同年十月二十八日與乙○○在劍潭通河西街一家咖啡廳簽約時，當場將空白發票交給乙○○，被告並沒有開立過任何發票，至於旭茂公司轉讓同意書及股東同意書是伊獲得被告之授權始與乙○○簽立等語（見本院九十六年十二月二十四日審判筆錄）互核相符。觀諸卷附由被告提出之九十四年十月二十日移交清冊（見本院卷第十一頁），內容載明：「茲收到旭茂行銷開發有限公司之公司登記資料、負責人身份影本乙份、公司大小章、發票章及九十四年九至十月份全部未開立之空白發票（二、三聯式各乙本），以辦理公司轉讓事宜。」，並由甲○○於簽立人處簽名；另九十四年十月二十八日之公司轉讓同意書（見本院卷第十二頁）上，亦記載：「三、出讓人（即被告）於簽訂本同意書時交付公司登記資料、九十三年度結算申報書帳冊及憑證，以及九十四年一月至八月份帳冊憑證，及九十四年九至十月份全部空白未開立之發票。受讓人乙○○同意於簽訂本同意書之前，不得以出讓人丙○○之名開立任何發票」等文字，且由全體股東乙○○、丙○○（由甲○○代簽）簽名確認；九十四年十月二十八日旭茂行銷開發有限公司股東同意書（見本院卷第十三頁），亦載明旭茂公司選任乙○○為董事，被告出資三百萬元全部轉讓由乙○○承受之意旨。而旭茂公司自設立登記後，至九十四年十一月變更負責人前，旭茂公司未曾營業之情，除據被告供陳在卷外，財政部臺北市國稅局申報書（按年度）跨中心查詢紀錄、營業人銷售額與稅額申報書（九十四年十月）亦均顯示旭茂公司各期申報進銷項金額均為零（見九十六年度偵字第二二０一號卷第六六頁至第六八頁），是被告所稱於其擔任公司負責人期間，未曾開立發票一節，亦非虛妄。從而，徵諸上開事證，堪認被告上開所辯確為真實。承上，被告既未曾對外開立旭茂公司發票，且於九十四年十月二十日即已將旭茂公司九十四年九、十月間之全部空白發票交付與甲○○，則合理推論如附表所示、經祁玻公司等三家公司持以申報扣抵銷項稅額之三十六紙旭茂公司發票，絕非被告所開立，被告應與公訴意旨所指訴之犯行無涉。
（四）又證人即財政部臺北市國稅局審查三科查核人員陳幸瑜於檢察官訊問時曾結證稱：「（問：九十四年九月、十月可否確認是丙○○所為？）還是沒有辦法，因為沒有掌握實際的發票，所以無法確認日期，因為有可能是後面的負責人拿前面丙○○名義的發票來開。」等語（見九十六年度偵字第二二０一號卷第一一九頁），故雖然被告為九十四年九、十月間旭茂公司之登記負責人，仍無法據此即認定被告應就旭茂公司該時段所開立之發票負責。證人陳幸瑜及同為財政部臺北市國稅局審查三科查核人員吳秀玲雖於檢察官訊問時復均證稱可確認九十四年九、十月間旭茂公司之營業行為為被告所應負責等語，惟上開證述除與陳幸瑜前揭證述有所出入外，亦未考量旭茂公司九十四年九、十月間全部空白發票已由被告全數交與甲○○之事實，是尚難以上開證人所為被告應就旭茂公司九十四年九、十月間之營業行為負責之證詞，即為被告不利之認定。
（五）綜上，公訴人所提出之證據並無法證明被告有何行使業務上登載不實文書、幫助他人逃漏稅捐、填載不實會計憑證之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有如公訴意旨所指訴之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王志超到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳興邦
法 官 蘇嘉豐法 官 劉素如上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 陳育君中 華 民 國 96 年 12 月 31 日附 表┌──┬─────────┬───────┬─────┬────┐│編號│銷 項 公 司 │銷 售 金 額 │逃漏稅額 │發票張數│├──┼─────────┼───────┼─────┼────┤│1 │祁玻實業有限公司 │ 7,675,500 │ 383,775 │5 │├──┼─────────┼───────┼─────┼────┤│2 │鴻寶富企業有限公司│ 21,199,700 │1,059,985 │14 │├──┼─────────┼───────┼─────┼────┤│3 │耀星昇企業有限公司│ 33,850,000 │1,692,500 │17 │├──┼─────────┼───────┼─────┼────┤│ │合 計 │ 62,725,200 │3,136,260 │36 │└──┴─────────┴───────┴─────┴────┘