臺灣高等法院刑事判決 97年度上重更(一)字第57號上 訴 人即 被 告 楊俊勝選任辯護人 黃國鐘律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院96年度重訴字第41號，中華民國96年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11154 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯對於女子以強暴之方法而為性交未遂，而故意殺害被害人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、甲○○前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）94年10月14日以94年度北交簡字第1002號判處有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算1日確定，而於95年1月10日易科罰金執行完畢。
二、甲○○與代號00000000號女子（真實年籍姓名詳卷，以下稱Ａ女）本即相識，甲○○並有意追求Ａ女。於96年5 月13日凌晨3時25分許，Ａ女因稍早曾與友人林○○口角心情不佳致電甲○○，經甲○○邀約後，自行搭乘計程車前往臺北縣板橋市○○路○○○巷○○○號甲○○之住處，二人即在房間內喝酒聊天；其間，Ａ女復於同日上午5時50分許，致電其友人呂文菱，相約稍後在西門町見面。隨後，甲○○因向Ａ女要求交往遭拒，二人遂發生口角爭執，Ａ女並因誤觸手機而撥打至呂○○之電話，呂○○因而聽聞二人爭吵之情狀。嗣Ａ女因不勝酒力（送醫時血中酒精濃度為257.4mg/dl），躺臥在床休息，甲○○酒後（尚未達因飲酒而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度）見狀竟萌生強制性交之犯意，撫摸、親吻Ａ女，進而準備褪去Ａ女之牛仔外褲時，不意驚醒Ａ女，Ａ女乃以雙腳踢甲○○，並以雙手推開甲○○，同時向甲○○表示稱「不要這樣子」等語，詎甲○○仍不顧Ａ女之掙扎反抗，以壓制Ａ女雙腳之強暴方式，將Ａ女壓制在床，並強行褪去Ａ女之牛仔外褲及內褲，惟因Ａ女極力反抗而未能強制性交得逞。其後，Ａ女乘隙掙脫甲○○，在未及穿著下半身衣物之情況下倉促逃至陽台，甲○○旋即尾隨而至，二人遂在陽台上繼續拉扯、爭吵；甲○○明知其住處陽台之女兒牆高度約1公尺，寬度為23.5公分，且無加裝鐵窗，若猛力強壓Ａ女於女兒牆上，將有導致Ａ女翻落陽台而自高處摔落地面死亡之可能，竟因Ａ女不願與之性交及交往，怒不可遏，而不違背其本意，基於殺人之不確定故意，將Ａ女猛力強壓於陽台女兒牆上，Ａ女因不斷掙扎反抗而於同日上午7時40分許自陽台女兒牆翻落跌至5樓遮陽棚後再反彈摔落地面，因之受有身體多處擦挫傷、骨折、血腹血胸等傷害，經送醫急救後，仍於96年5月14日晚間8時58分許因傷重休克不治死亡。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明文規定。查證人呂○○、林○○、方○○、林○○於警詢中之陳述，並未經具結，且於偵查中或原審審理中已以證人經具結後陳述明確，審理中復經交互詰問，所為陳述，又與渠等各自於警詢中之陳述相符，於本案殊無引為證據之必要，依上開規定，前述證人於警詢中之陳述，自不具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1亦定有明文。查證人呂○○、邱○○、楊○○○、方○○、林○○、林○○於偵查中所為之陳述，業經具結，且查無顯不可信之情形，自亦得為證據。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，證人周○○、楊○○○、陳○○、張○○、嚴○○於警詢中之警詢中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，臺北縣政府警察局海山分局勘查報告、現場圖、現場照片、被害人照片、被告驗傷報告，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人周○○、楊○○○、陳○○、張○○、嚴○○等所為之上開警詢筆錄內容，及卷附臺北縣政府警察局海山分局勘查報告、現場圖、現場照片、被害人照片、被告驗傷報告，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
四、被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之取供情事；均合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何公訴人所指強制性交未遂、故意殺害被害人之犯行，在原審辯稱：96年5月13日凌晨0時52分許，Ａ女打電話給伊哭訴在公司與林○○吵架的事，因伊剛起床不想出門，就問Ａ女要不要過來，在當日凌晨3時許，Ａ女坐計程車到伊住處後，二人就在房間內喝酒聊天，之後Ａ女躺在床上主動靠過來伊身邊，伊有抱Ａ女、親她，Ａ女都沒有反對，伊把Ａ女的內、外褲脫掉時，Ａ女也沒有反對，後來伊有問Ａ女可不可以進一步，Ａ女說不可以，她今天心情不好，伊跟Ａ女說不要再想這些事情，Ａ女叫伊放手，不然她會生氣，伊就放手了，後來Ａ女在床上躺了5至10分鐘後，說要去上廁所，就到廁所蠻久的，伊在床上看一下電視後，就到廚房拿飲料，還沒拿就看到Ａ女從浴室走出來，走出房間門經過客廳到陽台，伊有問Ａ女要做什麼，Ａ女都沒有反應，伊覺得怪怪的，就看到Ａ女走到女兒牆邊，雙腳立定用跳水的方式跳下去，伊並沒有推Ａ女下樓，只是來不及救Ａ女而已云云。在本院辯稱：一開始的時候有想要發生關係，但是後來沒有發生關係；她來我房間喝酒聊天，後來她說要休息一下，她就跑到床上休息；我有親她還有脫她衣服，脫掉衣服之後，她說她沒有心情，說要改天，我說沒有問題，她就去上廁所，大約有十多分鐘的時間，我等了很久就到廚房拿飲料，我在廚房的時候就看到她走到陽台，我問她要去哪裡，她就往下跳；我看到的時候，她已經在女兒牆上面了，我人還在廚房，我只有用喊的叫她而已；我真的沒有對她做推她下樓這種事情。我沒有強迫她，也沒有驚醒Ａ女，Ａ女沒有用雙腳踢及以雙手推開我，更沒有強力脫下她的牛仔褲，因褲子並未破損、變形，如我有強迫她，她身上會有擦痕、瘀痕，她說不要，我就停止，當初死者因與同事吵架，心情惡劣來找我，當時在房間我們喝酒聊天，我開導她，有些親密動作，她沒有反抗，但她說心情不好不想做愛，我們就停止，後來死者跑到廁所，我到廚房喝水，我看到有黑影過去，發現死者跑到陽台跳樓，死者身上的傷不是與我打架造成，因發現她跳下去，我嚇到大罵三字經，並打電話報警云云；選任辯護人則以：原審量處被告無期徒刑，究是認定被告強押死者在女兒牆，或認定被告將死者提起來丟下樓，我們請公訴人提出相關證據，公訴人都沒有提出，而陽台上並無任何掙扎痕跡。法醫研究所以前歷次提出鑑定意見多有推測之詞。本案並無直接證據，多是情況描述，無法證明被告有公訴人指述之犯行，請求諭知被告無罪云云置辯。惟查：
㈠被告雖否認有對被害人Ａ女為強制性交未遂之犯行，然被告
於96年5 月14日第二次警詢中即坦承：（問：那這樣你說你要跟她發生性行為，你有問過她同意嗎？）沒有；（問：沒有怎會這樣？）就用半強迫的方式；（問：半強迫方式把她怎樣？）脫掉她的褲子；（問：內褲你有給她脫嗎？）有；（問：也一樣用半強迫的方式？）對；... （問：她那時候都醉倒在睡，都沒意識就對了？她也不知道你脫她？）有，知道；（問：當你脫她的那時候ㄟ？她不知道吧？）腳開始有在踢了，是半強迫方式；（問：她要是清醒著就起來了啦，哪有可能腳在那裡踢？可能那時候有感覺但不是很清楚是什麼感覺吧？是不是那樣？）那時腳就在踢了；（問：踢那時是醒了？是醒了沒？）對啊，她只有休息，又沒睡著；（問：你是脫掉她的內褲後，Ａ女剛好醒過來？）沒睡，所以說我用半強迫方式；（問：要是沒睡著的話，你上到我、你只要摸到我的時候，我就馬上清醒了啦！）我就說；（問：人家就馬上反應了啦，哪有可能讓你脫到內褲去？）所以我才說用半強迫方式把她牛仔褲拉下來；... （問：你用強迫的方式我知道，我現在只是說你一開始脫她長褲的時候，她人如果真的很清醒的話，她一下子就起來，一下子就阻擋了啦，哪有讓你脫到內褲，內褲還脫下來？）對啊，那時候就開始拉扯，那時候就開始有拉扯了；（問：你一樣硬把她內褲拉下來就對了？她在那裡反抗你一樣硬把她內褲拉下來？）那時褲子已經脫下來了；（問：內褲已經脫下來了？）還沒；（問：對啊，長褲已經脫下來了？）嘿（臺語）；（問：然後她就清醒了？）嗯；（問：你看她清醒後，清醒後怎樣？）就把我推開；... （問：你說你把她的牛仔長褲脫下來時，她剛好清醒，跟你說什麼？）不要這樣；... （問：
她用手要推你？）嗯；（問：你有被她推開沒有？）有；（問：有？推開之後你不就再撲上去？）對；（問：把你推開，並且說不要這樣，有很大聲還是怎樣？）就一般正常這樣子；... （問：但是你仍然沒理她？）嘿（臺語）；（問：
一樣又撲上去，繼續把她的內褲硬拉下來？是不是？如何硬把她拉下來，雙手？）對；... （問：你脫她內褲前腳就在踢，你還是硬把它脫下來就對了？）那時候輕輕的就脫下來了；（問：輕輕的就下來了？你不是說她在反抗？內褲不是外褲ㄋㄟ！）不是踢很大力，說不要這樣、不要這樣這樣啦；（問：再來呢？）正當我脫下她的內褲，她閃避說不要這樣，有點生氣，有生氣啦；（問：內褲脫下之後你有沒有拉她？還是怎樣啦？）她要踢我，我拉她的腳，她很生氣的說不要這樣子，這樣我會生氣；（問：因為她那時候雙腳還一直要踢我，是不是？）嘿（臺語），我把她拉住，拉住她的兩隻小腿，而且很生氣的說不要這樣子，這樣我會生氣；（問：你兩隻手拉住她兩隻小腿不要讓她一直踢是不是？）對；（問：有要繼續把她壓下去，有要繼續發生性行為沒有？）有；她就很生氣的說不要這樣子，這樣我會很生氣，她就；（問：起來了？）我就沒有制止她了，就沒有繼續那種，就是沒有繼續；... （問：你趁Ａ女酒醉睡著的時候，沒經過她同意把她所穿的深藍色牛仔褲、粉紅色內褲都脫下來，如果Ａ女還繼續沒醒，你是不是就要和她繼續發生性行為？她要是繼續還在睡的話？是不是？）這要怎麼說；（問：就那時候的情形這樣嘛，你就已經把她脫下來嘛，她在睡，你就已經把她的長褲、牛仔褲、內褲都脫下來，是不是她沒醒，繼續躺這樣，你就要這樣把她強上了？）依當時的狀況應該會吧」云云（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1115
4 號卷第15頁，原審卷附第88頁至第92頁、第94頁勘驗筆錄）。在檢察官偵查中仍供稱：（問：你是否脫死者的牛仔褲及內褲？）是，這一點我承認；（問：你脫死者的褲子，死者是否有反抗？）她用腳踢我幾下而已，然後說不要這樣子，我會生氣；... （問：既然她的腳在踢，你如何脫掉她的牛仔長褲？）就把她的腳抱起來就可以脫了；（問：脫掉牛仔長褲後，是否繼續脫內褲？）是；（問：死者何時說不要這樣，我會生氣？）當我脫掉她內褲的時候，她有用手撥並說不要這樣子等語（前揭偵查卷第112、113頁）。基此，得見被告確係利用被害人Ａ女躺臥在床休息之機會，動手欲脫掉被害人Ａ女之牛仔外褲、內褲而與之性交，尚未脫掉外褲之際即驚醒被害人Ａ女，被害人Ａ女旋即以腳踢被告，並以手推被告，同時向被告表示「不要這樣子」等語，明確表達其不願與被告性交之意，惟被告仍不顧被害人Ａ女之反對，強行脫掉被害人Ａ女之外褲及內褲欲與之性交。是被告於原審及本院審理中改稱其脫掉被害人Ａ女外褲及內褲時，被害人Ａ女均未表示反對之意思一節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。
㈡被告雖另辯稱：其在被害人Ａ女表示不願與之性交時即中止
其行動云云；而被害人案發後經警方採證之陰道棉花棒、陰道抹片，經分別以酸性磷酸酵素法檢測、顯微鏡檢驗結果，未發現精子細胞，亦有內政部警政署刑事警察局96年6 月13日刑醫字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署96年度相字第622號卷第112頁）。然查，被害人Ａ女在自被告住處陽台跌落地面時，下半身並未穿著任何衣物一節，業經被告自承在卷，並有現場照片在卷（前揭相字卷第113頁至第119頁）可稽。倘如被告所言，其在被害人Ａ女表示不願與之性交後即中止其強制性交之行為，以當時被害人Ａ女與被告二人不過係朋友關係，被害人Ａ女當日並無意與被告為更進一步之親密肢體接觸，被告當時既已有欲對被害人Ａ女強制性交之不軌行動，衡情，在被告停止其行動後，被害人Ａ女豈有不立即穿上下半身衣物，而猶未著下半身衣物，任意在他人面前裸露下體之理？是由被害人Ａ女在墜樓時下半身竟未穿著任何衣物一節，得徵被告在強脫被害人Ａ女內、外褲欲與之性交後，因遭被害人以言詞、行動強烈抗拒，致使強制性交未能得逞；然在被害人未及穿上下半身衣物之情狀下，雙方仍因強制性交一事有所爭執，被害人Ａ女方於不及穿著下半身衣物即倉促跑至陽台。從而，被害人Ａ女在被告欲脫掉其內、外褲時，既已清楚表達不願與被告性交之意，被告當無誤認被害人Ａ女係同意與之性交之可能，被告竟仍不顧被害人Ａ女之反對，強行脫掉被害人Ａ女之內、外褲，欲以強暴之方式對被害人Ａ女為性交行為；嗣因被害人Ａ女極力抗拒始未能得逞，是被告確有強制性交未遂之犯行，應堪認定。
㈢被害人Ａ女隨後係因自被告住處6樓陽台翻落跌至5樓遮陽棚
後，再反彈摔落地面，因之受有身體多處擦挫傷、骨折、血腹血胸等傷害，經送醫急救後，仍於96年5月14日晚間8時58分許，因傷重休克不治死亡等情，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗並解剖，製有勘驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、解剖照片、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0000000000號解剖報告書、法務部法醫研究所（96）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書等件在卷（前揭相字卷第56頁至第70頁、第108頁、第102頁至第159頁、第160頁）可稽；此部分事實，自堪認定。
㈣次查，證人即被告之鄰居方○○於檢察官偵查中具結證稱：
「當天早上7點多，我有聽到吵架的聲音，聲音沒有很大，不過不久後，時間很短，我就聽到「啊」的一聲，那一聲就很大聲，接著就聽到「碰」的一聲，我一開始是以為有人被槍擊，打開窗戶看，就看到有女子趴在地上」云云（前揭偵查卷第265頁）。證人即被告之鄰居林○○於檢察官偵查中證稱：「大概是早上7點多，當時我在睡覺，我是被爭吵的聲音吵醒的，男的聲音很大，女的聲音幾乎聽不到，感覺上像是夫妻吵架，但不知道男的在罵什麼，我被吵醒後，不到
5、6秒就聽到「碰」一聲，我開窗戶就看到女的趴在那邊了」等語（同上卷第265頁、第266頁）。證人即被告之鄰居○○於檢察官偵查中亦證稱：「我是7時左右，在住處曬衣服，整理花盆時，有聽到一個男生在罵三字經的聲音，過了一段時間，就聽到樓下有婦人叫說趕快叫救護車，我才探頭去看，才看到有女子墜樓」云云（同上卷第265頁）。則被害人Ａ女在墜樓前，確實曾與被告發生口角爭執，不久旋即墜樓，自係灼然可見。是被告辯稱：伊係在廚房拿取飲料時，看到被害人Ａ女自行走到陽台並跳樓一節；顯與事實有違，而無可採。
㈤又查，被告住處陽台女兒牆之高度為1公尺，寬度為23、5公
分，長度為5.4公尺一節，有臺灣板橋地方法院檢察署96年5月15日勘驗筆錄及現場圖1 份在卷（前揭相驗卷第69、70頁）可憑；而被害人Ａ女之身高為153 公分，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢驗報告書附卷可參。足見被告住處陽台女兒牆之高度已達被害人Ａ女身高之3分之2；亦即被告住處陽台女兒牆之高度已在被害人Ａ女之胸部附近，是就該處女兒牆之高度及寬度而言，若被害人Ａ女要以跳水之方式跳過高 1公尺、寬23.5公分之女兒牆，被害人Ａ女顯需具有極佳之彈性，並需經過相當距離及速度之助跑始有此可能，輔以現場並未遺留有任何足以增加高度之椅凳，亦有上開勘驗筆錄在卷足憑。衡情，被害人Ａ女實無在現場沒有任何工具可資增加其高度或彈力之情形下，僅以步行方式行近案發現場之女兒牆後，即可以縱身跳水之方式躍過高度為1 公尺、寬度為
23.5公分之女兒牆之可能。況以被害人Ａ女送醫急救後，經抽血檢測其血中酒精濃度為 257.4 mg/dl，有亞東紀念醫院生化檢驗報告1 紙附卷（同上卷第35頁）可查；另其血液經送檢驗結果，亦檢出有愷他命成分，有法務部法醫研究所（96）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書在卷（同上卷第 168頁）可考；而經原審函詢法務部法醫研究所結果，認以常人在血中酒精濃度達257.4 mg/dl 狀況下，另疑為濫用愷他命藥物，其神智狀態不易自我維持在正常人反應之狀況，故死者生前雖有可能有肢體、語言反應，似較不易有縱身跳樓之行為能力，亦有法務部法醫研究所96年9 月12日法醫所（96）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書（原審卷第70頁至第73頁）可佐；足徵案發當時，被害人Ａ女在有飲酒及服用愷他命之影響下，應更不具有以縱身跳水之方式躍過高度為1 公尺之女兒牆之能力。是被告辯稱：被害人Ａ女係以雙腳立定跳水之方式自行跳樓等語；經核顯與事實不符。
㈥被告在原審審理中雖改稱：我看到的時候，他已經在女兒牆
上面了，我人還在廚房，我只有用喊的叫他而已云云。然查，本案發生後，被害人之墜樓死亡，已係無法更改之事實；被害人茍若確實係自行「攀越」過女兒牆，而後再行跳樓，此種情事，對被告毫無不利，或難於啟齒而亟須隱瞞之可言，衡情在案發之第一時間點，理應儘速告知警方，用以釐清事實；何用於警詢中偽稱「（被害人）走出臥室，還有陽台，就一躍而下」云云（前揭偵查卷第16頁，原審卷第93頁、第99頁），在原法院審理中偽稱「走出房門時，我才看到她，她就通過客廳、陽台直接跳下去」等語（原審卷第137 頁），在本院上訴審準備程序中又偽稱「她說要去廁所，我去廚房拿飲料，後來她直接穿過客廳，走到陽台，就正面朝下下去，我還有看到她的腳勾到女兒牆」云云（本院上訴審卷第36頁背面），以徒增發見事實之困擾。乃被告竟捨此而不為，則基此被告故意隱瞞之情狀，亦可得徵實情應顯非如此部分被告之所辯。
㈦被告雖辯稱：被害人Ａ女當日係因憂鬱症發作跳樓自殺等語
。然查，經檢察官函詢永吉聯合診所、謝婦產科診所、馬偕紀念醫院臺北院區、國防醫學院三軍總醫院、臺北市立聯合醫院忠孝院區、臺北市立聯合醫院和平院區、臺北市聯合醫院、美佳皮膚科診所、姚醫師診所、鄭志誠小兒科診所、宏仁醫院結果，被害人Ａ女固曾於93年6 月21日、93年12月31日因疑似服用過量藥物至臺北市立聯合醫院和平院區、馬偕紀念醫院就醫，及於95年1月4日因疑似割腕至馬偕紀念醫院就醫，惟並無因憂鬱症就醫之記錄，有各該醫院函及函附之診療記錄單、病歷等件在卷（前揭偵查卷第285頁至第301頁、第308頁至第316頁、第320頁至第325頁、第360頁至第377頁）可稽；是被告空言辯稱被害人Ａ女當時係憂鬱症發作一節，已屬無據。且依上開各醫療院所之回函可知，被害人Ａ女最近一次疑似自殺之時間係在95年1月4日，距離本件案發時間之96年5月13日已超過有1年4月之久。參以：
⒈證人嚴○○於原法院審理中證稱：「最後一次見到被害人
是在96年5月12日晚上9點多，當時她跟我住在一起，我跟她說我要去上班，她問我說隔天晚上有沒有空跟她一起回去跟家裡吃飯，因為隔天是母親節，她媽媽有認我當乾女兒，我有跟她說好；被害人在很久以前有過輕生的念頭，因為她前男友的太太燒碳自殺，她前男友的親人認為是被害人害的，還有到公司騷擾她，當時她有割腕，但那已經是2年多以前的事情了，今年沒有聽過被害人抱怨還有被前男友太太的親人騷擾的事，在今年母親節前沒多久，她才確認跟一個之前就認識的人成為男女朋友，她還有很高興的跟我說」云云（原審卷第109頁、第110頁、第112頁）。
⒉證人呂○○於原審審理中亦證稱：「我只知道她之前有因
為前男友的事心情不好，但是現在沒有了，因為她交新男朋友，她是在5月份跟我說她交新男朋友，12號的時候她跟幹部吵完架後，她還約我母親節要一起去吃飯」等語（原審卷第125頁）。足見被害人Ａ女於案發前，並無因感情事而情緒低落之情形，反而因新交男友一事心情愉悅，且於案發前一日即96年5月12日尚邀約證人嚴美淑、呂文菱於案發當日一同與家人用餐；是由被害人Ａ女於案發前之種種行為表現，實難認被害人Ａ女當時有何憂鬱症發作之傾向。
⒊證人黃○○於原審審理中證稱：「96年5月11日凌晨在忠
孝東路的錢櫃有見過被害人，當時是因為被告被朋友倒債心情不好找我去唱歌，在與被害人聊天的過程中，被害人有講到被前男友太太家人騷擾的事，被害人也跟我說她有憂鬱症，她有吃藥，最近比較好了」云云（原審卷第119頁、第120頁）；更可得見被害人Ａ女於案發前並無情緒不穩之現象，反而係被告因遭友人倒債而心情不佳。
⒋證人林○○於原審審理中證稱：「在96年5月12日晚上12
點多有因為公司的業務問題與被害人發生爭吵，爭吵過程中並無動手打被害人或罵她、羞辱她，當日爭執涉及的利益只有幾百元而已，吵完之後我想說算了，就給她，我有當面跟她說就算她的」等語（原審卷第117頁、第118頁）；足見被害人Ａ女與證人林○○在案發前一日所發生之爭執不過係涉及數百元利益之小事而已，且爭執之結果亦係對被害人Ａ女有利，衡情，被害人Ａ女實無為此小事即起輕生念頭之可能；況就一般欲尋短見之人而言，其既有意尋短，當會選擇一無人可施以救助之場所為之，以免於其尋短時立即為旁人發覺並施救而無法達其尋短之目的，是若被害人Ａ女真有意尋短，實無特意選擇被告家中跳樓之必要。
⒌被告於案發後曾於同日上午7 時43分許，以00000000號電
話撥打119報案，固有臺北縣政府消防局96年9月28日北消指字第0000000000號函及所附之受理記錄單在卷（原審卷第81、82頁）可參。然再查：
⑴證人即案發後至現場處理之員警邱○○於檢察官偵查中
證稱：「我於96年5月13日上午7時40分，在板橋國中執行路檢，路檢時有一位名眾開車經過，告訴我板橋市○○路○○○巷○號前有女子墜樓，我約1分鐘後與另名同事到達現場，我到達後被告並沒有在現場，約7分鐘以後我發現被告在旁邊與另名男子交談，並以手指墜樓女子，當時我有詢問在場的人有無人認識此墜樓女子，有人跟我搖頭，被告則沒有任何表示，直到救護車把傷者抬上擔架時他才靠過來問傷者情況，我那時才問他與傷者的關係、其是否住在樓上及該女子是否從他的住處跳下來，他說只是認識3個月的朋友，到他家談心，因為重度憂鬱症突然發作，才從樓上跳下來；在過程中被告並沒有向我或另名同事要求拿毛毯蓋住女孩子的下體，毛毯是消防隊救護車上的東西，是消防隊叫我拿去蓋在女孩子的下半身」等語（前揭偵查卷第127、128頁）。
⑵次由被害人墜樓現場之路口監視器翻拍照片亦可清楚看
見被告於案發後在現場與人交談，並在旁觀望，有案發現場路口監視器翻拍照片共17張附卷足參（前揭相驗卷第45頁至第53頁）。是以被告與被害人Ａ女為朋友關係，倘被害人Ａ女真係在被告住處自行跳樓，衡情，被告當會立即下樓察看，並在警方前來處理時，主動告知警方其與被害人Ａ女間之關係，及被害人Ａ女係如何墜樓，豈有在警方到達現場詢問時，遲遲未向警方表示其認識被害人Ａ女，並如同路人般在旁觀望及與路人交談，是被告此等於案發後之反應，更係與常情有違。
⑶由此更可見被告所辯：被害人Ａ女係自己跳樓等語，應非屬實。
⒍綜合以上各情以觀，被告辯稱：被害人Ａ女當日係因憂鬱症發作跳樓自殺一節，並無可採。
㈧又查，證人呂○○於檢察官偵查中具結證稱：「96年5月13
日上午從6點後共接獲3通被害人打來的電話，第1、2通都是在問我何時回西門町，第3通撥過來時，我『喂』了一聲沒有人應我，間隔一會兒我才聽到聲音，是先聽到男子的聲音，他是以半威脅口氣說『要不要一句話嘛』，女孩子說『可是你有老婆…可是這樣…』，後面因為男子搶話而且女孩子的聲音比較平和，男孩子的聲音則是很大聲，又有一點破音，所以我就聽不清楚他們在講什麼」云云（前揭偵查卷第128頁）。於原法院審理中復證稱：「我聽到小棠（即被害人Ａ女）的聲音說『可是你有老婆』，我只有聽到斷斷續續被害人講話的內容，意思好像是在勸對方，後來我還聽到一個男生的聲音說『要不要一句話』，很兇很強迫的口氣，後來就聽不到了等語（原審卷第124頁）。而被害人Ａ女所使用之行動電話確有於案發當日上午6時8分41秒至6時9分34秒、6時22分9秒至6時25分10秒致電證人呂文菱，亦有被害人Ａ女所使用行動電話之雙向通聯記錄附卷可考，足見被告自案發當日上午6時許即因拒絕與被告交往一事與被告發生口角爭執。再參以證人方○○、林○○、林○○前開於檢察官偵查中所述，渠等於被害人Ａ女墜樓前，亦均有聽到有男女口角爭執之聲音，亦如前述，更可見被害人Ａ女在墜樓前與被告之相處並非平和而係在劇烈口角爭執中。
㈨本件案發後旋經檢警採證，發見被告之胸部受有1 處約5×7
公分（驗斷書記載 4×6公分）之新擦傷，距地高約1.17 至
1.24公尺，有被告胸部受傷及住所女兒牆照片3 張（前揭偵查卷第194頁、第195頁）、臺灣板橋地方法院檢察署驗傷診斷書1紙（前揭相驗卷第86 頁）及臺北縣政府警察局海山分局勘查報告1份在卷可稽（前揭偵查卷第178 頁至第195頁）；以其受傷之高度恰與案發現場陽台女兒牆之高度相仿，足見被告上開胸部之擦傷應係擦撞陽台女兒牆時所造成。另經採集被害人Ａ女左手指甲上微物DNA-STR 型別檢測結果，為混合型，排除被害人型別後，其餘外來型別與被告DNA 型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約4.49×10之14次方，亦有內政部警政署刑事警察局96年6月13日刑醫字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽（前揭相驗卷第112頁正、背面）。更足認在被害人Ａ 女墜樓前，被告與被害人Ａ女二人除在陽台上發生口角爭執外，並有肢體上之拉扯，且發生拉扯之位置即係在陽台女兒牆邊，如此被告之胸部始會因擦撞到女兒牆而受傷。
㈩以案發現場陽台女兒牆之高度為1 公尺，寬度為23.5公分，
被害人之身高為153 公分，及現場並無可供站立增加高度之椅凳等情觀察，倘被害人Ａ女在未受任何外力影響之情況下，僅倚靠或站立於女兒牆旁，已無自己不慎翻落該女兒牆之可能。參以：
⒈被害人Ａ女於案發前之身體狀況，被害人Ａ女亦無縱身跳
躍該女兒牆自殺之可能，已如前述；是本件自可排除被害人Ａ女自殺或自己不慎墜樓之可能，則本件被害人Ａ女之墜樓當係受外力之影響無疑。
⒉本件經送請法務部法醫研究所鑑定結果，亦認被害人Ａ女
當時似較不易有縱身跳樓之行為能力，研判較可能因爭執、精神脫序下導致外力之助力跨過1 公尺高之女兒牆致摔落地面之可能過程，亦有法務部法醫研究所96年9月12 日法醫所（96）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書在卷（原審卷第70頁至第75頁）可佐。
⒊在被害人Ａ女墜樓前，案發現場除被告及被害人Ａ女二人
外，並無第三人存在，且被告於案發前確有在陽台上與被害人Ａ女發生口角爭執及肢體拉扯，亦如前述，足認案發當時可以對被害人Ａ女之墜樓施以外力之人，除被告以外，別無他人，此由被告自事發一再隱瞞被害人Ａ女墜樓之真實過程，反而以被害人Ａ女係自行縱身以跳水式跳樓之不實陳述以圖卸責一節，更可見被告即係影響被害人Ａ女墜樓之外力無疑。
⒋被告在與被害人Ａ女拉扯之過程中，胸部因擦撞女兒牆而
受有4×6公分之擦傷，以被告之受傷程度可知，被告與被害人Ａ女二人之肢體衝突甚為激烈；而本件既可排除被害人Ａ女自行跳樓及不慎墜樓之因素，則依案發現場女兒牆之高度、寬度及被害人Ａ女之身高、身體狀況，被告在與被害人Ａ女發生肢體拉扯之過程中，應有將被害人Ａ女猛力強壓於女兒牆上或將被害人Ａ女提起後強壓於女兒牆上之動作，如此始有使被害人Ａ女翻落女兒牆之可能，此亦與被告胸部所受之傷害一節相符。
⒌以被告於案發時為年滿40歲、心智正常之成年人，其應可
預見若將人猛力強壓於高樓牆邊上或將人提起後強壓於高樓牆邊上，將有導致該人墜樓落地而發生死亡結果之可能，竟仍因被害人Ａ女拒絕與之性交及交往，在與被害人Ａ女激烈之肢體衝突中，執意將被害人Ａ女猛力強壓於6 樓陽台圍牆邊上，終致被害人Ａ女於掙扎中自6 樓陽台翻落跌至5 樓遮陽棚後再反彈摔落地面死亡，是被告於主觀上確具有殺人之不確定故意，亦可認定。
最高法院發回意旨略以：「審理事實之法院對於被告有利及
不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決事實認定：上訴人在房內強制性交Ａ女未得逞後，Ａ女乘隙掙脫上訴人，在未及穿著下半身衣物之情況下倉促逃至陽台，上訴人旋即尾隨而至，二人遂在陽台上繼續拉扯、爭吵；上訴人竟因Ａ女不願與之性交及交往，基於殺人之不確定故意，將Ａ女猛力強壓於陽台女兒牆上，Ａ女因不斷掙扎反抗而自陽台女兒牆翻落跌至五樓遮陽棚後再反彈摔落地面，因而受傷死亡等情（原判決第2頁第6至17行）。於理由內說明：上訴人在與Ａ女拉扯之過程中，胸部因擦撞女兒牆而受有四六公分之擦傷，以上訴人受傷程度可知，其與Ａ女二人之肢體衝突甚為激烈；而本件既可排除Ａ女自行跳樓及不慎墜樓之因素，則依案發現場女兒牆之高度、寬度及被害人Ａ女之身高、身體狀況，上訴人在與Ａ女發生肢體拉扯之過程中，應有將Ａ女猛力強壓於女兒牆上或將Ａ女提起後強壓於女兒牆上之動作，如此始有使Ａ女翻落女兒牆之可能，此亦與上訴人胸部所受之傷害一節相符等語（原判決第14頁第20至28行），作為其認定之依據。惟上訴人始終否認有在陽台與Ａ女發生拉扯之行為，並稱其身上受傷係因Ａ女要跳樓，伊衝出去要拉Ａ女時撞到陽台圍牆所致等語。依原判決認定，上訴人係因與Ａ女激烈肢體衝突，在拉扯之過程中，胸部因擦撞女兒牆而受傷，如果無訛，則以Ａ女當時下半身已裸露未著衣物，上半身亦僅著單薄衣服情形下（見相驗卷第113至119頁照片），茍經上訴人「猛力強壓於女兒牆上或將Ａ女提起後強壓於女兒牆上」，並經Ａ女不斷掙扎反抗，Ａ女之身體在與女兒牆堅實之磁磚或牆角之磨擦下，衡情亦應有擦傷痕跡。而依卷附台灣板橋地方法院檢察署96年5月15日檢驗報告書及法務部法醫研究所鑑定報告書記載，Ａ女之右背、右肩、右臀、右肘、右膝、右內踝、兩手臂、左膝、兩足背等處均有擦挫傷（見相驗卷第62、167頁），該等擦傷是否與陽台女兒牆之強力磨擦有關？或其他因素所造成？是否還有其他事證足以證明上訴人與Ａ女在陽台處確有激烈肢體衝突拉扯，而導致Ａ女摔落地面死亡？原判決未加詳查審究，逕認Ａ女摔落地面係因上訴人將Ａ女猛力強壓於陽台女兒牆上，Ａ女不斷掙扎反抗而翻落所致，亦有刑事訴訟法第379條第10款規定所稱，應於審判期日調查之證據未予調查之違法」等語。經查：
「1.死者高處墜落接觸到地面及遮陽台，幾乎必然會造成擦挫傷。2.碰撞女兒牆及墜落地面之擦傷形態學皆一樣，無法以此區分；但以程度而言死者身上的傷絕大部分（或全部）應該是高處墜落所致。3.若有碰撞女兒牆所致之傷，因無特殊形態，也是被遮蔽而無法特別指出。且其腰腹之處外表並無明顯傷勢」此有法務部法醫研究所98年4 月15日法醫理字第0000000000號函（本院卷第112 頁）在卷可考，足見依Ａ女上開傷勢而觀，尚不足以研判係與陽台女兒牆之強力摩擦有關，亦不足以究明係何其他因素所造成。惟依被告胸部之擦傷高度與陽台女兒牆高度相仿，而被告矢口否認其對Ａ女求歡時有強烈拉扯，足見該傷勢應是其與Ａ女發生口角爭執後，2 人在陽台女兒牆邊有肢體上之拉扯時碰撞女兒牆所造成，則上開函件，雖不足以證明Ａ女上開傷勢係與陽台女兒牆之強力摩擦有關，惟亦不足為被告有利之論據。
綜上所述，被告所辯各節，均無可採。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪法條：㈠按刑法第226條之1之強制性交而故意殺人罪，是將強制性交
與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯。是核被告犯刑法第222條第2項強制性交未遂罪，而故意殺死被害人之行為，係犯刑法第226條之1前段之對於女子以強暴而為性交未遂而故意殺害被害人罪。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院於94年10月14
日以94年度北交簡字第 1002號判處有期徒刑4月確定，而於
95 年1 月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因其所犯強制性交而故意殺害被害人罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。
三、原審據以論科，固非無見，惟科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必相互一致，否則即與法定程式不符，其判決自難謂為非違法。刑法第226條之1前段係規定：「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑」，則行為人所犯與殺人罪相結合者，究係何項罪名，關係法律之適用，自應明確認定，始足為適用法律之依據。又該條之強制性交未遂而故意殺害被害人罪，依其罪質，係同法第221條第2項之強制性交未遂罪與同法第271條第1項之殺人罪之結合罪，基於法政策之考量而結合處罰之。本件依原判決事實記載，被告係犯強制性交未遂（即刑法第221條第2項）而故意殺害被害人，惟原判決理由欄卻說明：被告犯刑法第222 條強制性交，而故意殺死被害人之行為，係犯刑法第226條之1前段之對於女子以強暴而為性交而故意殺害被害人罪等語，與其事實認定，不相適合。而原判決主文欄記載：「甲○○犯對於女子以強暴之方法而為性交罪，而故意殺害被害人」等語，即有未洽，被告上訴意旨，空言否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告因無法克制自己之性慾，於對被害人Ａ女強制性交未果後，明知其將被害人Ａ女猛力強壓於牆邊之作為將有導致被害人Ａ女墜樓死亡之結果，仍因求歡遭拒而執意為之，對生命毫無尊重之心，惡性重大，嚴重危害社會安全，並造成被害人Ａ女死亡結果，損害永無回復之可能，惟被告當天飲酒鉅量（於案發當日上午10時44分檢出之呼氣酒精濃度為每公升0.72毫克），所為因係受酒精之影響，且素無重大非行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告復與被害人家屬達成和解賠償，應仍可期待悔過自新向上之可能，尚無永久與社會隔離之必要，量處無期徒刑，並依刑法第37條第 1項規定，宣告褫奪公權終身。
四、被告聲請傳訊證人林○○、周○○、林○○、方○○。並將其等送有關單位做測謊鑑定，及聲請對被告再做測謊鑑定。惟上開證人分別於警詢或偵查中陳述明確，被告所擬傳訊後證明者，復與本案待證事實無必要關聯，綜合上開證據，本案事證已臻明確，被告上開調查證據之聲請，即無必要，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第226 條之1前段、第47條第1項、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 許文章
法 官 劉興浪法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 98 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第226條之1犯第221 條、第222 條、第224 條、第224 條之1 或第225 條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。