臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第848號上 訴 人 甲○○即 被 告上列上訴人因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2421號，中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○及趙順明（業經判處應執行有期徒刑11月確定）共同意圖營利，並基於提供賭博場所之概括犯意聯絡與行為分擔，自民國（下同）94年12月間某日起至95年3 月22日止，連續提供渠等所承租位於臺北縣新莊市○○街○○巷○○號1 樓之房屋，及以彼等所有之骰子、天九牌、四色牌、撲克牌、碗公等賭具，供賭客陳文德、周慶仁、林長明、姜志豪、潘坤顯、及自稱為「黃民鈞」（係冒名應訊）等人賭博財物（陳文德等人所涉賭博罪嫌，均另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵辦），其玩法係由賭客每次押注新臺幣（下同）
500 元至1,000 元不等之現金，並輪流丟擲骰子5 顆，再以比照撲克牌「梭哈」賭局之方式決定勝負（即每次擲出5 顆相同點數者，大於擲出4 顆相同點數者，擲出4 顆相同點數者大於擲出3 顆相同點數者，以此類推），每局擲出點數最大者為贏家，若賭客擲出5 顆相同點或4 顆相同點時，即由趙順明、甲○○抽取1,000 元之抽頭金營利。嗣於95年3 月22日14時許，適有賭客陳文德、周慶仁、林長明、姜志豪、潘坤顯及自稱為「黃民鈞」等人在上址賭博財物，為警據報赴該址當場查獲，並扣得趙順明及甲○○所有供提供賭博場所所用之天九牌1 副、骰子60顆、四色牌1 批、撲克牌1 副、碗公3 只、監視攝影機3 具等物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於本件警方搜索所取得之物部分：本件搜索票所記載之搜索地點係臺北縣新莊市○○街○○巷○○號1 樓，有搜索票及搜索扣押筆錄影本各1 份附卷可稽，核搜索係刑事訴訟法上所定之要式行為，而搜索處所係同法第128 條第2 項第3 款所定之必要記載事項，且為重要關鍵之事項，因認本件搜索票不得憑為對本案警方對查獲地點（即臺北縣新莊市○○街○○巷○○號1 樓）實施搜索之依據。又被告甲○○於查獲後，雖均有簽立自願受搜索同意書（見偵查卷第78頁），惟其指稱並未同意警方對本案查獲地點實施搜索等語（參見原審卷㈠第36頁至第37頁），審酌本件搜索扣押筆錄，其內並未明確記載被告同意搜索之意旨（見偵查卷第10頁至第12頁），核與刑事訴訟法第131 條之1 之規定不符，爰認本件並無被告同意搜索之情形。復本件檢舉人向警方提供同案被告趙順明在查獲地點有聚賭等不法情事之具體線索後，警方依其線索前往現場勘查結果，發現該址後門確裝設有監視器，並有疑似犯嫌之不明人士出入等節，業據證人即負責執行本件搜索前置現場勘查作業之臺北市政府警察局刑事警察大隊警員周協助於原審審理時到庭結證無訛（見原審卷㈠第118 頁至第
119 頁、第152 頁至第153 頁），嗣警方赴本件查獲地點實施查緝時，因發現本件搜索票所載地址並非本案查獲地點（即警方先前勘查之處所），原欲收隊返回警局，適見上述疑似犯嫌之人騎乘同案被告趙順明之機車返回該處，乃請其配合至本案查獲地點後門，此際查獲地點屋內多人竟由該址前門往外逃竄，警方隨即上前追趕逮捕，再進入本案查獲地點實施搜索，並扣得上開扣案物品等節，業據證人即負責執行本件搜索及查緝任務之臺北市政府警察局刑事警察大隊警員周協助、臺北市政府警察局中正第一分局偵查隊警員謝志鑫（原任職臺北市政府警察局刑事警察大隊）於原審審理時到庭結證無訛（見原審卷㈠第109 頁、第112 頁至第117 頁、第120 頁至第121 頁、第124 頁至第125 頁），足見本件警方斯時係依據上開檢舉人線索、前置現場勘查作業、查緝當日現場情況等因素，認定有明顯事實足信有人在本案查獲地點屋內犯罪而情形急迫，而進入該址屋內實施搜索，核與刑事訴訟法第13 1條第1 項第3 款所定要件相符，應認本件警方係執行該條項款所定之逕行搜索。再本件警方於執行上開逕行搜索後，並未依刑事訴訟法第131 條第3 項規定，於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，而依同條第4 項規定，其因逕行搜索所扣得之物，應由法院審酌本案之個別具體情況，以認定其證據能力之有無。茲本件檢舉人向警方提供本案線索後，即親自帶同承辦警員至本案查獲地點之後門實施現場勘查，而檢舉人所指之處所，確係裝設有監視器之臺北縣新莊市○○街○○巷○○號1 樓後門，僅因該處未設置門牌，且該址後門緊接鄰屋後門，檢舉人復誤認該址後門與鄰屋後門均屬同址房屋之後門，警方始誤依同巷15號門牌推算檢舉人所指處所之門牌號碼為同巷13號，並據以向原審法院聲請搜索票等情，亦據證人周協助於原審法院審理時結證明確（見原審卷㈠第123 頁至第124 頁、第151 頁至第153頁），而本件警方依據上開檢舉線索暨赴現場勘查後，亦係鎖定同案被告趙順明為偵查對象，此觀諸本件搜索票之受搜索人欄詳載同案被告趙順明之姓名、性別、身分證字號、出生年月日及戶籍地址等年籍資料自明。綜上，堪認本件警方自始即係以本案查獲地點及同案被告趙順明為偵查目標，並已依序踐履相關之現場勘查、過濾查證、向法院聲請搜索票等程序，僅因檢舉人之誤認及該址後門與鄰屋後門之特別情況，始造成本件搜索票關於搜索地點門牌號碼之誤差，其對本案查獲地點實施逕行搜索，已具有如一般搜索之合理基礎，權衡其所造成之人權侵害程度，實屬輕微，應認本件逕行搜索所扣得之證物，於本案中仍具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何意圖營利供給賭博場所之犯行，辯稱：其與同案被告趙順明以前係男女朋友關係，警方查獲之賭客均為朋友或係吸毒之同好，其等只是在上址賭博娛樂，惟其等並未抽頭云云。惟查：
（一）據證人陳文德於警詢時證稱：「現金56萬為其本人之賭資，22日上午9 時開始進去玩，昨天贏約6 萬元。」等語；另證人周慶仁亦證稱：「與陳文德、潘坤顯、林長明、黃民鈞以骰子賭博，每注1,000 元，伊帶1 萬元入賭場，被查獲時上剩3,500 元，從95年3 月開始前往該賭場，前後前往賭博約4 次。」等語；證人林長明則證稱：「伊是95年3 月22日早上6 、7 點進入該場所，只賭1 陣子，時間沒多久。」等語；另證人姜志豪證稱：「當天與陳文德、潘坤顯、周慶仁、林長明、黃民鈞以骰子賭博，每注1,00
0 元，伊帶8,000 元入場，被查獲時身上剩2,000 元。」等語；而證人黃民鈞亦證稱：「於22日零時許進入該賭場開始玩，昨日約贏6 、7 萬左右。」等語；證人潘坤顯則證稱：「約22日早上8 時前往賭博，身上帶5 萬多，現在身上只剩22,200元。」等語（見偵查卷第41頁、第42頁、第47頁、第53頁、第59頁、第65頁及第72頁），堪認前開證人確有於查獲地點參與賭博之情事無訛。
（二）再本件查獲地點係被告甲○○與趙順明共同承租，並由被告甲○○按時繳交租金每月12,000元等情，已據被告甲○○及同案被告趙順明供述明確（見偵查卷第18頁、第28頁、第136 頁、第140 頁至第141 頁），核與證人蔡美子於偵查中及原審審理時證述之情節相符（見偵查卷第38頁、第39頁；原審卷第70頁）。又上開賭博場所係由被告甲○○與趙順明共同主持一節，亦據證人同慶仁、姜志豪、自稱為「黃民鈞」之人及潘坤顯於警詢時證述綦詳（見偵查卷第46頁、第47頁、第58頁、第59頁、第65頁、第72頁）。另被告甲○○於警詢亦供稱：查獲之賭資183 萬5,000元，賭具骰子60顆、天九牌1 付、四色牌1 盒、碗公3 只等賭具及監視錄影器3 組等物均為伊與同案被告趙順明所有等語，核與同案被告趙順明、及證人陳文德、林長明、自稱「黃民鈞」之人、周慶仁、姜志豪、潘坤顯於警詢時之證詞相符（見偵查卷第17頁、第18頁、第27頁、第40頁、第46頁、第52頁、第58頁、第63頁、第71頁）。足認上開查獲地點係被告甲○○與趙順明共同承租，又被告甲○○與趙順明不僅提供房舍，亦提供賭博之器具供上開證人賭博，要屬無疑。
（三）又被告甲○○於警詢及偵查中均供稱：賭客主要係以骰子賭博財物，玩法是以擲5 顆骰子，比照撲克牌梭哈方式定輸贏（即5 顆同點贏4 顆同點、4 顆同點贏3 顆同點等類推）偶爾也玩天九牌、四色牌。每回押注500 元至1,000元不等，賭客若有擲出5 顆或4 顆同點，就由伊與趙順明共同抽頭1,000 元至2,000 元不等，賭場由伊與趙順明把風、清場等語（見偵查卷第29頁、第109 頁反面），核與證人趙順明於警詢時之供詞相符（見偵查卷第19頁），另證人陳文德、林長明、姜志豪、自稱為「黃民鈞」之人、周慶仁及姜志豪等人於警詢時均證述：係由被告甲○○及趙順明以前述方式抽頭，被告甲○○與趙順民每日抽頭約5,000 元至20,000元不等等語（見偵查卷第42頁、第47頁、第53頁、第59頁、第64頁至第65頁），雖其中證人周慶仁、姜志豪2 人所稱：每次押注金額最高為2,000 元等語，與被告甲○○、同案被告趙順明及賭客陳文德、林長明、潘坤顯等人所述：每次押注金額最高為1,000 元等語略有不符，應係證人周慶仁、姜志豪2 人記憶誤差所致，無礙於本件事實之認定。又被告甲○○對於警方於查獲地點頂樓所查扣之物品係其與趙順明所有、警方扣案之賭具係其與趙順明所購買者、查獲地點係住家兼作賭博之用途、該賭博場所之具體賭博方法、賭客每次押注金額為1,000元、其與同案被告趙順明每次可抽取抽頭金1,000 元、經營本件賭博之期間已有3 、4 個月之久、每日抽頭總額約5,000 元至10,000元、其與趙順明共同把風及清場等重要關鍵事項，均具體供述明確如前等情，亦經原審法官當庭勘驗其警詢錄影光碟查證無訛（見原審卷第79頁至第80頁、第82頁）。況若僅為單純朋友聚會賭博，被告等人又何必於屋外設置監視器，顯然係為防止警方查緝所設，至為明確，且依前揭證人之證詞，其等所攜帶之賭金，動輒數十萬元，輸贏亦以萬元計算，顯已逾通常所謂之家庭式賭博之規模，再其等係以輪流丟擲骰子之方式決定輸贏，勝負於一瞬間即可決定，與朋友間靠打衛生麻將、玩撲克牌等，可邊玩邊閒聊，消磨時間之情形，亦有不同，是被告辯稱僅係朋友間單純賭博娛樂云云，自與常情有違。被告甲○○嗣於偵、審中翻異前供，顯屬畏罪卸責之詞，不足採信。另證人林長明、陳文德、姜志豪等人雖於原審審理時翻異前詞，改稱被告等人並無抽頭云云，亦屬事後迴護之詞，洵不可取。
（四）至被告另辯稱：以骰子擲出5 顆同點或4 顆同點之機率甚小，且僅少數人偶爾玩樂，次數及人數皆不多之情形之下，並無累積每日5,000 元至10,000元抽頭金之可能，有違經驗法則云云。惟據證人潘坤顯於原審審理時證稱：「伊擲5 顆骰子，其骰子擲出5 顆同點或4 顆同點之機會有時候要擲幾十次才會出現，有時候能整晚都沒出現。」等語（見原審卷第189 頁）。是於通常之情形之下，雖一般人一次擲5 顆骰子，可擲出5 顆同點或4 顆同點之頻率，約略幾十次即會出現一次，惟擲骰子一次之時間僅須數秒，一個人一個晚上擲上數百次悉屬平常，而擲出5 顆同點或
4 顆同點之機率既然固定，且通常於前開場所聚賭之人數由3 、4 人到10幾人不等（證人林長明於原審之證述，見原審卷㈠第296 頁），換算骰子擲出5 顆同點或4 顆同點之機率，及計算通常該場所聚賭之人數，全賭場一整天擲上數千次，甚至上萬次，應非困難，則被告等人每日累積5,000 元至10,000元之抽頭金，僅需賭客們整天之中擲出
5 至10次（抽頭金一次最多可為2,000 元）即可達成。又縱賭客們每日擲骰子出現5 顆同點或4 顆同點之次數或有大同，亦僅係抽頭金額多寡之差異，與有無營利意圖之判斷並無影響，是被告此部分所辯之詞，亦無可採。此外，復有查獲現場暨扣案物品照片附卷，及如事實欄所載之物品扣案可資佐證。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：
「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。
（四）刑法修正後，原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，修正前原應論以連續犯之罪，原則上須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以行為時法律即舊法論較有利於被告。
（五）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，舊法對被告並無較有利（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
（六）綜合被告所涉上揭犯行之一切相關情形，認適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法規定處斷（本件涉及刑法修正之法律變更部分，乃第28條之共同正犯、第56條之連續犯、第33條第5 款之法定罰金刑最低額等事項，而修正後刑法已將共同正犯之成立限縮於實行者，始足當之。本件被告並非陰謀犯或預備犯，是無論依修正前或修正後之刑法規定，被告均成立共同正犯；又修正後刑法業已刪除連續犯之規定，倘遇有此情形，即需併合處罰；且修正後之法定罰金刑最低額較諸修正前刑法為高，經綜合比較結果，修正後刑法顯然較不利於被告，爰認定其應適用之法律為被告行為時法即修正前刑法，且須整體適用修正前刑法）。
三、核被告所為，係犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪。又其與趙順明，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
其先後多次意圖營利供給賭博場所犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而依刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、第268 條、第38條第1項第2 款之規定，並審酌被告為牟取不法利益，提供賭博場所予他人賭博，非但助長賭博歪風，亦危害社會治安，此外，復參酌其素行狀況（見本院被告前案紀錄表1 份在卷足參）、犯罪手段及犯罪後猶飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年6 月，並說明被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7 月4 日公布，並自同年月16日起生效施行，被告前揭行為之犯罪時間，在96年4 月24日以前，合於該條例所定之減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑2 分之1 。又扣案之天九牌1 副、骰子60顆、四色牌1 批、撲克牌1 副、碗公3只、監視攝影機3 具等物，均係被告與共犯趙順明所有供彼等意圖營利而提供上開賭博場所所用之物，業據彼等於警詢時供明在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；另本件警方查獲時所一併查扣之現金85萬元，同案被告趙順明供稱該筆現金係被告自有之款項，被告亦堅稱該筆現金係其擺設地攤買賣成衣之款項，並非本案之抽頭金等語，衡酌被告自始即未供承該筆現金為本案之抽頭金，且同案被告趙順明雖於警詢時曾供承其中20萬元係抽頭金，亦與被告之警詢筆錄記載內容相符，惟嗣經原審法院勘驗被告警詢錄影光碟，竟發現被告於警詢時並未就此部分提及隻字片語，因認本案就此部分容有產生合理懷疑之餘地，尚無從遽認該筆85萬元現金確為共犯趙順明及被告因提供上開賭博場所所得之抽頭金，爰不予宣告沒收。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 許文章法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 97 年 4 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。