臺灣高等法院刑事判決 97年度上重更(一)字第41號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 朱俊雄律師
洪偉勝律師洪貴叄律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2082號，中華民國94年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第5081號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、程序部分
(一)刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，係指同法第159 條之1至第159條之5 等規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。本件公訴人所提東明藥業股份有限公司（下稱東明公司）變造之「吾立甦錠」進口日期民國82年4月1日之進口報單、變造之經濟部國際貿易局委託華南商業銀行總行國外營業部82年3月2日簽發第82APPH0-000000號輸入許可證及東明公司製作之台大醫院藥品報估報價單等影本共4 紙（下稱系爭進口報單、輸入許可證、報價單，原審卷第181 頁、偵卷第33至35頁），核該等書證均屬傳聞證據，因上訴人即乙○○爭執該等證據之證據能力（本院卷第16、29反面、81頁）。且系爭進口報單及輸入許可證各1 紙，係檢舉人提供，有法務部調查局台北市調查處93年8 月4日肆字第09343457310號函示（原審卷第200 頁）在卷為憑。又本件係經檢舉人檢舉，亦有該處93年1月28日肆字第09343404450號函附檢舉資料（原審卷第77至86頁）在卷可按。觀諸上開檢舉資料，並無系爭報價單影本2 紙，且非搜索扣押所得之證據，有扣押物品目錄表（警聲搜卷第24至27頁）存卷可考，則系爭報價單影本2 紙，究係從何而來，無從得悉。再因檢舉人為不詳姓名之人，既無從傳喚到庭具結應訊，致當事人不能就上開傳聞證據之真實性進行詰問，顯然違反直接審理原則，並剝奪被告之反對詰問權。是以，系爭進口報單、輸入許可證、報價單等資料影本共4 紙，均無從確認該書證之來源，且不具備刑事訴訟法第159條之4所規定具有高度特別可信，並兼具公示性、例外性或機械性、良心性及制裁性等原則下所製作之文書，應認均不具有證據能力。
(二)以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人，對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、實體部分
(一)公訴意旨略以：被告自75年間起，擔任東明公司總經理，至83年3 月中旬，登記為東明公司負責人並兼任總經理，該公司為光生行股份有限公司 (下稱光生行) 進口「吾立甦錠」（即URSO100mg，係治療C型肝炎、膽結石之溶解劑）藥品在臺灣地區醫療院所之獨家總經銷。詎被告基於意圖為自己不法之所有及行使變造私文書之概括犯意，明知國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）採購藥品底價，係參考藥商出售予其他醫院之價格及進口成本之合理倍數（即報價除以進口成本之倍數介於1.5至2.5倍之間為合理倍數），於向光生行索取吾立甦錠藥品之系爭進口報單後，將該進口報單內之單價（即進口成本）欄之每盒金額由美金51.3元變造為美金171元、數量欄由1000盒變造為300盒，影印後交由不知情之東明公司會計甲○預先填寫在臺大醫院所製作之系爭報價單內，連續於82、83年二次參與臺大醫院藥品年度招標時，將系爭報價單及變造系爭進口報單影本交由不知情之東明公司藥品推銷業務員陳明裕持交臺大醫院而行使，作為臺大醫院制訂採購吾立甦錠藥品底價之依據，因而致臺大醫院陷於錯誤，分別於82年7月至83年7月以每盒新臺幣（下同）10,200元之價格，向東明公司採購1,205盒，及於83年8月至84年2月以每盒10,150元之價格，向東明公司採購718盒，共計採購1,923盒，詐得金額13,685,750元，足生損害於臺大醫院對於藥品估價之正確性，因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使變私文書及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
(三)本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以真正光生行82年「吾立甦錠」進口報單影本 (原審卷第180頁)、東明公司URSO100MG82年4月1日至84年2月28日銷貨帳冊、證人張妹治、甲○、陳明裕、陳婉玲之證詞，為其主要論據。
(四)訊據被告堅決否認有何行使變造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱：伊對於吾立甦錠投標細節不清楚，也未實際參與投標，亦無變造系爭進口報單。本案純係離職員工挾怨報復等語。
(五)經查：⑴系爭進口報單正本，依財政部關稅總局函示，「依各地區關
稅局作業規定，進出口報單資料，保存年限為5 年」，致無法提供，有法務部調查局台北市調查局搜索聲請書內三之 (三)陳明屬實（警聲搜卷第3頁）；又依經濟部國際貿易局93年5月19日貿服字第09300057300號函、華南商業銀行總行國外營業部93年5月14日 (93) 華外存字第112號函，均明示系爭輸入許可證之原始審核文件，已逾保存年限5 年而銷毀，無法提供，亦有上開函文（原審卷第172至174頁）存卷可參。參以臺大醫院82、83年間採購「吾立甦錠」相關資料，因當時未有檔案儲存辦法，且當時承辦人或退休或離職，已歷經多位承辦人，招標時廠商提出之投標相關文件資料已不復存在，無法提供，亦有臺大醫院94年4月1日校附醫總字第0940000356號函（本院前審卷第33）存卷可參。嗣經本院依職權函詢臺大醫院關於82、83年採購吾立甦錠之承辦人，俾便傳喚到庭作證以釐清事實，惟據該院函覆，該案距今已逾15年，且當時未有檔案儲存規定，原始資料已不復存在，招標承辦人無法確實查知，擬請同意免予提供，有該院97年9月25日校附醫總字第0971030349 號函存卷為憑。再參酌證人即前東明公司業務員陳明裕證述：82年進口報單應該是83年臺大醫院招標時，所檢附之文件等語（原審卷第283 反面），倘其所證無訛，由此推論，臺大醫院於82年招標時，東明公司應檢附81年進口報單等相關資料，惟遍查卷內資料，公訴人亦未提出東明公司為參與臺大醫院82年吾立甦錠採購案所檢附之81年進口報單等相關資料。從而，公訴人就被告犯罪事實，並未提出足資證明被告有變造進口日期82年4月1日之進口報單、變造經濟部國際貿易局委託華南商業銀行總行國外營業部82年3月2日簽發第82APPH0-000000號輸入許可證之證據，及東明公司參與臺大醫院82年度採購吾立甦錠案所檢附之相關81年進口報單等書證，則公訴人認被告涉犯行使變造私文書、詐欺犯行罪嫌，稍嫌率斷。
⑵陳明裕證述：我投標臺大醫院多次，吾立甦錠每盒投標金額
均170 幾元，在84年檢舉事件爆發後，臺大醫院開始要求檢附進口報單正本，東明公司開始拿進口報單正本給我們，每年恆定72美元等語（原審卷第284 頁）。然證人即臺大醫院總務室秘書張妹治證稱：以前要檢附進口報單，直到83年11月間，行政院公平交易委員會認為要求藥商提供進口報單等成本資料涉嫌違反公平交易法，方函示本院，至此本院就未硬性規定藥廠檢附進口報單等語（偵卷第25頁）。顯然臺大醫院自84年起，未再要求廠商檢附進口報單影本憑核，而陳明裕竟證以84年起臺大醫院要求檢附進口報單正本，自與事實不符，則其證述之憑信性，即值懷疑。是以陳明裕證述，系爭報價單是甲○的筆跡，系爭進口報單是當時東明公司讓我們檢附給臺大醫院招標時之文件（原審卷第280、281頁反面），核與甲○證稱：系爭報價單是影本模糊，無法確定，但我記得寫的價格應該在美金50至75元間（本院審理筆錄第
3 頁）互相齟齬，以系爭報價單係影本，均係以筆畫簡單之阿拉伯數字填載，衡諸一般常情，阿拉伯數字因筆畫單純，繕寫筆觸、字形雷同者所在多有，尚難單以簡單數字即認定系爭報價單為甲○所製作。參以陳明裕曾涉嫌謊報高速公路通行費遭東明公司解聘而纏訟多年，經東明公司對陳明裕提出刑事告訴，經本院判決諭知無罪確定，且陳明裕亦以東明公司違法解聘伊為由，訴請東明公司給付資遣費，業經最高法院裁定駁回確定，陳明裕另提再審，仍遭判決駁回，有被告提出告訴狀、臺灣高等法院檢察署再議發回通知函、最高法院91台上字第1863號民事裁定、本院90勞上字第67號民事判決正本、91年度勞再字第7號民事判決影本（原審卷第42至75頁）及本院依職權調取本院93年度上易字第1571 號刑事判決電腦列印資料（本院卷第77至79頁）存卷足憑，益徵陳明裕與東明公司及被告間確實存有嫌隙。則陳明裕是否挾怨報復而陳述不實，非無疑義。縱或，如陳明裕所陳，臺大醫院於82、83年招標藥品採購前，曾要求廠商於招標前提出進口報單影本、藥品預估報價單及相關發票影本，作為制定底價之參考之前置作業，然公訴人既未提出任何由被告變造之進口報單，或東明公司會計人員甲○，或陳婉玲，或其他人員製作之藥品預估報價單等書證正本，則東明公司於82、83年所檢附予臺大醫院之進口報單、藥品預估報價單內容究竟為何，尚難遽以確認，自難憑上開陳述，遽認被告有公訴人所指犯行。
⑶甲○證稱：進口報單正本是伊先向光生行索取，然後影印5
、6份放在藥品許可執照後面（本院審理筆錄第4頁）；陳明裕證述：其自81年6 月下旬進入東明公司，負責向臺大醫院、國泰醫院及羅東博愛醫院推銷，並經手臺大醫院之前置作業（原審卷第278 反面）；陳婉玲陳稱：東明公司經手進口報單者為甲○或陳明裕（偵卷第14頁），顯然光生行進口吾立甦錠之進口報單前後經手者包括光生行人員、甲○、陳明裕等人。是臺大醫院於82、83年採購吾立甦錠時，東明公司縱或提供進口報單等資料，惟因被告並未經手光生行提供之進口報單，則光生行人員為配合東明公司向各大醫院提供進口價格之證明使用，或陳明裕為達吾立甦錠每盒售價之目標，以獲取更高額業務獎金，或甲○為配合陳明裕要求而克盡身為內勤人員之工作，均不無有變造系爭進口報單之可能性。是以，在缺乏直接積極證據足資證明進口日期為82年4月1日之進口報單係由被告變造下，要難遽斷被告有變造私文書，進而加以行使之犯行。
⑷張妹治證稱：82至84年間依據審計部的稽查條例大部分是採
用招標方式，若是達一定金額以上就請審計部與教育部派人監辦，由承辦人員公告後蒐集市場行情與價格等相關資料，於開標前由審計部與教育部的監辦人員會同本院相關人員，會定底價（原審卷第320 頁）。且臺大醫院82、83年間辦理採購，係依「機關購置定製變賣財物稽查條例」辦理，當時若辦理達一定金額以上之採購案，開標時均函請審計部及教育部派員監辦，開標前承辦人需先將價格相關資料備妥，如原廠價格、其他醫院售價、市場行情等，俾供開標場上監辦長官及本院相關人員，評估其獨佔性、替代性、採購數量後，共同會訂底價再予開標，有該院94年4月1日校附醫總字第0940000356號函在卷為憑。參以依全民健康保險藥價基準藥品支付價格訂定原則，新藥部分係由中央健康保險局邀集醫、藥專家審議核定。吾立甦錠屬已收載成分、劑型之新品項，依核價原則，84年3月1日至85年10月31日之核價為10.2元，有該局91年11月20日健保醫字第0910040487號函（偵卷第
61、62頁）存卷可稽。是以，縱或臺大醫院採購82、83年吾立甦錠案，東明公司曾提供報價單作為制定底價參考之前置作業，因於84、85年坊間吾立甦錠藥價在10元左右，且臺大醫院決定底價，係由審計部與教育部監辦人員會同臺大醫院會商共同議定，是否因東明公司提供內容不詳之報價單而陷於錯誤，亦有疑義。
⑸證人即東明公司會計陳婉玲雖證稱：系爭報價單係東明公司
製作等語，惟因其係東明公司會計，負責出納、應收帳款等業務，並未參與東明公司參與臺大醫院投標、議價工作，且陳明裕迭次均未提及陳婉玲處理臺大醫院採購吾立甦錠內勤業務，是否能確實知悉上情，要非無疑。甲○自始至終均未確認系爭報價單為其所製作，且如上述，東明公司提供予臺大醫院之預估報價單內容不明，則其所證，亦不足以證明被告有提出預估報價單、變造進口日期82年4月1日進口報單而陷臺大醫院於錯誤，進而向東明公司採購吾立甦錠之行為。張妹治證述：自88年擔任採購組組長後，才接觸過一些藥品招標業務，於82至84年間，沒有參與藥品採購等語（原審卷第31 9反面、320頁），則其既未親身經歷82至84年間臺大醫院採購吾立甦錠業務，所證尚難遽為認定被告犯罪之依憑。又真正光生行82年「吾立甦錠」進口報單影本 (原審卷第180頁)、東明公司URSO100MG82年4月1日至84年2月28日銷貨帳冊等資料，僅足證明光生行於82年間進口吾立甦錠之進口價格及銷售數量資料，核與被告是否有公訴人所指犯行無涉。末公訴人所提其餘證據，暨補充理由書 (一)、(二)、(三)（原審卷第90至93、176至181、238、239頁），或係東明公司於85年吾立甦錠月統計表，計算東明公司銷售吾立甦錠之數量，或係以不詳內容之預估報價單、變造之進口報單，擅以無任何證據顯示進口成本為171元計算合理倍數進而推論被告有施用詐術，或係以許弘卿證詞認被告為東明公司實際負責人，或係以另案東明公司銷售吾立甦錠予行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院於84年主動降價之函文等證據資料，核與被告是否涉嫌行使變造私文書、詐欺等犯行均無直接關聯。
(六)綜上所述，本案並無積極證據足認被告有變造進口日期82年4月1日之進口報單、變造經濟部國際貿易局委託華南商業銀行總行國外營業部82年3月2日簽發第82APPH0-000000號輸入許可證，併同系爭報價單等資料文件透過不知情陳明裕向臺大醫院行使，使臺大醫院陷於錯誤，而於82、83年間向東明公司採購吾立甦錠之行為。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。至公訴人聲請函詢臺大醫院82、83年採購組人員名單，及檢送系爭進口報單、報價單予臺大醫院調閱正本，因台大醫院已函覆相關資料已不復存在，屬不能調查，附此敘明。
三、原審未察，遽認被告有公訴人所指之犯行，尚嫌率斷。被告執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 97 年 12 月 18 日