臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第752號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1526號，中華民國97年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18421、15951、17366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之行動電話壹支（搭配0000000000門號，含ＳＩＭ卡），及販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月確定，在95年8月17日執行完畢。其明知安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，詎於96年5月23日下午3時31分許，接到劉泓政（原名劉平業）以門號0000000000號行動電話，撥打至其所有門號0000000000號行動電話，表示欲向其購買新臺幣（下同）3,000元之第二級毒品安非他命後，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，將其先前以每四公克一萬元之代價向綽號「戒哥」者購得之第二級毒品安非他命加以分裝後，再將分裝後重約0.6公克之第二級毒品安非他命，攜往相約之新竹縣新埔鎮新興戲院前，以3,000元之價格販賣予劉泓政一次，而從中獲利約1,500元（成本每公克約2,500元，0.6公克之成本約1,500元，以3,000元出售獲利約1,500元）。嗣於96年7月4日晚間7時許（起訴書誤載為96年7月5日凌晨0時10分許），因另案為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至新竹縣○○鎮○○街○○○巷○號搜索並拘提到案，始知悉上情。並扣得甲○○所有供販賣第二級毒品所用之行動電話壹支（搭配0000000000門號，含ＳＩＭ卡）。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告甲○○於上訴本院時，否認其在偵查中自白之任意性，主張伊於96年7月5日（應係4日之誤）下午5、6點遭警方拘提，至翌日下午2、3時才製作筆錄，訊問前遭警方以脅迫、利誘、疲勞訊問、違法羈押等不正之方法取供；且在檢察官訊問時，係受檢察官之利誘、勸說，檢察官告以被告之案件單純，若自白在短期內即可讓被告交保云云。
二、本院查：㈠關於被告警詢自白部分：
本件桃園縣政府警察局大園分局員警係持臺灣桃園地方法院法官所核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之拘票，於96年7月4日19時前往新竹縣○○鎮○○街○○○巷○號被告甲○○住處執行搜索，扣得SHARP牌手機一支，並拘捕被告甲○○，此有相關搜索票、拘票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各在卷可稽。警方於拘捕被告甲○○後，曾於96年7月5日零時10分至同日零時20分製作調查筆錄一份，詢問被告是否同意夜間訊問，經被告拒絕後，至同日中午12時56分至14時17分，始正式製作第二份調查筆錄，此有上開二份筆錄附卷足憑。即被告亦承認先後製作兩份筆錄，一份是不同意夜間訊問之筆錄，一份是96年7月5日中午正式訊問之筆錄，以兩份筆錄製作之時間而言，警方依被告不同意夜間訊問之意願，至96年7月5日中午始製作調查筆錄，有何「疲勞訊問」可言？又本院依被告之聲請勘驗96年7月5日警方詢問被告之聲請勘驗96年7月5日警方詢問被告之錄音、錄影光碟，勘驗結果，被告之答詢內容，大致與筆錄之記載相符，未見警方於詢問時有何脅迫、利誘情事，此觀之97年3月20日本院勘驗筆錄自明。再經本院依職權傳喚96年7月5日製作上開二份調查筆錄之員警乙○○到庭作證結果，亦堅決否認伊自己或其他同仁有被告指摘之「將被告先帶到地下室以手銬銬著，不讓他上廁所，不讓他喝水、吃飯，要他配合」「只要他承認意圖販賣，可以不辦其他案件」，或恫稱：「如果不配合，以後借提的機會多的是」等情，並證稱本案係因警方偵辦某強盜集團，在檢察官指揮下實施通訊監察，發現某些強盜犯嫌有向被告購買毒品的嫌疑，而於執行檢肅強盜集團時一併拘提被告到案，伊並未前往被告居住所搜索，所以在現場搜得何物伊並不清楚等語在卷。再觀之96年7月5日第二次調查筆錄，警方於訊問被告時，已將自96年5月17日起至同年23日止，多達8通通訊監察譯文提示予被告，並詢問其內容及始末，顯然警方對於被告涉嫌販賣毒品之犯嫌早已掌握，並非無端猜疑，殊無對被告脅迫、利誘之必要。尤以被告於96年7月5日下午經警方移送內勤檢察官訊問時，一口坦承販賣安非他命犯行，詳予交代始末並供稱「（警詢）筆錄我都看過了，是實在的。」等語；同日晚間檢察官向臺灣桃園地方法院聲請羈押被告甲○○，被告於法官訊問時，亦直承販賣安非他命，警詢、檢察官訊問所供均實在等情無訛（見偵字第15951號卷第26、27頁，聲羈字第539號卷第15頁）。苟被告在警詢時確有遭受脅迫、利誘等不法取供情事，何以嗣於檢察官訊問時及法官訊問時始終未曾一言提及？反而坦承在警詢之供述內容屬實？至於被告泛稱遭警方違法羈押乙節，經核警方依據法官核發之搜索票及檢察官簽發之拘票，依法實施搜索、拘捕，並於法定時限內解送法院聲請依法羈押，何來違法羈押可言？㈡關於檢察官訊問被告部分：
被告甲○○主張伊於96年8月23日檢察官訊問，受檢察官之利誘，經檢察官告以「案子很單純且為被告自白，近期內即要給被告交保。」等語，被告受此利誘，而承認犯罪，其自白無任意性云云。
本院依被告聲請勘驗96年8月23日檢察官訊問錄音帶結果，除當日訊問筆錄記載內容外，雖尚有「檢察官問：再問一次到底有無賣給他毒品，沒有嗎？被告答：如承認可交保嗎？檢察官稱：今天不可能，但會儘量快讓你出去，案子結就給法院去決定，……不是在利誘你，不能保證你承認，我馬上讓你出去，這是利誘，我不能這樣做，……」「檢察官問：你有錢可以交保嗎？被告答：要多少錢？檢察官問：不是今天，你有多少錢可以交保？被告答：只好請人幫忙。……」等詢答內容，但綜觀訊問筆錄及未經記載之錄音內容，並無被告所稱檢察官以被告若自白，即准被告交保之利誘情事，尚難以檢察官分析案情，勸諭被告據實承認犯罪等言詞，即謂檢察官以利誘之方式要求被告自白犯罪。況被告至96年10月4日移審至原審法院時，仍承認檢察官起訴之犯罪事實，苟當初有受利誘之情形，何致如此？㈢綜上所述，被告甲○○主張伊於警詢及檢察官偵查中之自白非出於自己之自由意思乙節，並無可採，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告甲○○固不否認確有於上揭時、地交付第二級毒品安非他命與劉泓政之情，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：當時係劉泓政撥打其所有之0000000000號行動電話表示需要安非他命，因當時被告自己已不再施用安非他命而無法提供，惟經不起劉泓政一再騷擾，出於無奈而至新興戲院前某電動玩具店內，持劉泓政交付之3,000元向綽號「小玉」之女子購得一包安非他命後，轉交給劉泓政，其並未從中牟利，如有犯罪，充其量不過構成轉讓第二級毒品罪而已。先前因法律常識不足，誤以為只要有交付毒品並收取金錢之行為，即屬販賣毒品，才會承認販賣毒品云云。
二、本院查：㈠被告甲○○確有於上開時、地以3000元之價格販賣第二級毒
品安非他命予劉泓政之事實，業據其迭於警詢、檢察官偵查中，台灣桃園地方法院羈押訊問時及檢察官起訴移審原審法院訊問時坦承不諱，核與證人劉泓政先後於檢察官偵查中及原審審理時結證稱：當日乃係渠先以門號0000000000號行動電話，撥打至被告所有門號0000000000號行動電話，表示欲向被告拿取3,000元之安非他命，嗣二人亦確相約於新興戲院前見面，其於交付3,000元後，被告即給付渠相當數量之安非他命等語相符。並有證人劉泓政與被告甲○○於96年5月23日下午15時31分許之通話譯文在卷可稽（見偵字第15951號卷第18頁）；上開通訊監察譯文經警方於詢問時質問被告，被告亦坦承是一名綽號「阿葉」者向其購買3000元安非他命時之通話內容，進而於96年8月23日警方借提詢問時，指認所謂「阿葉」即為使用0000000000號行動電話之劉平業（改名為劉泓政）無訛。
㈡又關於被告甲○○取得安非他命之來源、成本及販賣之價格
等情，業據被告於警詢中供承：其是至楊梅鎮富岡地區向一名綽號「戒哥」之男子購買安非他命，每次購買之數量不一，惟多係以10,000元購買4公克之安非他命，而其於購入後，即將每公克分裝為5包，並再以每0.2公克1,000元之代價售出，也就是每買10,000元之毒品，可賣得20,000元獲利10,000元等語（見偵字第17366號卷第22、23頁）；嗣於同日檢察官偵查時，亦為大致相同之供述，承認向「戒哥」購買毒品，4公克10000元，有分裝的話1公克可以賣到5000元等情（見偵字第15951號卷第26頁）。因此，被告購買安非他命之成本每公克約2,500元（10000元/4＝2,500元），其分裝後每0.2公克售價1,000元，本件證人劉泓政以3,000元向被告購買毒品，其重量約當0.6（0.2x3=0.6）且其成本僅約1,500元（2,500x0.6=1500），被告從中獲利約1,500元（3000元-1500=1500元）。則被告不僅有販賣安非他命牟利之主觀意圖，且已實際交付毒品予劉泓政，並收取劉泓政之3000元，從中賺得約1,500元之差價，何容其諉稱為劉泓政向「小玉」代購安非他命，僅係轉讓第二級毒品？㈢此外，復有通訊監察譯文表1份（見96年度偵字第15951號偵
查卷宗第18頁）附卷及扣案之行動電話1支（搭配0000000000號）可稽。被告及辯護人對於上開通訊監察譯文之證據能力並無爭執，亦承認雙方交談內容為真正；對於扣案之行動電話一支，亦承認為其所有，且證人劉泓政係撥此電話與其談論交付毒品事宜。因此，上開證據均堪作為被告犯罪之佐證。
㈣況被告甲○○自96年7月5日警訊起，歷經檢察官偵查中之訊
問，臺灣桃園地方法院羈押庭法官之訊問，檢察官提起公訴移審後臺灣桃園地方法院法官之訊問，始終承認販賣毒品安非他命予證人劉泓政之事實，果真被告確僅有代劉泓政向「小玉」調取安非他命而未從中牟利，為何會就此因販賣毒品而有獲利之細節為清楚之陳述？又何以均未見其於警詢及偵查中或移審至原審法院時為如此抗辯？必待原審法院審理以後，始辯稱「戒哥」乃其虛構之人物，以及代劉泓政向「小玉」購買安非他命等情節？㈤綜上所述，被告甲○○犯罪事證明確，其所辯各節，均屬事後推諉之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，此為法律明文規定，被告自難諉為不知。乃被告甲○○明知安非他命係第二級毒品，竟基於賺取差價牟利之意圖，以低價販入安非他命予以分裝後，再以高價賣出，從中獲利，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月確定，在95年8月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑之部分外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，公訴意旨謂均予以加重其刑，容有誤會。扣案搭配0000000000號門號之行動電話（含SIM卡）1支，係被告所有供其販賣安非他命予劉泓政所使用之物，業如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；至於被告販賣安非他命予劉泓政之販毒所得3,000元，係屬被告因犯罪所得之物，雖未據扣案，惟仍應依同條項之規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、原審對於被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，須行為人主觀上有營利之意圖始足當之。然觀之原審判決事實欄之記載，並未認定被告在主觀上有何營利之意圖。㈡本件證人劉泓政向被告購買安非他命之重量，依被告迭於警詢及檢察官偵查中之自白情節推算，約當0.6公克；且其成本約為1,500元，被告以3,000元販賣予劉泓政，獲利約為1,500元，此等事實均為認定被告構成販賣第二級毒品罪之重要事項，然原審判決對此均付之闕如。㈢又關於行動電話之SIM卡，依國內各電信公司與客戶之契約內容，率皆於出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，並移轉所有權予消費者，並無保留SIM卡所有權之情形（參見司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函）。乃原判決以扣案搭配0000000000號之SIM卡一張，仍屬電信公司所有，認該部分非屬被告所有之物，而不予宣告沒收，認事用法亦有可疑。被告甲○○上訴，仍執前詞，否認販賣第二級毒品犯行，辯稱僅代劉泓政向「小玉」購買安非他命云云，指摘原判決不當，雖無可採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前已有多次竊盜、違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例等前科，素行非佳；竟又意圖營利，以低買高賣之手法，販賣第二級毒品安非他命，又對於國民健康之危害匪輕。姑念其於偵查階段，尚知坦承犯行，良心未泯，犯罪後態度不惡；且所販賣之安非他命數量不多，所獲利得亦非鉅大等一切情狀，仍予量處有期徒刑柒年捌月，以示懲儆。扣案之行動電話壹支（搭配0000000000門號，含SIM卡），及販賣第二級毒品所得3,000元均併予宣告沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得3,000元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（此部分之依據均如前述，茲不再重複）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周月琴中 華 民 國 97 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。