臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第74號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2303號，中華民國96年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係長力營造工程有限公司（下稱長力公司）之負責人，與甲○○因理髮而結識，因長力公司有資金調度需求，乙○○即自民國90年3月1日起，陸續向甲○○借貸款項，迄至91年12月初借款金額約新臺幣（下同）500萬元， 而甲○○為求債權之確保，乙○○遂以其配偶陳瓊真所有坐落臺北縣○○鎮○○段圳子頭坑小段43、44、422、423、424、426、427地號土地之應有部分設定本金最高限額抵押權500萬元予甲○○以為債務之擔保。嗣至92年10月30日止，乙○○與甲○○間借貸總額達約1,200萬元， 甲○○因認前開抵押權擔保不足，乃要求乙○○另提擔保物，惟乙○○竟基於行使偽造私文書之犯意，於當日某時刻，在其投資經營址設桃園縣中壢市○○○街○○○號1樓汎華營造工程有限公司（下稱汎華公司）之辦公室內，未經洪麗淑之同意，盜用其與洪麗淑、李華明共同起造，坐落桃園縣中壢市○○○段108之6地號土地新建工程，所保管洪麗淑就該工程授權刻印之印章，在上述土地F、G、H等3棟建物所有權讓渡證書之保證人欄上，偽造「洪麗淑」之署名及印文各1枚後， 持之至甲○○所經營址設桃園縣中壢市○○路218之10號 之愛莉詩髮藝造型沙龍美髮店內，向甲○○據以行使，而足生損害於洪麗淑。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於 審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。 又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告乙○○對公訴人所提證人即告訴人甲○○、證人即被害人洪麗淑於偵查中所為陳述認可供法院調查，復本院認其作成之情形並無不當之情形，經審酌後認為適當，故證人甲○○、洪麗淑前開審判外之陳述均得為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對上揭犯行坦承不諱，復據證人即告訴人甲○○於原審審判時及偵查中、證人即被害人洪麗淑於偵查中指證綦詳，並有土地登記謄本（部分）、土地建築物改良物抵押權設定契約書、桃園縣政府工務局92年6月26日（92）桃縣工建執照字第會壢1076號建築執照、起造人名冊、偽造之讓渡證書影本各1份在卷可稽（見偵查卷第6頁至第16頁），足徵被告任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又其盜用印章偽造署名之行為，係偽造私文書之階段行為，已為偽造私文書之行為所吸收；而偽造私文書之低度行為，亦為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告先後在前開讓渡證書之保證人欄上，偽造「洪麗淑」之署名及印文各1 枚之行為，係於密切接近之時地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一偽造私文書之犯意，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。
四、原審因認被告罪證明確，引用刑法第2條第1項前段、 第216條、第210條、第219條，修正前刑法第41條第1項前段， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條， 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定。 並審酌被告與告訴人甲○○間有金錢借貸往來，與被害人洪麗淑間有共同起造之新建工程，祇因為使告訴人甲○○獲得債權確保，竟將被害人洪麗淑列為保證人，動機不良，惟念及其犯罪後尚能坦承犯行而有悔意，及其犯罪之目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月； 復以中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行， 查本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，且無該條例所規定不得減刑之情形， 爰依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1。另法院就刑法修正後有關罪刑新舊法應一體適用定其罪刑後，就有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃罪刑執行之層次，並非罪刑之適用，故而，罪刑之適用與罪刑之執行雖分別適用修正前、修正後之刑法，並無同一法律割裂適用之疑義，是易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告，均涉及裁量權之行使，須於裁量權行使時，方有比較適用問題，此部分得予割裂適用，先予敘明。查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，就易科罰金之折算標準業已修正，由修正前刑法第41條第1項前段規定，得以銀元1元以上銀元3元以下折算1日，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高100倍為銀元100元以上銀元300元以下，折算新臺幣為300元以上900元以下，然修正後刑法第41條第1項前段修正為得以1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較行為時法與裁判時法， 因修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，併就被告所減得之刑諭知易科罰金之折算標準。末被告偽造之讓渡證書1紙， 業已交付與告訴人，已非其所有，爰不予宣告沒收；惟其在前開讓渡證書上保證人欄偽造之「洪麗淑」署名及印文各1枚， 分係偽造之署名及印文，不問屬於犯人與否， 均應依刑法第219條之規定宣告沒收。核其認事用法，尚無不合，公訴人執告訴人請求上訴就下開詐欺無罪部分提起上訴，因與上開有罪部分有裁判上一罪關係，此原審判決有罪部分亦視定上訴，檢察官就此有罪部分並未指摘原判決有何可議之處，且本院亦查原審判決對此有罪部分，認事用法，亦無不合，對此部分並無理由，上訴應予駁回。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，於92年10月30日向告訴人甲○○行使偽造之前開讓渡證書後，旋於同年11月間，持之向告訴人借款，誆稱係為其他廠商借款外（實則作為自己彌補自身財務缺口之用），並應允若屆期無法清償借款者，即將前開讓渡書內所載之建物讓渡賣予告訴人等詐術，使告訴人妙陷於錯誤，而於93年間起至94年2 月間止，在告訴人所經營之愛莉詩髮藝造型沙龍美髮店內，陸續借款予被告，金額合計約達1,700 萬，被告復為取信予告訴人，並於每次借款之同時，亦簽發同額之本票或長力公司之臺北國際商業銀行股份有限公司（現與建華商業銀行股份有限公司合併，並更名永豐商業銀行股份有限公司，下稱永豐銀行）帳號為0000000 號之支票以供作擔保。嗣屆清償期，被告均無法依約清償，所簽發之本票及支票亦無法兌現，履經告訴人催討均避不見面，經向洪麗淑請求轉讓前開讓渡證書所載之建物，亦經洪麗淑所否認有讓渡證書之情事，始知受騙， 因認被告就此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪，最高法院30年上字第816 號、46年臺上字第260 號著有判例可資參照。另詐欺取財罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺取財罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺取財；復債務不履行之原因，在一般社會生活經驗上非只一端，即令在債之關係成立後惡意遲延給付，仍為違反契約之民事問題，不得遽與自始無意給付之財產犯罪行為相提並論。
三、公訴人認被告乙○○涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人甲○○之指訴，被告於93年3月2日出具之切結書影本1 紙、本票影本14張、支票影本34張、臺灣板橋地方法院94年度促字第38434 號支付命令暨確定證明書、桃園縣政府工務局92年6 月26日（92）桃縣工建執照字第會壢1076號建築執照及存查資料、起造人名冊、偽造之讓渡證書影本各1 份、被告92年至93年及長力公司91年至93年稅務電子閘門財產所得調件明細表、長力公司之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表各1 份為證，且參以被告亦自承因恐告訴人知情缺錢，而假藉他人名義為借貸等語，足認被告確有施用詐術為其主要論據。
四、訊據被告乙○○固坦承自90年3月1日起陸續向告訴人甲○○借貸款項，嗣於92年3月間起， 其所經營之長力公司、投資之汎華公司財務開始有虧空情事，但未告知告訴人，後於92年10月30日另出具偽造之前開讓渡證書與告訴人，迄至93年2月5日起簽發予告訴人之票據已無法如期兌現等事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊於90年間起向告訴人借貸款項確係其他公司之票據調現情形，嗣長力公司、汎華公司雖於92年3月間因原物料價格上漲，而有虧空情事， 但有興建之工地資金轉入可供兌現，營運仍屬正常而無退票紀錄，復前開讓渡證書所載建物亦因此而一度停工，倘可如期完工，伊應可分得4戶半，每戶計約500萬元，足以償還告訴人積欠款項等語。經查：
㈠按起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更起造人情事
者，應即申報該管主管建築機關備案， 建築法第55條第1項第1款定有明文。 又變更起造人應依規定檢附土地所有權人出具之土地使用權同意書，是變更起造人與土地所有權人之權益有關而無涉其他共同起造人，故部份起造人申請變更時，得僅由變更部份之起造人檢附有關証件提出申請，對於未變更之起造人僅需在名冊上註明照原核准，內政部營建署86年11月20日營署建字第62006號函述可參。經查， 被告與洪麗淑、 李華明為洪麗淑所有坐落桃園縣中壢市○○○段108之6地號土地新建工程之共同起造人， 嗣經桃園縣政府工務局於92年6月26日以（92） 桃縣工建執照字第會壢1076號發給建築執照等情，業據被告供承在卷，復經證人洪麗淑於偵查中證述綦詳， 並有該建築執照暨起造人名冊影本1份在卷可稽（見偵查卷第14頁至第15頁、第28頁），準此，倘被告欲變更起造人時，應檢附土地所有權人即洪麗淑出具之土地使用權同意書已足，無待其餘未變更之共同起造人同意。況且，被告前於92年10月30日所偽造之讓渡證書，其上固載有證人洪麗淑願任保證人之文句，惟核被告與告訴人間之真意，乃告訴人恐借貸債權之擔保不足，遂要求被告另提擔保物，而被告既為該新建工程F、G、H等3棟建物之起造人，就該部分即有自由處分權利，復且被告事後亦於93年間初，經土地所有權人洪麗淑同意，就該部分建物變更起造人為告訴人指定之胞妹陳碧絹等情，此據證人即告訴人甲○○於原審審判時結證明確（詳原審卷第29頁、第37頁），則被告所提讓渡證書，其上有無記載「保證人洪麗淑」，均無礙被告係以該建物提供與告訴人為借貸債權之讓與擔保真意及其效力，自不得謂因前開讓渡證書就保證人洪麗淑部分係屬偽造乙節，遽認被告有何施以詐術致告訴人陷於錯誤，而陸續貸與被告款項。
㈡又告訴人自90年3月1日起，陸續貸與被告款項，迄至91年12
月初止，計借款金額約500萬元， 而告訴人為求債權之確保，乃由被告以其配偶陳瓊真所有坐落臺北縣○○鎮○○段圳子頭坑小段43、44、422、423、424、426、427 地號土地之應有部分設定本金最高限額抵押權500萬元 予告訴人為債務之擔保等情，業據告訴人陳述明確，復有土地登記謄本（部分）、 土地建築物改良物抵押權設定契約書影本各1份附卷足參（見偵查卷第6頁至第13頁），由此觀之， 告訴人斯時起業認其債權恐有屆期未獲受償之虞，而要求就上述土地設定抵押權，後告訴人再於92年10月30日要求被告另提擔保物，足徵告訴人已評估其信用交易風險，而為繼續貸與被告款項之決定。再告訴人證稱：伊於91年12月初，要求被告提供其配偶陳瓊真所有上述土地之應有部分為擔保時，經其胞妹陳錦繡詢問該處估價員認有1,000萬元之交易價格， 但未實際至該處查看，復於被告提出該新建工程F、G、H等3棟建物為讓與擔保後，亦未有何查證動作等語（詳原審卷第33頁、第36頁），而前開土地地目為林、使用分區為山坡地保育區，該新建工程尚在建築中等情，亦為告訴人所知悉，然告訴人猶不思及交易風險，認被告所提擔保物已足額擔保其債權，所受債務不履行之損失，自應由告訴人承擔，尚不得僅此謂被告係詐欺取財。另被告向告訴人借貸時，業已表明告貸無門之意，但未告以其所經營之長力公司及投資之汎華公司，自92年3月間已經營不善，並為自己目的借款， 惟於該段期間向告訴人借貸及票貼之票據尚能如期兌現， 嗣自93年2月5日起方不獲兌現等情，業據被告供述在卷， 核與告訴人指證情形相符（詳原審卷第35頁、第54頁）；復且，觀諸告訴人所提收受票據明細（見原審卷第42頁至第46頁），被告自90年3月1日起交付與告訴人之他人票據，每月各有10餘筆不等票貼紀錄，並能如期兌現， 迄至92年3月間後亦復如此，足徵被告確有借貸之相當資力，要非已陷於無資力情事，則被告向告訴人為借貸之際，尚有一定資力，雖其未詳實告以借貸目的，然已告知無其他借貸管道，可認其已將該交易風險據實陳明，告訴人自應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，殊非單以被告提出土地抵押權及讓渡建物之擔保後，告訴人即免除其信用風險評估義務，即令被告在債之關係成立後有惡意遲延給付情事，仍屬違反契約之民事問題，要不得遽與自始無意給付之財產犯罪行為相提並論。
㈢基上，被告雖自92年3月間起償債能力略已降低， 惟已告知
告訴人借貸無門，另於92年10月30日所提該新建工程建物之讓渡證書保證人欄洪麗淑部分固屬偽造，但所提擔保物已為告訴人所接受，並完成變更起造人登記，復於告訴人未盡債權人之信用風險評估義務下，仍陸續貸與款項與被告，然此係告訴人借貸之交易風險，所受債務不履行之損失，自應由告訴人承擔，自不得以該新建工程建築完成需另行負擔房屋貸款約1,000餘萬元，不足以清償被告所積欠之債務， 告訴人因而將起造人再變更為證人洪麗淑情形下（詳原審卷第37頁），反指被告自始即無意給付，而以此施以詐術致告訴人陷於錯誤為財產之給付行為。
五、綜上所述，被告雖有偽造前開讓渡證書保證人洪麗淑情事，然無礙該新建工程讓與擔保之效力，復已告知告訴人借貸無門情形，且查無何積極事證足認被告有何施以詐術，要難謂告訴人基此而陷於錯誤貸與款項，公訴人認被告併涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，尚屬不能證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、原審因認此部分罪證不足，因認與上開有罪部分有裁判上一罪關係，而就此詐欺事實為不另為無罪之諭知，核其認事用法，尚無不合，公訴人執告訴人請求上訴意旨，認被告係因行使偽造私文書使告訴人陷於錯誤，才陸續借款1千7百萬元，因認被告有詐欺犯行甚明，惟查以原審對此部分認定並無詐欺犯行已論述甚明，公訴人執此上訴，尚無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
刑事第４庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 97 年 3 月 5 日