臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第761號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 石麗卿 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第350號，中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第17381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年陸月。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：甲○○係於桃園縣桃園市公所（下稱桃園市公所）工程課擔任技士，職務內容包括路燈、路面、工程管理、交通等公共設施維護，及專案發包的工程之監工或督導等，為依據法令從事於公務之人員。桃園市公所於民國91年12月20日公開招標興建「桃園市公所首長宿舍新建工程」，於同年12月30日由詹文福（業經原審因認罪協商依簡易程序判處有期徒刑貳年，緩刑伍年）為實際負責人之「昱銘營造工程有限公司」（下稱昱銘公司）以總工程款新台幣（下同）1,658萬元得標，並於同日完成工程合約簽約手續，甲○○即受指派擔任該工程之監工工作，監工工作內容為隨時督導工程施工情形，並進行施工品質之查核，即應按規範規定查驗工程品質，如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正，或將不符規定之部分拆除重做，而工程如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，廠商應在事前報請其查驗，其不得遲延等，並負責製作相關文書表報（發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表等）後層轉桃園市公所相關官員批核，資為昱銘公司日後向桃園市公所請領工程款之依據之工作。又依上開工程合約約定，該工程內容包含「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」項目。甲○○係上開工程之監工人員，明知以昱銘公司承包施作之前揭工程，並未完全依合約規定施作「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目（依合約約定應施作面積為1,255.83平方公尺，而昱銘公司實際僅施作319平方公尺），於92年3月間某日（12日前），甲○○因受詹文福請託將「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程款項先行核算與昱銘公司，甲○○竟基於圖私人不法利益之犯意，及與詹文福基於行使明知為不實之事項登載於公務員職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，將其職務上應負責製作之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表等文書表報，任由詹文福委託不知情之丙○○將不實之施作情形登載於前揭資料內：㈠先於92年3月13日在估驗日期92年3月12日（即第二次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」已施作1,25
5.83平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為100，並於發包工程部分估驗計價表記載請款9,498,100元（包含前揭483,984.80元、估驗計價總金額為9,998,000元，其中499,900元為保留款，9,998,000-499,900=9,498,100）等不實內容後，先交由受桃園市公所委託之「丁○○建築事務所」所指派擔任現場監工之魏榮興（經原審因認罪協商依簡易程序判處有期徒刑貳年，緩刑伍年）簽核後，再交由甲○○，甲○○明知上揭資料內容與實際施作情形不符，仍將上開不實之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表充為自己所製作者，而為不實之登載後，層轉桃園市公所相關官員而行使，足以生損害於桃園市公所對於發包工程監督管理、預算支用之正確性。桃園市公所乃通知昱銘公司領款，昱銘公司乃得溢領未施作「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」部分之工程款，甲○○計直接圖利昱銘公司40 4,723元。㈡嗣甲○○復承前行使明知為不實之事項登載於公務員職務上所掌公文書之概括犯意，以上揭相同手法，於92年4月11日，任由詹文福委託不知情之丙○○將不實之施作情形登載在估驗日期92年4月3日（即第三次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」已施作1,255.83平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為10 0，並於發包工程部分估驗計價表記載請款14,219,125元（包含前揭483,984.80元、估驗計價總金額為14,967,50 0元，其中748,375元為保留款，14,219,125-748,375=14,967,500）等不實內容後，先交由魏榮興簽核後，再交由甲○○，甲○○明知上揭資料內容與實際施作情形不符，仍將上開不實之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表充為自己所製作者，而為不實之登載後，層轉桃園市公所相關官員而行使，足以生損害於桃園市公所對於發包工程監督管理、預算支用之正確性，嗣於92年6月17日總驗收時，經查核小組抽驗查獲。
二、認定犯罪之積極證據：㈠被告甲○○於警訊之自白，證明甲○○於92年3月間受詹文
福請託，於92年3月12日「發包工程部分估驗計價表」、92年4月3日「發包工程部分估驗計價表」、「營繕工程估驗明細表」及所營繕工程驗收紀錄之公文書上，填載不實之完工部分估驗進度、百分率及金額，並隱瞞1、2樓天花板內之「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」未施作之事實，藉此使昱銘公司得以溢領工程款之事實。
㈡同案被告魏榮興於偵訊之自白，證明詹文福於92年3月間向
魏榮興請託，於92年3月12日「發包工程部分估驗計價表」、92年4月3日「發包工程部分估驗計價表」、「營繕工程17日「桃園市公所營繕工程驗收紀錄」上，填載不實之完工部分估驗進度、百分率及金額，並隱瞞1、2樓天花板內「1：3平頂水泥粉光面水泥漆」未施作之事實，藉此使昱銘公司得以溢領工程款及昱銘公司應施作之1、2樓「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」項目，因將為桃園市公所另發包「桃園市公所首長宿舍裝修工程」中之木造立體天花板項目所掩蓋，昱銘公司因而決定不施作等情。
㈢同案被告詹文福之供述，證明詹文福係昱銘公司之實際負責
人；昱銘公司自開工至竣工均未依工程合約施作1、2樓「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」項目，卻向桃園市公所溢領工程款40萬4,723元之事實㈣證人呂德松之證述，證明昱銘公司自開工至竣工未依工程合
約施作1、2樓「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程並溢領工程款40萬4,723元之事實。
㈤證人丁○○之證述，證明丁○○建築事務所受桃園市公所委
託負責「桃園市公所首長宿舍新建工程」之設計、監工，並委託魏榮興擔任現場監工等情。
㈥工程合約書，證明昱銘公司以總工程款1658萬元得標興建「
桃園市公所首長宿舍新建工程，依照工程合約第7條約定，桃園市公所監工督導人員有驗收之責，如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正或將不符合規定之部分拆掉重作；且依工程合約所附施工說明書、施工圖說，該工程內容包含1、2樓「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」項目之事實。
㈦92年3月12日、92年4月3日桃園市公所發包工程部分估驗計
價、營繕工程估驗明細表，證明昱銘公司並未施作1、2樓「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」部分，卻於發包工程估驗計價、營繕工程估驗明細表上填載不實工程進度、百分率及金額之事實。
㈧桃園市公所92年4月4日函文，證明昱銘公司於92年1月2日開工之事實。
㈨桃園市公所92年4月10日函文，證明昱銘公司申請配合首長宿舍裝潢工程申請展延工期之事實。
㈩桃園市公所營繕工程驗收紀錄，證明甲○○、詹文福、魏榮
興共同隱匿昱銘公司並未施作1、2樓「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」，而於驗收紀錄上虛偽記載工程與合約圖說相符之事實。
桃園市公所營繕工程進度照片及桃園市公所首長宿舍新建工
程暨裝修工程案驗收查證會議紀錄，證明昱銘公司並未施作
1 、2樓「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」之事實。桃園市公所93年3月29日函文、市庫收入繳款書，證明桃園
市公所向昱銘公司、丁○○追討溢付之工程款及扣罰違約金之事實。
昱銘公司承包市長宿舍逾算工程費計算表，證明昱銘公司溢領之工程款計40萬4,723元之事實。
三、被告辯解要旨：㈠被告固坦承其為桃園市公所工程課技士，擔任「桃園市公所
首長宿舍新建工程」之監工人員，惟辯稱我只是工程之督導人員，並非現場監工。
㈡施工中我並不知道承包商昱銘公司就「平頂1：3水泥粉光面
水泥漆」之項目未施作，我一直到本件查核小組成立後才知道有該施工項目，才知道昱銘公司就上開工程項目並未施作，我在調查局詢問時所述並不實在。
㈢發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表並非我所記載，非屬公文書。
四、爭點整理：㈠被告甲○○係擔任監工或督導人員？是否須負責現場之監工
？㈡被告甲○○是否知情系爭工程有「平頂1：3水泥粉光面水泥
漆」工程項目，施工中是否知情昱銘公司並未依工程合約施工。
㈢系爭發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表內容是否填載不實，是否被告甲○○職務上填載之公文書。
㈣被告甲○○是否有違背法令圖得私人不法之利益。
五、本院判斷：
甲、程序事項（證據能力部分）：㈠被告甲○○於調查局之自白是否有受到不正方法誘導，是否出於自由意志而有證據能力：
被告甲○○辯稱：我於調查局中所述係遭調查員以脅迫、利誘等不正方法，誤認雖然其為清白，但如堅決否認知情，反而可能遭判處重刑，致其為與事實不符之陳述云云，惟查被告甲○○於調查員詢問時，調查員雖多有勸說被告甲○○坦承犯行之言語，並質疑被告甲○○說詞之情，諸如調查員對被告甲○○稱：「你要是堅持你的講法，你是疏失，我是告訴你，按照我們的經驗法則，這個疏失，辯解部分可能是不會接受，而你的缺失，法官會形成心證，那要是相信你，會判你無罪，要是不相信你，就是5年2個月，5年以上往上判，因為你們事後沒有悔意，也沒有坦承，不構成減刑的相關規定，所以成立的話，5年開始算，相反過來，假如當初你有什麼隱情，今天願意坦承的說出來，你還是觸犯圖利罪嫌．．．犯罪自白可以減1次，態度良好、有悔意，可以減第2次，5年的1半是2年半，2年的1半是1年多，2年以下就可以緩刑。」等語（見原審卷㈠第172、173頁，此固有辯護人提出之被告於調查員詢問時對答內容之譯文，惟原審提示該調查局訊問筆錄內容，對檢察官於交互詰問程序質以被告於調查局時知悉驗收結算時昱銘營造公司沒有對天花板為粉刷施作等語，你是否有如此答稱：「有，我有這樣回答。」等語（見原審㈠卷第293頁），且對於檢察官質以調查員有沒有對你身體施以強暴、脅迫，有沒有對你的精神施以任何強制？答稱：「沒有」（同上原審㈠卷第294頁），足證被告於調查局之供述證據係出於自由意志。本案調查員雖以「自白獲得減刑」勸說被告甲○○坦承犯行，查貪污治罪條例第8條本有偵查自白減輕其刑之規定，而特別法中亦有自白減刑或供出來源減刑者，如毒品危害防制條例第17條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條、陸海空軍刑法第25條、組織犯罪防制條例第8條、洗錢防制法第9條、證人保護法第14條、兒童及少年性交易防制條例第32條等等，此類立法，原本即允許司法警察或檢察官，於偵查詢問過程告以此有利於被告之規定，則調查員縱有對被告曉諭自白犯罪依法得減輕其刑，亦屬對於相關法律規定之正常告知，且本判決亦依據被告甲○○於偵查中自白減輕其刑（如後述），則調查員上開對話過程無論係質問被告不合理答辯，或勸說被告坦承以獲減刑，均難認屬不正方法。況被告甲○○為大學學歷，並擔任公職多年，為智識健全之成年人，而公務員觸犯貪瀆案件，常為媒體所披露重大新聞事件，被告甲○○於調查員之詢問中，其已明確知悉圖利罪為法定本刑5年以上之重罪，若其確屬無辜，本當極力為自己辯駁，是被告甲○○所辯：我誤認雖然自己為清白，但如堅決否認知情，反而可能遭判處重刑云云，顯難採信。再觀諸調查員詢問被告甲○○時，就被告甲○○是否承認知情（即知悉「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」並未施作），亦一再告知被告甲○○可自行斟酌，又雖調查員提出原審法院另案91年度訴字第882號判決告知若其說詞未獲採信可能遭判處5年2月刑度，縱該判決嗣後遭撤銷，然被告甲○○經調查員提出上開案例後，猶辯稱：「因為你講的東西我真的不知」云云（見原審卷㈠第174頁），顯見被告甲○○之意志並未因調查員上開言語或該判決書而受到影響，益足證被告甲○○向調查員所為之陳述，均係本於自由意志，是本件調查員詢問被告甲○○，顯無所謂實質之脅迫、利誘情事，況本件調查員乃依法實施偵查職務，本亦無以非法方法取得被告甲○○自白之必要，是被告甲○○辯稱調查局之供述非任意性無證據能力云云，自屬無據。
㈡證人丁○○於調查員詢問之證述，雖屬傳聞證據，惟辯護人
於原審準備程序及本院審理時均已表明對該證據能力沒有意見，而原審及本院審理時均提示該證人之調查局筆錄徵詢被告甲○○、辯護人之意見，被告甲○○及辯護人均陳明沒有意見，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查員詢問之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
㈢證人呂德松、證人即同案被告魏榮興、詹文福經檢察官訊問具結之證述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查上開3證人於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，而辯護人於原審準備程序及本院時已表明對證人呂德松之證據能力沒有意見，而本院審理時提示該證人之調查局筆錄徵詢被告甲○○、辯護人之意見，被告甲○○及辯護人均陳明沒有意見；另原審審理時亦傳喚證人即同案被告魏榮興、詹文福2人到庭使被告甲○○及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於檢察官訊問時所為之證述，自均具有證據能力。
乙、實體事項：㈠被告甲○○係擔任監工或督導人員？是否須負責現場之監工：
⒈被告甲○○係於桃園市公所工程課擔任技士乙職，工作內容
包括路燈、路面、工程管理、交通等方面，並依照廠商所報開工、竣工、驗收的公文，由其簽會相關的業務人員，另包括專案發包的工程作監工或督導；又本件桃園市公所發包興建「桃園市公所首長宿舍新建工程」，被告甲○○係受指派為該工程之監工督導人員，此為被告甲○○所是認（見偵查卷第53頁背面、第54頁背面），核與證人乙○○於原審審理時證述一致（原審卷第209頁），是被告甲○○係依法令從事公務之人員。
⒉被告甲○○雖辯稱其從未負責建築工程之業務，亦非該工程
之專業人士，系爭工程已由市公所委託丁○○建築師負責現場設計監造，簡建築師並委託魏榮興現場監工，證人乙○○於本院審理時亦證稱本工程屬建築專業工程，依照採購法規定，委託建築師設計監工，被告只是行政督導與承包商之對口聯繫單位，負責申請水電或申請估驗工程款，他不需要實際之監工與計價，是受我們委託的監工要負責等語。惟查，被告於調查局偵訊時已供承「負責該專案工程作監工或督導．．．每週至施工現場督導二次以上，也會不定時順道前往督導．．．依照合約書及施工規範來督導廠商施工，我也會核對建築師所派監工現場監造的資料是否正確，我了解依『行政院公共工程施工管理作業要點』第十四條規定，工程督導人員應隨時督導工程施工情形．．．我到現場督導都要求建築所派監工記載於監工日報表．．．我記憶中最起碼去了二十次以上．．．了解廠商施工有無瑕疵．．．」等語。證人乙○○於本院亦證稱：「九百多平方公尺沒有施作粉光漆，沒有按照合約，就是瑕疵．．．」等語在卷（見本院審判筆錄）。足證監工之工作內容即為在現場監督包商確實履行工程合約、並將工程合約履行情形確實向上陳報一節，此於民間或公家單位均無二致，並非僅為行政聯繫之對口單位而已，應為被告甲○○對於擔任系爭工程「監工」所應盡之職責，當無諉為不知之理。又本件「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目究竟有無施作，本屬「一目瞭然」之事實，且無須仰賴特殊儀器檢測或高深之專業知識，僅憑肉眼即可輕易辨明，況被告甲○○係土木工程學系畢業，縱被告甲○○缺乏監工之實務經驗，然依其本身之認知及能力，對於本件監工業務之正確執行，並無何妨礙之處，被告甲○○更難以欠缺經驗為由卸責，被告翻異前供及證人乙○○所述，顯屬事後卸責迴護之詞，委無可採。
㈡被告甲○○是否知情系爭工程有「平頂1：3水泥粉光面水泥
漆」工程項目，施工中是否知情昱銘公司並未依工程合約施工：
⒈查卷附施工日報表之記載，被告分別於92年1月24日、92年1
月27日、92年2月20日、92年2月22日、92年2月23日、92年3月2日、92年3月5日、92年3月8日、92年3月9日、92年3月27日、92年4月3日有前往工地，前後共11次，此觀諸上開日期之施工日報表「各級長官指導事項」欄均明確載明「市公所甲○○技師於現場督導」字樣自明。
⒉關於本件「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目，係於估
驗日期92年3月12日（即第二次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」已施作1255.83平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為100（見偵查卷第21頁），另參諸上開工程項目於92年2月14日辦理估驗計價時，該工程記載完成百分比率為0（見偵查卷第19頁），而依卷附施工日報表記載，被告甲○○於該2次估驗計價期間，前後分別於92年2月20日、92年2月22日、92年2月23日、92年3月2日、92年3月5日、92年3月8日、92年3月9日共7次前往工地，次數頻繁，而該工程未施作面積達93
6.83平方公尺，縱使該工程項目，其後被木造立體天花板之工程施工完成後所隱蔽，惟該木造立體天花板之工程施工期間，至少約4、5天，業據證人丁○○於檢察官訊問時證述明確（見偵查卷第109頁），被告甲○○於調查局詢問時供稱：大約是92年3月12日第2次估驗時，昱銘公司實際負責人詹文福曾要求我，要我將天花板粉刷的工程款先核算，所以在第2次估驗時，我就在桃園市公所營繕工程估驗明細表，將「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」估驗施作進度填為百分之百等語（見偵查卷第56頁背面）。被告甲○○於調查局詢問時已明確坦承於辦理第2次估驗時，已知悉「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」之工程項目並未依合約規定施作，係因同案被告詹文福之請託，方在上開發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表為不實之登載，是被告甲○○供承於辦理第2次估驗時，已知悉「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」之工程項目並未依合約規定施作，應可採信。
⒊關於被告甲○○所供於上開發包工程部分估驗計價表、營繕
工程估驗明細表為不實簽核之原因係受同案被告詹文福請託一節，參諸證人即同案被告魏榮興於檢察官訊問時亦證稱：在本件請款之前我就知道天花板沒有粉刷，詹文福有向我表示過天花板沒有粉刷，希望我進度批百分之百等語（見偵查卷第119頁）；於原審審理時復證稱：是詹文福請託我在估驗明細表、估驗計價表上蓋章，表示確認天花板百分之百施工完成等語（見原審卷㈠第203、204頁）。查被告甲○○係桃園市公所指派負責承辦本件工程之監工督導人員，而證人即同案被告魏榮興係受桃園市公所委託之「丁○○建築事務所」所指派擔任現場監工人員，其2人就本件何以在上開營繕工程估驗明細表就「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目需列完成進度，記載為百分之百，並據此計價之原因，均一致陳稱係受同案被告詹文福所請託，而證人即同案被告魏榮興上開所證復經具結以擔保其證詞之憑信性及真實性，並衡諸本件昱銘公司人員若未均曾向被告甲○○、證人即同案被告魏榮興請託並取得該2人同意，即無法達到詐領此部分工程款之目的，是被告甲○○上開所供（即係受同案被告詹文福請託），應可採信。
⒋雖證人即同案被告詹文福於原審審理時證稱：我沒有看過甲
○○進去工作裡面督導，我看到甲○○時，甲○○是在工地外面繞一繞，或者在工地外面的警衛室云云（見原審卷㈠第194頁）；證人即同案被告魏榮興於原審審理時另證稱：我看到被告甲○○是在警衛室那邊云云（見原審卷㈠第203頁），惟查證人即同案被告詹文福於原審審理時又稱：我只碰過甲○○1、2次等語（見原審卷㈠第194、195頁），而證人即同案被告魏榮興於原審審理時又稱：我沒有會同甲○○去工地現場，我走我的，甲○○走甲○○的等語（見原審卷㈠第201、202頁），則證人即同案被告詹文福既僅在上開工地遇見被告甲○○區區1、2次，而證人即同案被告魏榮興於被告甲○○至上開工地時無須陪同被告甲○○，則對被告甲○○在上開工地如何執行監工職務，即無從知悉，惟由其所稱，顯見被告甲○○確有進入工地現場加以查核，顯非僅在工地外面或警衛室，是證人即同案被告詹文福、魏榮興上開所述自難執為有利被告甲○○認定之依據。
⒌至同案被告詹文福雖否認有請託被告甲○○云云，惟如前所
述，被告甲○○於調查局詢問時、證人即同案被告魏榮興於檢察官訊問及原審審理時均坦承係受同案被告詹文福所請託，方在上開營繕工程估驗明細表就「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目需列完成進度，記載為百分之百，並據此計價，衡諸本件昱銘公司人員若未均曾向被告甲○○、證人即同案被告魏榮興請託並取得該2人同意，即無法達到詐領此部分工程款之目的，另同案被告詹文福牽涉自身刑責，其空言否認，不足採信。又同案被告詹文福究竟以何說詞請託被告甲○○，其說詞是否屬實（即昱銘公司當時是否確欠缺資金），本與本案被告甲○○之犯罪是否成立無涉，是辯護人於原審徒以昱銘公司當時並無須週轉，否認被告甲○○於調查局詢問時所供之真實性，顯非可採。
⒍被告甲○○雖於原審審理時辯稱：我不知道上開工程有「平
頂1：3水泥粉光面水泥漆」此工程項目云云，惟被告甲○○身為桃園市公所指派負責承辦本件工程之監工督導人員，其空言辯稱不知本件工程之工程項目，顯違常情。況其於調查局詢問及檢察官訊問時，均僅辯稱：我不知昱銘公司就「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」並未施作云云，並未辯稱不知有該工程項目，是其於原審審理時方以前詞置辯，顯難採信。況其於調查局詢問時辯稱：我去做督導的時候，有查核其他部分云云，顯見其知悉本件相關之工程項目。
⒎綜上所述，被告甲○○不論就其前往該工地次數、如何執行
督導方式，其確知悉「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目及昱銘公司並未依約施作等情，至為顯然。
㈢系爭發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表內容是否填載不實，是否被告甲○○職務上填載之公文書：
⒈本件桃園市公所發包興建「桃園市公所首長宿舍新建工程」
係昱銘公司為承包廠商，且該工程確有「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」之項目，有桃園市公所市長宿舍新建工程工程契約1份可參。而估驗日期92年3月12日（即第二次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」已施作1255.83平方公尺（估驗金額48 3,984.80元），完成百分比率為100，另發包工程部分估驗計價表記載請款9,498,100 元（包含前揭483,984.80元、估驗計價總金額為9,998,000 元，其中499,900元為保留款）；估驗日期92年4月3日（即第三次估驗計價）營繕工程估驗明細表中記載「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」已施作1255.83平方公尺（估驗金額483,984.80元），完成百分比率為100，另發包工程部分估驗計價表記載請款14,219,125元（包含前揭483,984.80元、估驗計價總金額為14,967,500元，其中748,375元為保留款），均經由被告甲○○簽核後，層轉桃園市公所相關官員，有發包工程部分估驗計價表及營繕工程估驗明細表各2份在卷可稽（見偵查卷第20至23頁，註：其中92年3月12日發包工程部分估驗計價之估驗日期誤載為「91」年3月12日）。
⒉另昱銘公司並未依合約規定施作「平頂1：3水泥粉光面水泥
漆」之工程項目，此為被告甲○○於調查局供承不諱，並據證人即同案被告詹文福、魏榮興於檢察官訊問及原審審理時、證人丁○○於調查局詢問及檢察官訊問證述明確，復有桃園市公所營繕工程照片4張可佐（見偵查卷第60、61頁）。
⒊昱銘公司因溢領上開工程款項，致遭桃園市公所追回，有桃
園縣桃園市公所93年3月29日桃市秘字第0930016269號函1份、市庫收入繳款書1紙可稽（見偵查卷第49、52頁）。而昱銘公司就「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目未施作之面積為936.83平方公尺，溢領金額為404,723元，亦有卷附昱銘公司承包市長宿舍逾算工程費計算表1份在卷可佐（見偵查卷第159頁）。是本件工程承攬人昱銘公司顯有未依合約之規定施工，而藉經由上開不實發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表，因而溢領工程款之情事。
⒋而本件上開發包工程部分估驗計價、營繕工程估驗明細表，
非僅記載工程所用之材料、數量，更記載施工情形，係被告甲○○就本件工程執行監督職務所應確實記載及審核而為掌管，於估驗計價時應詳加核對即為其職務上應負責之事，以達監督廠商履行契約及控制工程進度之目的，並呈轉桃園市公所以計價支付工程款，是本件上開發包工程部分估驗計價、營繕工程估驗明細表均為被告甲○○擔任監工時職務上必須填載之公文書，其明知承包商詹文福所製作之工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表填載不實，因受詹文福之請託為不實審核而使昱銘公司再持向所屬機關報領費用，其明知不實而登載於職務上所掌之公文書彰彰甚明。
⒌本件上開發包工程部分估驗計價、營繕工程估驗明細表均為
被告甲○○擔任監工時職務上必須填載之公文書，已如前述，被告甲○○先後上開工程施用期間，於上開2次估驗文件（發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表）為不實登載，自該當於刑法第213條公務員登載不實罪。
㈣被告甲○○是否有違背法令圖得私人不法之利益：
⒈按「行政院公共工程施工品質管理作業要點」第14條之規定
，機關應隨時督導工程施工情形，並得視工程需要設置工程督導小組，隨時進行施工品質查核工作；發現缺失時，應即通知監造單位督促廠商限期矯正，並要求其採取預防措施。同要點第15條規定，廠商有施工品質不良或其他違反該要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101條至第103條規定處理。
又本件「桃園市公所市長宿舍新建工程」合約第11條第7項規定，機關督導人員應按規範規定查驗工程品質，如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正，或將不符規定之部分拆除重做，而工程如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，廠商應在事前報請機關監工督導人員查驗，機關監工督導人員不得遲延等。
⒉本件承包商之工程款包括「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」在
第二次及第三次估驗時，被告甲○○明知承包商偷工減料，未依約施工，竟未督促改善，將不符規定之部分重新施作，為不實之估驗，使承包商得以領取全額之工程款，嗣於工程驗收時，亦未督促承包商加減帳，核實驗收，被告顯有違背法令，對於監督之事務圖得私人不法之利益，因而獲得利益，犯行堪以認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
六、論罪科刑之法律：㈠被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文
，並自九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。查：
⒈雖刑法第10條第2項關於公務員之定義，於本次修法時已由
「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告甲○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治罪條例第二條雖亦於95年5月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，然此僅係配合本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，亦無礙於本案被告有貪污治罪條例之適用，先予敘明。
⒉貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定並未修正，惟法定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5款原規定：
「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣
1 千元以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。⒊刑法牽連犯部分，新法刪除刑法第55條後段，將犯一罪而其
方法或結果之行為犯他罪應從一重論斷之規定廢止，改為分論併罰，經比較新舊法之規定，應以修正前即行為時之刑法有利於被告。
⒋而修正後刑法已刪除第56條連續犯規定，亦即依現行刑法規
定，如行為人基於概括犯意為數個基本構成要件相同之犯行，除符合集合、接續等包括一罪要件外，應分論併罰；修正前依連續犯規定則係以一罪論，僅得加重其刑二分之一，自以修正前規定較被告有利。
⒌被告甲○○行為時，刑法第28條規定：「2人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，被告甲○○行為後，刑法第28條修正後改為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照），查本件被告甲○○所為之前開犯行，比較新舊法之結果，被告均成立共同正犯，新法並非較有利於被告，則依「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條之規定。
⒍又關於宣告褫奪公權之規定，刑法第37條第2項原規定，宣
告6 月以上有期徒刑，依犯罪的性質認為有褫奪公權必要，宣告1年以上10年以下褫奪公權；修正後則規定，宣告1年以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權必要，宣告1年以上10 年以下褫奪公權。而被告甲○○係受宣告1年以上有期徒刑，無論適用新、舊法，結果並無不同，新法並非有利於被告，應適用行為時之規定宣告褫奪公權。
⒎綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，
依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年
7 月1日修正生效前之刑法規定，先予敘明。㈡按公文書，謂公務員職務上制作之文書，刑法第10條第3 項
定有明文，查被告就上開工程擔任監工乙職，而其所製作之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表，均係被告甲○○擔任上開工程監工時必須填載之文書，已如前述。是被告於上開發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表為不實際記載並持以行使，並直接圖本件承包廠商昱銘公司之利益，核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條行使登載不實公文書罪及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益之公務員直接圖利罪。被告甲○○與同案被告詹文福就上開行使登載不實公文書犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。至公訴人雖認同案被告魏榮興就上開行使登載不實公文書犯行，亦為共同正犯，惟雖證人即同案被告魏榮興亦係經同案被告詹文福另行請託而於上開發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表為不實簽核，雖同案被告魏榮興係受桃園市公委託之「丁○○建築事務所」所指派擔任現場監工，惟該受託事項並非與桃園市公所權限有關之公共事務，則同案被告魏榮興並不具有公務員身分，而其與被告甲○○間亦無直接犯意聯絡，其此部分所為係另犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，公訴人此部分認定，尚有未洽。被告甲○○為依據法令從事於公務之人員，同案被告詹文福雖不具公務員身分，惟依刑法第31條第1項，仍以該罪之共同正犯論處；被告甲○○登載不實公文書後持以行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收，應論以行使登載不實公文書之罪名。又檢察官雖漏未就被告甲○○涉犯刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪犯行起訴，惟此部分與已起訴被告甲○○涉犯刑法第213條公務員登載不實犯行有實質上一罪關係，本院自應併予審究，一併敘明。被告先後二次行使登載不實公文書之犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應論以連續犯，並加重其刑。又被告甲○○所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，係牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從較重之圖利罪處斷。另被告甲○○於法務部調查局調查時坦承：我於92年3月12日辦理第2次估價時，即知悉昱銘公司未施作「平頂
1：3水泥粉光面水泥漆」，但仍在營繕工程估驗明細表上將上開工程項目師作進度填為百分之百等語，其雖在審理中否認犯罪，但仍無礙其上開自白之認定，應依該條例第8條第2項規定，減輕其刑。
七、撤銷改判之理由：㈠查原審於事實欄論載被告與同案被告詹文福基於行使明知為
不實之事項登載於公務員職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，先後於92年3月13日及92年4月11日將不實之發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表充為自己所製作者，而為不實之登載後，層轉桃園市公所相關官員而行使，足以生損害於桃園市公所對於發包工程監督管理、預算支用之正確性等情，但於理由論罪欄中就被告此部分犯行應成立連續犯則隻字未提，容有理由不備之違誤。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，辯稱在調查局所言是遭誘導，事
前我也不知情，我真的沒有圖利廠商等語，惟查所謂誘導詢問，乃詢問者對受詢問之供述者暗示其所希望之供述內容，而於「問話中含有答話」之詢問方式。此種將答話嵌於問題中之詢問，因有導引受詢問人順勢而答，附和其詞之弊，其真實性即有疑義。查被告甲○○於調查局詢問時，其意志並未因調查員之問話方式或言語而受到壓制，均係本於自由意志回答，並無遭受脅迫、利誘之情形，已詳如前述，且被告於調查局詢問時亦一再辯稱：「我很後悔，我認為我是被昱銘公司實際負責人詹文福騙了」、「（你有無補充意見？）我自己很後悔，沒有仔細的審查，讓廠商多請領了四十八萬多元的工程款」、「（以上所述是否實在？）實在」等語，該筆錄並經被告親閱後，確認無訛始簽名蓋章，有九十三年七月二十一日調查筆錄附卷可稽，且就詢問過程觀之亦無何脅迫或誘導詢問之情形。再調查員縱有對被告曉諭自白犯罪依法得減輕其刑等語，亦屬對於相關法律規定之正當告知，難認有何不當取供可言，被告上訴意旨空言指稱於調查局係遭利誘、誘導而自白云云顯與卷內訴訟資料不符。而證人乙○○於本院審理時雖證稱被告是行政督導，非實質上的監工，他是代表業主市公所的對口單位等語，惟卻又證稱：「（依照剛所提三項要點、契約或是法規，被告發現不合契約或不合法令，應要求承包商限期改善，或是補正？）站在督導，若是確實有這種瑕疵，應以行政公文請他補正」等語（見本院九十七年五月十三日審判筆錄），則被告就本案之工程若未為實質之監工，則如何發現工程未依契約履行並進而行文請求承包商改進，況被告於原審審理時亦坦承：「（桃園市公所人事資料顯示，你因為承辦上開新建及裝修工程的督導，懈怠職務遭申誡二次，原因為何？）因為督導不周，查核不詳實的緣故，因為昱銘公司就天花板應該粉刷部分沒有油漆，卻全額付款」等語，則若天花板未粉刷非被告之職責範圍，被告又何須為此負責而受主管單位申誡？被告辯稱未圖利廠商顯係事後圖卸之詞，不足採信。被告甲○○上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：爰審酌被告甲○○身為公務人員，對上開工程負有監工之職，竟未恪盡職守，反而圖利廠商，所為非是，其犯罪之目的、動機、手段、承包廠商所得不法利益業經桃園縣桃園市公所追回，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權一年六月。
至卷附上開發包工程部分估驗計價、營繕工程估驗明細表因已向桃園市公所提出而不復為被告甲○○所有，因而不予宣告沒收，附此敘明。
九、不另為無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告甲○○除前揭經本院論罪科刑部分外，
尚基於在職務上製作之92年6月17日桃園市公所營繕工程驗收紀錄之公文書上，隱瞞1、2樓天花板內之「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程未施作之事實，因認被告甲○○此部分亦涉犯刑法第213條公務員登載不實罪云云。
㈡按刑法第213條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實
之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名（最高法院91年度台上字第5031號判決意旨參照）。經查，上開桃園市公所營繕工程驗收紀錄，係就抽驗情形為記載，而抽驗項目包括：原初驗缺失部分、宿舍內1樓地坪鋪花崗石、警衛室及停車空間尺寸、門窗、出入口大門、座式馬桶、洗臉盆、不鏽鋼電熱水器、圍牆等部分，並未就「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目為抽驗，而上開桃園市公所營繕工程驗收紀錄亦未就該「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目為任何之記載，雖被告甲○○於上開辦理驗收時知悉該工程項目未依合約施作，為被告甲○○既未於上開桃園市公所營繕工程驗收紀錄積極為不實之記載，即與刑法第213條公務員登載不實罪之要件有間。
㈢綜上，本件並無證據以證明被告甲○○尚有公訴人所指此部
分犯行，惟公訴人認上開部分行為與前揭論罪科刑之行使登載不實公文書犯行有連續犯犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
十、適用法條：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡實體法方面：貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、
第8條第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第28條（修正前）、第55條（修正前）、第56條（修正前）、第216條、第213條、第37條第2項（修正前）。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷中 華 民 國 97 年 6 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。