臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第889號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人 羅子武律師上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第480號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9937、24274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、緣坐落臺北市○○段○○段81、200地號土地，係屬財政部國有財產局管理之國有土地，另同小段199地號土地，則屬國防部軍備局管理之國有土地，而上開土地前經臺北市政府於民國79年2月26日以府建五字第79006435號函公告為適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍，復經行政院84年11月29日台84農42282號函公告為適用水土保持法之法定山坡地範圍。詎甲○○、乙○○明知就上開土地並無任何使用之權利，為整建甲○○所經營之福山農場大門、並剷平部分坡地，放置貨櫃屋作為警衛亭、停放車輛，及拓寬道路供較大車輛通行，竟未經土地所有權人及管理機關之同意或許可，復未擬具水土保持之計劃報請主管機關核備，即共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於94年12月間，由乙○○僱請不知情之工人，在上開山坡地開挖整地及堆置土石，開挖面積為
47.01平方公尺，堆置土石面積為145.52平方公尺，總計開發使用面積為192.53平方公尺（詳如附圖所示），致生局部坍塌水土流失。
二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含證人之證述、文書證據與物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院審理時均未爭執對檢察官所提出之證據方法之證據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含證人之證述、文書證據與物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有違反水土保持法之犯行，並辯稱: 伊係因農場大門被偷好幾次，所以才請被告乙○○雇工整理大門，而於如附圖C處進行開挖，要放置貨櫃屋請人看守，並為避免對水土保持造成影響，將於如附圖C處所挖取之土石，置於如附圖B處，伊並無違反水土保持法之犯行云云。另訊據被告乙○○固坦承有請挖土機清理大門口，把地弄平，準備放一個貨櫃當臨時警衛亭，惟矢口否認有何有何開挖整地、堆積土石之違反水土保持法之犯行，並辯稱: 伊與被告甲○○係朋友關係，且被告甲○○係農場主人，他請我幫忙整理大門口，要放置一個小貨櫃當警衛亭，伊問被告甲○○有無聲請，他說有打過招呼，門口剛好市政府建設局在挖水溝，所以就順便請工人整理土地放貨櫃，並無所謂擴寬道路之情事，也沒有使土地坍塌、水土流失云云。
二、經查：
(一)臺北市○○段○○段81、200地號土地，係屬財政部國有財產局管理之國有土地，另同小段199地號土地，係屬國防部軍備局管理之國有土地，有地籍資料查詢在卷可稽（見他字549號卷第77至82頁），足認被告二人並非土地所有權人且非承租人，自無任何使用之權限。又上開土地，業經臺北市政府於79年2月26日以府建五字第79006435號函公告為適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍，復經行政院84年11月29日台84農42282號函公告為適用水土保持法之法定山坡地範圍一節，亦有臺北市政府及行政院上開函文暨所附之臺北山坡地範圍劃定成果報告等在卷可參（見同上卷第3至8頁），顯見上開土地均屬經公告列管之公有山坡地無疑。
(二)被告二人雖以上情置辯，惟查：⑴被告甲○○、乙○○為整建被告甲○○所經營之福山農場大
門、並剷平部分坡地，放置貨櫃屋作為警衛亭、停放車輛，及拓寬道路供較大車輛通行，即於94年12月間，由乙○○僱請不知情之工人，在上開山坡地開挖整地及堆置土石等情，業據被告甲○○於檢察官履勘現場時供稱：因農場大門被偷了三次，所以請乙○○找人在山壁開挖，要放貨櫃屋，要有人來看守。又因伊為擴寬道路所以將挖的土回填到道路左側山溝，開挖的時間是94年12月份。另○○○區○○道路填土拓寬情形是為方便大車進出，是與伊大門開挖時間同時做的等語（見偵字9937號卷第122頁），於原審時以證人之身分證稱：94年間時乙○○住在我福山農場裡，乙○○跟我說要整修大門，我說可以，怪手是原來在附近作工程，乙○○就問怪手可否來幫忙等語（見原審卷第169頁），被告乙○○於原審偵審中以證人身分證稱：因為甲○○要做大門，並放警衛亭，甲○○請我處理，而旁邊有市府在挖水溝，我請他們幫忙，他們只是用小山貓剷車，將山壁平一下，並將土放在旁邊填平，挖的時候，里長有來說這邊不能挖，後來就停工了等語（見偵字9937號卷第184頁、原審卷第171頁），足見被告二人確有於上開時、地，擅自於如附圖所示之土地範圍內開挖墾殖。
⑵又上開臺北市○○段○○段○○○號土地，於94年12月間某日
，遭人在如附圖C所示位置，開挖坡地整平土地，並將所挖取之廢土回填於上開土地如附圖B處及同小段200、199地號土地產業道路如附圖A處，計開挖面積共47.01平方公尺，堆置土石面積共145.52平方公尺，以及因而造成局部坍塌、土石流失等情，亦經臺北市政府建設局於95年1月4日14時30分至現場會勘，且於95年4月28日查報員至現場巡查，並製有會勘紀錄表暨所附現場照片及巡查紀錄表暨所附現場照片在卷可稽（見他字549號卷第68至71頁、他字3259號卷第3、4頁、第16、17頁），復經臺灣臺北地方法院檢察署察官於95年7月7日至現場履勘認：面對門口右側（即附圖C部分）山壁有開挖痕跡，並有土石流失、崩塌，左側（即附圖B部分）有廢土回填，影響山溝排水，靠近○○○區○○○道路（即附圖A部分）有整地拓寬的情形，並拍攝現場照片19張，並製有勘驗筆錄在卷為憑（見偵字9937號卷第121頁），且於95年12月14日14時45分許會同臺北市中山地政事務所人員、北安里里長、臺北市政府建設局人員至現場勘驗，並由臺北市中山地政事務所人員測量、繪製測量圖在案，有履勘現場筆錄二份、臺北市中山地政事務所95年12月29日北市中地二字第09532070900號函暨所附之土地複丈成果圖在卷可按（見同上卷第157至166頁、第194至201頁），再經原審於96年8月20日會同臺北市中山地政事務所人員至現場勘驗指界無誤，是觀之上開會勘、巡查及檢察官履勘時所拍攝之照片，臺北市○○段○○段○○○號遭開挖整地之坡地的土石，有明顯的掏空、坍塌現象，另堆積土石之處所，亦有地表龜裂之情形，益見被告二人於上開時、地擅自開挖，因而造成局部坍塌、土石流失、地表龜裂，更見被告二人所辯並無違反水土保持法云云，無非空言，不足採信。
(三)辯護人雖又為被告二人辯稱：北安段1小段第199、200地號土地之產業道路即附圖A部分與北安段1小段第81地號土地有相當之距離，乃原審對於附圖A部分是否係屬於被告甲○○所經營福山農場之範圍內，亦或係屬福山農場之唯一且必要之聯外道路，均未予調查，即遽認此部分之道路擴寬係被告二人所為，尚嫌率斷云云，但附圖A部分其中地號為臺北市○○段1小段200地號土地，係屬財政部國有財產局管理之國有土地，另同小段199地號土地，則屬國防部軍備局管理之國有土地，且該部分之土地遭人開挖面積共47.01平方公尺，堆置土石面積共145.52平方公尺等情，以及被告甲○○於檢察官履勘現場時供稱：填土拓寬是為方便大車進出，是與伊大門開挖時間同時做的等語，均已如上述，足見附圖A部分遭人開挖，係被告甲○○、乙○○二人所為無疑。至附圖A部分縱認係福山農場之唯一聯外道路，亦不足解免被告二人上開違反水土保持法之，辯護人執此爭辯，亦嫌無據。
(四)至被告甲○○雖另提出：其向國防部提出之陳情函、財政部國有財產局台灣北區辦事處80年3月15日台財產北三字第800005731號函、向臺北市長陳情書、本院90年度訴字第844號判決、臺灣士林地方法院79年度易字第1539號判決、光復建設開發股份有限公司執照、門牌證明書、被告甲○○之戶籍資料、臺北市○○區○○路1小段197、198、199、200、201、202、203號土地之地籍圖謄本、土地分區使用證明書、臺北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書、收據、臺灣臺北地方法院檢察署63年6月19日不起訴處分書、臺北市中山區公所61年7月30日北市中社字第18911號函（受文者為李道明）、臺灣警備總司令部71年1月31日公告、臺北市政府建設局85年6月11日北市建五字第19233號函、臺北市政府警察局中山分局92年3月5日北市警中分刑字第09260953000號函、被告與大文公司之協議書、國防部統一通信指揮部會勘通知書、國部分作戰次長室74年7月19日（74）弘弦字第3059號簡便行文表、XD-0304字營道工程道路協調會、國防部通資部貓九山營區91年2月27日占用民地現場會勘紀錄、貓九山營地使用權初期訪查報告、國防部總政治作戰部83年6月6日（83）恭惠字第6300號簡便行文表、國防部參謀本部資電作戰指揮部94年3月21日虹評字第0940001623號函（說明199地號土地，已於74年由國防部辦理撥用，管理機關為軍備局）、海軍總部政治作戰部76年3月13日（76）震禮0885號函、使用土地現況表（內載時間為93年8月，北安段1小段199、200號土地所有權人均中華民國，管理者分別為軍備局及國有財產局）、臺北市政政規費及其他收入收據、89年9月15日土地登記申請書（聲請為時效取得地上權登記）等文件，衡情上開各文件，或係被告甲○○與軍方間之來往公文及相關會勘資料，或係其個人之前案判決、或系爭土地之相關地籍、使用分區等資料，並無任何一份文件，足資證明上開土地係被告甲○○業經土地所有權人及管理機關之同意或許可，或已擬具水土保持之計劃報請主管機關核備，自均不足採為有利被告二人之證據。
(五)綜上所述，被告二人上開所辯，均係飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告二人之犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
(一)按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
(二)被告等行為後，刑法第28條關於共犯之規定，亦有修正，修正前規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯，修正後規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯，雖「實施」一語包括陰謀、預備、著手、實行，範圍較大，惟對於本件犯罪事實並無較為有利被告等。
(三)被告等於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告等行為時之易科罰金折算標準及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告等行為時之規定，較有利於被告等，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其折算標準。
(四)又被告等行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。
(五)經綜合被告等本件全部罪刑之結果而為比較，被告等行為後之刑法第28條、第41條第1項之規定，並不較有利於被告等，本件應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告等行為時之刑法第28條、第41條第1項之規定論處。至緩刑之宣告，依最高法院95年第8次刑事庭會議決議則應適用新法第74條之規定。
四、按水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；再山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第32條第1項、第33條第3項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（參照最高法院93年度台上字第3380號判決意旨）。本件被告甲○○、乙○○未經主管機關同意在上開國有山坡地擅自開挖整地、填置土石，致生水土流失之行為，是核渠等所為，均係犯水土保持法第32條第1項前段之在公有山坡地未經同意擅自開挖整地、堆置土石使用，致生水土流失罪。被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告二人之犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依上開罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1。至被告二人之上開犯行雖與刑法第320條第2項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪之構成要件相符，惟因水土保持法第32條第1項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應以水土保持法第32條第1項前段論處，附此敘明。
五、原審基於同上之理由，因依水土保持法第32條第1項，修正後刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條各規定，於審酌被告二人犯罪之動機，係為了放置貨櫃屋、停車供己使用土地，竟未經主管機關之同意，開挖山坡整平坡地及填置土石，所開挖及堆置土石之面積，所生之水土流失損害程度尚屬輕微及其犯罪後態度等一切情狀，均量處有期徒刑10月，並均諭知如易科罰金之折算標準，再均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所定之減刑條件，減為有期徒刑5月，並均諭知如易科罰金之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，量刑意甚允洽。被告二人上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，均為無理由，應予駁回。
六、查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其基於友情，一時失慮致觸犯本案罪行，本院綜核其個人及家庭環境各情，因認其經此刑之宣告，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，修正後刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富
法 官 洪昌宏法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 97 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。