臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第654號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
樓之4義務辯護人 黃儁怡律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1125號，中華民國97年1月14日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10125號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國94年間曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第2935號判決有期徒刑5月，並於95年9月27日執行完畢；詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品（下稱安非他命），未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟基於販賣營利之意圖， 於95年4月4日凌晨3時許，在臺北縣中和市○○路某處劉朝平所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車車上， 將第二級毒品甲基安非他命3包（毛重10點零3公克，淨重8點5公克）， 以新臺幣（下同）9千元之代價，販售予劉朝平。嗣劉朝平於同日凌晨3時35分，駕駛上開車輛途經臺北縣新店市○○街○○號前時，為警方所攔檢並於車內查獲第二級毒品甲基安非他命3包， 始查悉上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條2項之販賣安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯販賣安非他命罪嫌，無非係以證人劉朝平之證述及其濫用藥物尿液檢驗報告、證人即當時查獲員警蕭明財之證述、扣案之安非他命及其鑑定書1紙資為論據。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人，於審判外所為之陳述，除有特別規定外，
不得為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。 證人劉朝平於警詢時之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上開規定，無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況外，得為證據。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。 查證人劉朝平於檢察官偵查時所為之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官命其於證述前加以具結（偵續卷第22頁結文參照），且其所為之證述，客觀上無顯不可信之情況，證人劉朝平於檢察官偵查時之證述乃具有證據能力。
五、訊據被告堅詞否認有何販賣安非他命予劉朝平之犯嫌，辯稱：95年4月4日伊跟證人劉朝平沒有見過面，伊也沒有販賣安非他命給證人劉朝平，證人劉朝平的證述前後矛盾等語。
六、經查，與被告利害關係相反之證人所為之證言，較共同被告所為不利於己之供述，其證明力更有可疑，自亦難專憑此項供述，為認定被告犯罪事實之依據。而犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同法第17條定有明文。是非法施用毒品者對販賣毒品者言，係基於利害相反之地位，則前者不利於後者之供述，固得採為後者犯罪之證據，惟仍應調查其他必要之證據，以查前者供證是否與事實相符，尚難專以施用者之供證，即逕行認定他人有販賣毒品之行為。本案證人劉朝平之證述係唯一得以證明被告甲○○是否涉犯販賣安非他命罪嫌之直接關鍵證據，其證述是否具有可信性？茲論述如下：
㈠證人劉朝平於檢察官偵查時證述：
95年4月4日在警方身上查獲之安非他命是在汽車旅館向被告甲○○買的，當天是被告打電話給我，問我在何處說要找我，電話中沒有提到安非他命的事情，當天見面後，我先載他到連城路一個友人之住處，他在這時拿安非他命給我，說一包3千元，我買兩包，另外一包是他之前賣我的， 他說他要去永安街朋友家，我就順道載他去，但他下車後，警察就過來等語（偵續卷第19頁至第20頁訊問筆錄參照）。
㈡證人劉朝平於原審審判時證稱：
95年4月4日在新店永安街住家被警察查獲時所持有之毒品係當天在連城路向被告購買的，本來是在青山汽車旅館，後來被告打電話給我問我在何處，後來我帶被告到我連城路之租屋處，我當時買了兩包，一包是3千元， 另外一包是之前我向別人買的，當天剛好被告要去永安街，我順道載他過去，停在我家樓下，等他下車後，兩位制服警察及一位便衣警察就詢問我車上人到哪去；除了當天之外，我跟被告買過一、兩次毒品，時間不記得，金額大約3千元。 當天我向被告買的毒品3千元，重量大約1克左右，另外一包比較大包是我之前買的，重量約2至3克，當天因為我要先回租屋處連城路，而且要載被告回永安街，所以就先到連城路，再到永安街，跟被告買毒品的地點是在連城路的租屋處，不是在路上；我的職業是司機，一個月收入2萬7千元，在連城路租房子一個月1萬元，每次吸食大約零點3公克，沒有常常在施用毒品等語（見原審96年10月1日審判筆錄參照）。
㈢則由證人劉朝平前後證述之內容以觀：①其於95年4月4日當
日於何處向被告購買安非他命部分，於檢察官偵訊時證稱：是在開往連城路路上之車內云云，至於原審審判時改稱：係在連城路之租屋處內云云；⑵於檢察官偵查時及原審審判時均證稱：當日向被告購買2包安非他命，但對於另外1包毒品來源之部分，於檢察官偵查時證稱：係向被告購買云云，復於原審審判時改稱：係向另一賣家所買云云，則證人劉朝平之證述顯有上開數點矛盾、不一之處，況其於原審審判時證稱：我在警局作筆錄頭腦不清楚等語（同上調查筆錄參照），則其所為上開證述是否真實，尚非無疑？況且，原審當庭勘驗扣案之3包安非他命， 依照證人劉朝平當庭所供稱：
向被告購買之安非他命2包重約各為零點9公克，而其本身已持有之安非他命則重達7公克等情（ 原審同上審判筆錄參照），則以其供稱施用毒品所使用之量，每次約零點3公克 ，且不常施用之情形下， 既然已有7公克之安非他命可供使用，何以需向被告再購買2包零點9公克之安非他命？此與常理有違，況且，以被告之收入每月2萬7千元， 且每月須支出1萬元之房屋之情況以觀，經濟上並非闊綽，依照一般經驗法則，在仍有足夠毒品供其施用之情況下，應無再行購買之理。如前所述，證人劉朝平與被告居有利害關係相反之地位，因此施毒者之證述更應以嚴格之標準檢示其證述之可信程度，方不至於有冤曲被告之可能。綜上所述，自不得以證人劉朝平上開存有瑕疵之證詞，率爾認定被告涉有前揭販賣毒品之犯行。
七、至於證人即當日查獲之員警蕭明財於原審審判時證稱：當天我看到車子停在安和路三段與永安街口，因為那個轄區比較複雜，我覺得很可疑就跟著他，一度跟丟，後來在永安街巷子看到這部車，我就上前盤查，當時車上只有看到證人劉朝平，當時在前座查到毒品。劉朝平在巡邏車上就說毒品是被告的，作筆錄時我有跟他講供出毒品來源可以減輕其刑，他就說毒品是跟被告買的， 我有將3包毒品分開給劉朝平指認，問他：哪包是跟被告買的？他說：「本來載被告，是被告放在車上」，至於有無提到被告賣給他之情況，我忘記了等語（見原審96年10月1日審判筆路參照）， 是依證人蕭明財之證述可知：當日在車上僅有證人劉朝平被查獲，而證人劉朝平對於如何向被告買賣毒品之情況，證人劉朝平之回答亦語焉不詳，且證人蕭明財對當時證人劉朝平之回答亦無印象等情，是證人蕭明財之上開供述亦無法作為不利於被告之證據； 而員警在證人劉朝平身上查獲扣得之安非他命3小包及證人劉朝平之驗尿報告，依卷內證據，亦無法認定與被告是否販賣安非他命之犯行具有關聯性， 是上開安非他命3小包及證人劉朝平之驗尿報告尚不足為認定被告販賣安非他命犯行之證據。
八、另外， 原審檢察官聲請調查原審另案96年訴字第799號被告於95年10月間及96年2月1日販賣安非他命予李俊明、蕭秀延之犯罪事實而聲請合併審理，並聲請傳喚證人李俊明、蕭秀延以證明被告販賣毒品之方式等情，惟查：此部份原審已經當庭諭知⑴依據刑事訴訟法第6條規定： 數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由一法院管轄，而所謂數同級法院應係指數同級不同轄區法院，而非同法院內之不同合議庭，因此不符合合併管轄之要件；⑵被告是否販賣安非他命予李俊明及蕭秀延並不影響法院判斷其是否販賣毒品給證人劉朝平，即使證人李俊明、蕭秀延到庭證稱確實向被告購買毒品，亦無法即此推論出被告於本案販賣安非他命給證人劉朝平之事實，是此部份之聲請調查證據部分與本案無關聯性，不應准許，並予敘明。
九、綜上所述，檢察官所舉證據均不足以證明被告有前揭販買安非他命之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯前揭販賣安非他命之犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，本件應諭知無罪之判決。
十、原審予以詳查，並認公訴人所舉證據尚不足為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤，公訴人上訴意旨認原審對於證人劉朝平之證詞取捨，尚有未合，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
刑事第４庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 97 年 6 月 10 日