臺灣高等法院刑事判決 97年度上重訴字第35號
上 訴 人即 被 告 丙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 蔡柱律師上 訴 人即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 楊貴森律師上 訴 人即 被 告 丁○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 呂康德律師上 訴 人即 被 告 乙○○
（現另案於台灣台北看守所執行中）選任辯護人 李晉安律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣桃園地方法院96年度重訴字第45號，中華民國97年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第6466號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、丙○○、甲○○、乙○○共同殺人；丁○○，處無期徒刑，褫奪公權終身；丙○○，累犯，處有期徒刑拾伍年，禠奪公權捌年；乙○○，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年；甲○○，累犯，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權肆年。
事 實
一、丙○○（綽號「大豬」）前於民國（下同）91年間，因犯妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院於93年1月7日以92年易緝字第152號判處有期徒刑4月確定，而於93年10月13日易科罰金執行完畢。甲○○（綽號「鱷魚」）前於93年間，因犯竊盜、搶奪、贓物罪，分別經臺灣桃園地方法院於94年 2月16日以93年訴字第1654號判處有期徒刑 8月、9月、3月，應執行有期徒刑1年6月確定；另於93年間，因犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院於93年11月22日以93年訴字第1567號判處有期徒刑6月確定，上開罪刑接續執行，於95年 6月8日縮刑期滿假釋出監，迄95年 7月29日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢。
二、詎丙○○、甲○○均不知悔改，於96年 2月25日凌晨2、3時許，甲○○與丙○○及林福興（丙○○之兄，現由臺灣桃園地方法院通緝中）在桃園縣桃園市○○路某卡拉OK店內飲酒，席間甲○○接獲高志豪電話邀見，林福興在旁聽聞遂表示因日前遭高志豪所唆使之人毆打，欲一同前往桃園市鎮○街○巷○號1樓（為高志豪之舅舅楊弘州之表兄池進甫之住處）找高志豪理論。丙○○旋以行動電話聯絡另於桃園市○○路世紀舞廳內飲酒之友人乙○○及丁○○，表示因遭高志豪毆打，要求乙○○及丁○○同往助勢問罪，即與乙○○約定於桃園市○○街東門國小前會合。丙○○、甲○○、林福興三人遂於同日凌晨3時許駕車抵達桃園市鎮○街 ○巷○號附近，由甲○○先下車前往高志豪住處查看，而丙○○、林福興於停車時恰見高志豪自附近巷內走出，遂上前質問高志豪「為何找人毆打林福興」之事，雙方頓起口角，丙○○、林福興即出拳毆擊高志豪（此部分未據高志豪提出告訴），高志豪受襲旋即奔走逃逸，丙○○與林福興則自後追逐，途中遇前往池進甫住處查看而歸之甲○○，以及甫駕車到場之乙○○與丁○○。丙○○、林福興、甲○○三人向乙○○、丁○○指示高志豪之住處後，即先行前往池進甫住處，待到達後，丙○○、林福興遂質問在場與池進甫、簡志賢泡茶聊天之楊弘州「你姪子高志豪有無在該處」，經楊弘州告知高志豪不在該處，丙○○即接續逼問楊弘州「為何你是高志豪舅舅，卻不知其下落」等語，惟楊弘州仍口氣強硬不告知高志豪下落，丙○○、林福興因遍尋不著高志豪，怒氣未消，遂與楊弘州發生口角，於此同時，甲○○則至門口引領甫停好車之乙○○、丁○○進入屋內；丙○○隨即並與楊弘州就多年前楊弘州打瞎其左眼之事發生嚴重爭執，遂拾起桌上之鐵湯匙作勢插向楊弘州之眼睛，然為楊弘州以手擋開。丙○○、林福興、丁○○、乙○○、甲○○等人均可預見若持續毆打他人頭部之身體重要部位，或以磚頭連續重擊他人腦部，極可能致人死亡之情，因見楊弘州態度強硬，且在肢體上極力反抗，丙○○、林福興、乙○○、甲○○、丁○○遂生縱使楊弘州遭磚頭砸擊及多人徒手持續毆打而死亡，亦不違背其本意之殺人間接故意，且基此犯意聯絡，由丙○○、林福興二人壓住楊弘州之身體，並以拳頭毆打楊弘州之臉部、頭部等處；乙○○則拾起該處之紅色塑膠椅一張交予林福興，供林福興持之毆打楊弘州之身體；丁○○則迴身至門外拾起一塊磚頭，衝至楊弘州身前，持磚頭朝楊弘州腦部猛砸下，致該磚頭一半碎落地上，仍手持所剩半塊磚頭持續朝楊弘州腦部敲擊，前後計均敲擊四、五下；在旁之丙○○、林福興、乙○○、甲○○於丁○○敲擊同時，均不顧楊弘州連聲向丙○○、林福興稱「對不起」道歉且無力反抗，不僅未以言語或以行動阻止丁○○，仍由林福興靠左側讓出空間由丁○○以磚頭砸擊楊弘州；丙○○則壓住楊弘州之右半邊身體，供丁○○持磚頭攻擊；乙○○、甲○○見在場之池進甫、簡志賢出言向丙○○等人討饒且有意上前搭救楊弘州，由乙○○出言向簡志賢、池進甫恫稱「沒有你們的事，不用管！」等語，甲○○則回頭向簡志賢、池進甫瞪視，表示警告之意，乙○○、甲○○二人且故意站在丙○○、林福興、丁○○三人與簡志賢、池進甫二人之中間，以身體阻隔之方式阻止簡志賢、池進甫營救楊弘州，任令丁○○、丙○○等人持磚塊朝楊弘州頭部猛砸及徒手毆打楊弘州。嗣丙○○等五人見楊弘州不支，倒臥沙發上血流如注，並闔目無法動彈，始欲離去，丙○○離去前尚且以腳往楊弘州身上一踹，方才偕同其餘四人逃離現場。池進甫等人旋將楊弘州緊急送醫急救，先送往聖保祿醫院再轉往署立桃園醫院急救均無效，即由家屬帶回家中，因頭部外傷（後枕部鈍器傷為致死傷）造成枕葉及腦幹鈍挫傷及嘔吐吸入，引起中樞及呼吸衰竭，於同日上午
11 時10分許不治死亡。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159條定有明文，另按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人（參照最高法院93年臺上字第5726號判決意旨）。故本案共同被告於警詢中所為之供述，之於其他共同被告而言，與證人簡志賢、池進甫於警詢中之供述相同，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，證人簡志賢、池進甫及共同被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○各自於警詢筆錄之記載，就證明除自己外其他被告所構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人簡志賢、池進甫於警詢中之供述，及被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○於警詢中之供述，均無證據認係非法取得，且其等業於原審法院審理時到庭具結後而為證述（被告等 4人均轉為證人而具結陳述），並經被告及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是上開共同被告及證人之供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 亦有明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人簡志賢（相字卷第62頁、偵字第6466號卷第28頁）、池進甫（相字卷第62頁、偵字第6466號卷第15頁），及共同被告丙○○（相字卷第66頁）、丁○○（偵字第6466號卷第15頁、31頁）、甲○○（相字卷第66頁、偵字第6466號卷第31頁）、乙○○（偵字第6466號卷第15頁、31頁），在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，供前或供後依法具結，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，雖經被告丙○○及丁○○之辯護人為被告爭執共同被告供述之證據能力，然未據被告、辯護人就前開證人及共同被告之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人簡志賢、池進甫及共同被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○於偵查中業經具結之證述採為本件證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○、丙○○及乙○○分別供承有於上開時地因被告甲○○接獲高志豪電話，被告乙○○接獲被告丙○○電話，而由被告丙○○及乙○○分別駕車搭載其餘人前往高志豪所居住之桃園市鎮○街○巷○號附近，抵達該處後，被告丙○○與其兄林福興先與高志豪發生衝突，被告丁○○、乙○○抵達現場後，其等遂與被害人楊弘州及其友人簡志賢、池進甫等人發生口角衝突，其間並由被告丁○○持磚頭敲擊被害人楊弘州頭部，被害人楊弘州因而受有上述傷害不治死亡等情，惟均否認有欲致被害人楊弘州於死之殺人犯意，被告丁○○辯稱：當時場面很混亂，伊看到林福興跟楊弘州打起來了，為了幫助林福興才隨手撿起磚塊打楊弘州，想教訓他一下，沒有要致他於死的意思云云；被告丙○○辯稱：當天伊只有打高志豪，後來進到池進甫家中要找高志豪時遇到楊弘州，伊只是問他高志豪人在哪裡，順勢拾起桌上鐵湯匙作勢插他眼睛，但伊沒有真的打他。林福興跟楊弘州發生爭執時，伊是把他們兩人拉開，沒有打他，也沒有壓住他讓丁○○打云云；被告甲○○辯稱：當天是高志豪打電話給伊說要找伊，伊請丙○○開車載伊過去找高志豪，不是要去找死者。衝突發生時，伊在門外沒有動手，伊也沒有阻擋簡志賢、池進甫救人云云；被告乙○○辯稱：衝突發生時，伊站在簡志賢、池進甫跟死者楊弘州的中間，用身體擋他們兩人上前，是要避免打群架，不是要阻止他們上前救人。衝突突然發生，伊根本來不及阻止，當時伊沒有拿椅子給林福興，伊是把林福興的椅子搶下來云云。惟查：
(一)被害人楊弘州於上開時地因遭人毆打後傷重失去意識，經送往聖保祿醫院急救並轉往署立桃園醫院急救無效，由家屬帶回家中後不治死亡等情，此據證人戊○○、楊進財於警詢時證述在卷，而被害人楊弘州係因頭部外傷造成枕葉及腦幹鈍挫傷及嘔吐吸入，引起中樞及呼吸衰竭而死亡，致死傷為後枕部鈍器傷，致傷器與磚塊並不相違等情，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官會同法醫到場相驗，並解剖鑑定屬實，有該署相驗屍體證明書、法醫驗斷書及相驗報告書在卷可參（見偵字卷第6466號第56頁、他字卷第56頁），又被害人楊弘州之死因亦經法務部法醫研究所鑑定屬實，有該所解剖報告書暨相驗解剖照片15張附卷可考，並有案發地點現場照片共14張在卷可稽（見偵字第6466號卷第41頁、沙發上血跡照片、門版血跡噴濺痕照片、屋內陳設照片、兇器即磚頭照片詳他字卷）。
(二)被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○各人於被害人楊弘州遭毆打之過程所為之行為，業據證人簡志賢及池進甫於原審法院審理時到庭證述綦詳在卷：依證人簡志賢於原審法院審理時證稱：當時伊跟被害人楊弘州及池進甫在那邊喝茶，甲○○先進來，說要找高志豪，被害人就說高志豪不在，甲○○就轉頭出去，沒有多久丙○○、林福興及甲○○就一起進來要找高志豪，被害人說高志豪不在，丙○○就說『你是他舅舅，為何不知道高志豪去哪裡』，丙○○與林福興就與被害人起口角，丙○○就拿桌上的鐵湯匙要插被害人之眼睛，被害人用手擋開，所以沒有插到，但有沒有擦傷眼皮伊不知道，後來丙○○丟掉湯匙就以拳頭手打被害人臉部，是以左手抓住被害人衣服，右手打被害人的臉，被害人不斷說對不起，林福興也下去打，他們兩兄弟一人抓一邊的衣服，把被害人壓在椅子上，打到一半，甲○○就叫外面的人進來，有進來兩個人，就是乙○○跟丁○○（當庭指認），看到丙○○他們在打被害人，丁○○就出去外面拿一塊磚頭進來，朝被害人的頭上一直砸，打了4、5下，丁○○再砸磚頭的時候，丙○○壓住被害人的右半身體，林福興退後讓出空間，讓丁○○拿磚頭砸被害人，磚頭本來是一塊，打了幾下之後磚頭斷裂，有部分掉到地上，他仍拿著握在手上的半塊繼續打。後來被害人整個人無法動彈，攤在椅子上，他們就轉頭出去了。丙○○要離開之前又用腳踢了被害人肚子一下。丙○○大約打了死者十幾下，林福興則是以拳頭打十幾下，後來用塑膠椅子打被害人的身體一下。甲○○當時他先擋在伊前面，他們打一打，後來就離開伊前面，但是沒有走出房子。當時我們試圖要上前去阻止他們，但是丙○○就說『沒有你們的事情，不要管。』甲○○當時就站在伊的前面，並且有轉頭過來看看伊，意思就是阻止伊去營救被害人。事發前伊跟池進甫及被害人三人環繞桌子坐，被害人跟池進甫是相對的坐著，我坐在他們兩人中間，林福興跟丙○○進來的時候，直接走到被害人面前，並且把桌子拉開，茶水潑出來，我們就自然反應向後退並且站起來，甲○○是繞過池進甫站在伊的前面，站在伊跟池進甫之中間，他大概擋住伊的一半身體，但是站在靠伊比較近的地方，甲○○就眼睜睜看著被害人被打，也沒有出言阻止。乙○○則是站在池進甫的旁邊，沒有出聲也沒有出手阻止丁○○。乙○○與丁○○進來的時候他們其中一人說『沒有你們的事情，不要管。』，乙○○並有用手撥了一下池進甫，（檢察官問：池進甫作證的時候說，乙○○用椅子砸被害人，與你所述不符，有何意見？）當時甲○○擋住伊半個身子，伊只看到有人把椅子傳過去給林福興，沒有看到乙○○有拿椅子打人云云（見原審卷㈡第29至39頁）；證人池進甫於原審法院審理時證稱：伊看到丙○○及林福興進來之後問被害人楊弘州事情，他們兩人進來之後，被害人改坐在沙發上，接著他們兩人沒有說什麼就出手打被害人，就一直打，伊就跟丙○○說有話好好講…丙○○右手握拳打楊弘州的頭，左手拿著湯匙，但是沒有拿湯匙戳他，中間過程中，丙○○把湯匙丟掉，用雙手握拳打楊弘州的頭。林福興也一直用手打楊弘州的頭，楊弘州還跟丙○○及林福興道歉，被打的時候還一直道歉，道歉之後還是一直被打‧‧‧丁○○進來之後，就用手打楊弘州，之後又去外面拿磚頭進來，是用右手拿磚頭砸楊弘州的頭，砸了好幾下，不是用丟的，磚頭有破掉‧‧‧乙○○是用椅子砸楊弘州，是拿塑膠椅砸楊弘州的頭。丁○○拿磚頭砸楊弘州的時候，甲○○還在。楊弘州被打的時候，伊隔著一個茶几，跟丙○○講說之前的事情都已經跟你交代了，你來找楊弘州沒有道理，丙○○叫伊不要吵，去站在旁邊。伊在跟丙○○講這段話的時候，其他三個人還是繼續打楊弘州，他們打很快，而且有四個人，伊無法阻擋，中間還隔著壹張茶几，伊也沒有辦法過去，簡志賢也勸丙○○兄弟不要再打，楊弘州還一直跟他們兄弟道歉云云（見原審卷㈠第279至293頁）。至證人池進甫於第一次原審法院證述時，雖稱：甲○○並沒有阻擋伊，伊身體是自由的云云，惟於原審法院97年6月17 日審理時，經傳訊證人簡志賢、池進甫到庭對質，關於甲○○部分，證人池進甫進一步證稱：甲○○有在現場目擊被害人被毆打，是打完前1、2分鐘才走…丙○○、丁○○、甲○○、乙○○他們四人是站在死者前面，中間還有張桌子，伊是坐在最外面，之前開庭伊說的可以自由活動是伊可以動作，但是當時我們被擋住，他們不讓我們去救人云云（見原審卷㈡第109頁）；關於被告丙○○、丁○○部分，證人池進甫則補充證稱：當時丁○○用磚頭打死者時，丙○○、林福興與丁○○都在前面，他們是一起並排打死者云云（見原審卷㈡第110頁），證人簡志賢亦證稱：丁○○拿磚頭進來打的時候，丙○○兄弟也仍然在動手云云（見原審卷㈡第110 頁）等語明確。
(三)被告丙○○部分，業據證人池進甫與簡志賢如上證述甚詳，且互核所述大致相符，其等均謂被告丙○○與被害人楊弘州口角後，即出手開始毆打被害人，並曾持湯匙佯裝戳被害人眼睛，復於被告丁○○持磚頭砸擊被害人頭部時，竟以壓制被害人方式，對被告丁○○之攻擊行為提出助力，並仍繼續朝被害人毆打等節明確。雖被告丙○○否認有出手毆打被害人之行為，暨否認有壓制被害人供被告丁○○持磚塊敲擊之情，惟觀諸其於警詢時即坦承有毆打死者云云（見相字卷第
14 、16、31、32頁），於偵訊時亦自承為教訓被害人，有毆打被害人云云（見相字卷第64、65頁）。而其餘被告亦有以證人身分具結證稱被告丙○○確實有出手毆打被害人之情節：依被告乙○○於原審法院審理時具結證稱：伊到門口後，就聽到裡面有爭吵，進去的時候，林福興與丙○○就在打死者云云（見原審卷㈡第68頁）；被告甲○○亦於偵查時具結證稱：一開始伊跟丙○○、林福興進去，他們二人在打死者云云（見相字卷第64頁）。又關於被告丙○○在毆打被害人過程中，確實提及被害人在被告丙○○少年時期打瞎其左眼之事，此據被告丙○○於警詢時坦承是想到被害人弄瞎其眼睛因此懷恨在心，故出手毆打被害人一節明確（見相字卷第16頁），且被告乙○○於原審法院審理時亦證稱：當時有提到死者打瞎丙○○眼睛之事云云（見原審卷㈡第70至71頁），而證人池進甫亦證稱伊勸架時曾說死者過去的事情都已經跟丙○○處理了，本次跟死者沒有關係等語綦詳，足徵被告丙○○於衝突發生當時確實仍對被害人曾致其眼睛失明之事懷抱舊恨，雖得預見若持續毆打被害人頭部之身體重要部位，或以磚頭連續重擊其腦部，極可能致被害人死亡之情，惟仍萌生雖被害人遭磚頭砸擊及多人徒手持續毆打可能死亡，亦不違背其本意之殺人間接故意，而由其徒手持續毆打被害人，暨將被害人壓制住以供被告丁○○持磚頭敲擊被害人頭部。
(四)被告丁○○以磚頭敲擊被害人頭部4、5下之部分，業據證人簡志賢、池進甫二人證述綦詳如上，核與證人簡志賢於偵查時所述一致（見偵字第8249號卷第80頁），被告丙○○於原審法院審理時亦具結證述丁○○確有持磚頭敲擊被害人頭部云云（見原審卷㈠第325、327頁），此被告丁○○亦自承有於衝突中持磚頭敲擊被害人頭部（惟僅坦承2、3下），是被告丁○○之犯行，亦堪認定。
(四)被告甲○○聽從被告丙○○之指示呼叫被告丁○○、乙○○進入屋內，於被告丙○○、丁○○毆打被害人時，並未離開屋內，不僅在場，且以身體阻隔證人簡志賢、池進甫救護被害人之行為，復未出言或出手阻止被告丁○○、丙○○等人毆打被害人，此據證人簡志賢、池進甫證述明確，已如前述，亦與證人簡志賢於偵訊時所述相符（見偵字第8249號卷第
81 頁）。而被告丙○○於原審法院審理時雖證稱當時甲○○站在池進甫之身前云云（見原審卷㈠第331頁），核與證人簡志賢所述被告甲○○所站立之位置不同，惟此可能係因被告丙○○正專注於毆打被害人，因而就被告甲○○所站之正確位置與證人簡志賢所述有所出入，此部分應以證人簡志賢所述為準，惟此無礙於被告甲○○確實站立於證人簡志賢、池進甫二人身前阻擋其等營救被害人之基本事實。被告甲○○雖辯稱當時伊站在門口，視線向外看，並未注意屋內之事云云，然以案發當時時值凌晨3時許之夜半，屋外應已人聲稀疏，而屋內發生如此嚴重鬥毆情事，被告甲○○身為被告之友人，亦認識被害人，是否可能為門外事物所吸引，即置身事外，而就屋內所發生之事無動於衷，實與常情未合，且以案發當日高志豪以電話邀見被告甲○○，在旁之林福興表示因曾遭高志豪唆使之人毆打，欲一同前往高志豪當時所在之上址住處找高志豪理論，即由被告丙○○駕車搭載被告甲○○與林福興前往該處，嗣被告丙○○與林福興於到達該處停車時適見高志豪，雙方因而起衝突，高志豪趁隙逃逸後，被告甲○○返回見狀，惟仍帶領被告丙○○、林福興二人前往高志豪之住處（即池進甫住處），欲找被害人楊弘州查問高志豪之去處，惟為被害人楊弘州所拒，被告丙○○、林福興因而與被害人楊弘州發生嚴重爭執，並予毆打，而被告甲○○見狀，復依被告丙○○之指示引領隨後趕至現場之被告乙○○、丁○○二人進入屋內，並因而參與毆打被害人楊弘州，被害人楊弘州終因頭部受重創而不治死亡，是綜合上開證據，被告甲○○所辯其與本件毆打被害人楊弘州死亡之犯行無涉，乃屬畏罪卸責之詞，殊不可採，其犯行亦堪認定。
(五)被告乙○○如何參予毆打被害人楊弘州，業據證人池進甫、簡志賢證述甚詳如上，被告乙○○雖辯稱並無拿塑膠椅交給林福興敲擊被害人楊弘州云云，惟查被告乙○○於偵查中自承有拿塑膠椅嚇唬被害人云云（見他字卷第86頁），此亦據被告丙○○於原審法院審理時證述明確在卷（見原審卷㈠第
325 頁），又依證人簡志賢於原審法院審理時證稱：（檢察官問：池進甫證稱乙○○用椅子砸死者，有何意見？）伊只看到有人將椅子傳給林福興，林福興始持椅子砸被害人，伊沒看到乙○○拿椅子打人云云，應可認當時被告乙○○僅持椅子嚇唬被害人楊弘州，而後將椅子交予林福興，供林福興持之砸向被害人之情節屬實。至證人池進甫所稱被告乙○○以椅子攻擊被害人一事，應屬其視線遭遮擋或記憶不清所致。而被告乙○○出聲叫簡志賢、池進甫均不要插手，並以身體阻隔其等上前救助被害人之事，自始至終亦無阻止被告丙○○、丁○○等人打被害人情節，此據被告乙○○自承在卷（見原審卷㈡第68、70、75頁），並據證人簡志賢、池進甫均證稱被告乙○○確實有說「沒有你們的事，到旁邊去，不要管」等語，及以身體阻止渠等靠近，並且未阻止丙○○、丁○○等人毆打被害人等節明確（見原審卷㈡第33、34、35、109頁、卷㈠第86、292頁）。雖被告乙○○辯稱：伊阻止簡志賢、池進甫上前，是要避免打群架，而沒有上前去阻止，係怕被丙○○等人打到云云，惟觀諸其自承知道被丙○○叫去目的，就是要去打人明確（見原審卷㈡第75頁、偵字第8249號卷第81-1頁），足認其上揭辯稱，顯屬臨訟杜撰，且不合常理，不足採信，是其犯行亦堪認定。
(六)按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院73年台上字第2364號判例、
85 年度台上字第5095號判決、34年上字第862號、28年上字第3110號、32年上字第1905號判例意旨）。查本件被告丁○○持磚頭衝向被害人，並開始以磚頭砸擊被害人頭部時，被告林福興退讓出空間供丁○○砸擊被害人，而被告丙○○竟壓住被害人身體供被告丁○○施暴，徵以當時被告丙○○論及其左眼遭被害人打瞎之舊事，足見其懷恨甚深，是故，被告丙○○及林福興於前往找高志豪理論時，固無欲殺人之犯意，而渠等於向被害人楊弘州查問高志豪去處，惟為被害人所拒，致因而與被害人發生爭執，並因而出手毆打被害人，僅此被告丙○○及林福興實無即有欲殺害被害人之犯意，然被告丙○○及林福興當得預見被害人遭磚頭砸擊及其等多人持續毆打有可能致死，而此結果之發生亦不違背其本意之殺人之間接故意，應堪認定。至被告甲○○不僅引領乙○○、丁○○等人入內，被告乙○○則將塑膠椅提供予林福興毆打被害人，顯見被告甲○○、乙○○二人自始即參與毆打被害人之計畫，又於被害人遭磚塊及拳頭毆打之際，一同立於被告丙○○等人身後，以身體阻止簡志賢、池進甫上前搭救，被告乙○○並出聲嚇阻簡志賢、池進甫不准輕舉妄動，是被告甲○○、乙○○均有為被告丁○○等人殺害被害人之犯行為排除妨害行為之舉動；況被害人遭丁○○以磚頭砸擊次數並非單一，而係數次，被告甲○○、乙○○若欲阻止，自有時間與空間加以阻止，詎其等不僅未阻止，反於被害人已連聲求饒之情形下，竟在旁阻止證人營救，縱置被害人死亡之結果亦在所不惜，渠等業將被告丁○○、丙○○等人之犯行視為自己犯行之一部分，以遂其犯罪目的，足認被告甲○○、乙○○同有殺害被害人之未必故意，又本件被告丁○○持磚頭朝被害人楊弘州頭部猛砸數下，其就被害人楊弘州可能因而死亡之情應有預見，此被告丁○○於原審法院審理時經法官詢之「用磚頭猛打頭部，是否認為可能打死人？」，被告丁○○亦自承「有可能」，足見被告丁○○就本件被害人可能因其以磚頭猛砸頭部之行為可能發生死亡之結果有所預見，而被告丁○○既係因接獲被告丙○○之電話始趕赴現場，其與被害人楊弘州前復無何深仇大恨，其就本件殺害被害人楊弘州應無直接故意之可言，而僅有間接故意甚明。而被告等5人並均係待被害人已失去意識，無法動彈後，始一同離去，揆諸前揭實務見解，被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○均有以默示之意思合致，於行為當時取得犯意之聯絡，就殺害被害人之犯行有共同之犯意聯絡與行為之分擔，堪以認定。
綜上所述，被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○上揭所辯各節，顯均無可採。事證明確，被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○上開犯行，均堪以認定。
二、核被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪。本件被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○及林福興，基於殺人之間接故意，於行為當時，相互間取得犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至被告等人殺人行為之傷害事實，應為殺人行為所吸收，不另論罪（參照最高法院23年上字2783號判例意旨）。又被告丙○○、甲○○各有如事實欄所載之犯罪前科與執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等各於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑。原審對被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○四人予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○四人本並無殺害被害人楊弘州之直接故意，惟渠等均可預見若持續毆打他人頭部之身體重要部位，或以磚頭連續重擊他人腦部，極可能致人死亡之情，因見被害人楊弘州態度強硬，且在肢體上極力反抗，被告丙○○、林福興、乙○○、甲○○、丁○○遂生縱使被害人楊弘州遭磚頭砸擊及多人徒手持續毆打而死亡，亦不違背其本意之殺人間接故意，且基此犯意聯絡，而為本件上開犯行，原審於事實欄內原亦認被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○與林福興等人均可預見若持續毆打他人頭部之身體重要部位，或以磚頭連續重擊他人腦部，極可能致人於死之情，而仍基於未必故意犯之，惟復認被告丁○○持磚頭朝被害人楊弘州腦部猛砸，係基於殺人之直接犯意，又認被告丙○○、乙○○、甲○○與林福興未以言語或以行動阻止被告丁○○，仍與被告丁○○共同基於此殺人之犯意聯絡，而為本件上開犯行，前後認定不相一致，自有未洽，是被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○等人上訴意旨猶執陳詞均否認有殺人之犯意，固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○四人之素行、犯罪之動機、目的、手段，本件被告丙○○與被害人楊宏洲之爭執，僅因被害人不欲告知高志豪之去處，即對被害人行兇，其犯行兇暴，面對被害人求饒仍未露絲毫同情，考量其致被害人於死亦在所不惜之主觀心態，且犯後猶飾詞閃躲，供詞前後矛盾，僅思將罪責推卸，並無悔意；被告丁○○持磚塊行兇，行為乖戾兇狠，其行為並為致死主因，惟犯後尚知坦承部分犯行，已知悔意；被告甲○○則負責為丁○○、乙○○引路，雖未直接毆打被害人，犯罪情節較其他被告為輕，惟阻擋簡志賢、池進甫救護被害人，犯後亦飾詞圖卸，未見悔意；被告乙○○除持塑膠椅一張交予林福興，以供毆打被害人外，並出言阻擋簡志賢、池進甫欲搭救被害人之舉，為其他被告排除障礙，行為惡劣，犯後雖坦承部分犯行，略有悔意，惟仍否認犯罪；並審酌被告四人迄今未與被害人家屬達成和解或賠償被害人家屬損害，被害人家屬遭逢天人永隔，哀痛逾恆，蒙受鉅大身心創傷等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。被告丁○○因所宣告之刑為無期徒刑，爰依刑法第37條第1項規定宣告禠奪公權終身；又本院審酌被告丙○○、甲○○、乙○○所犯本件之罪之犯罪情節，認有宣告褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權8年、5年及4年。另扣案之磚塊，雖係被告丁○○用以砸擊被害人之物，惟係其隨地拾起，並非被告所有之物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第47條第1項、第37條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 陳春秋法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄒賢英中 華 民 國 97 年 11 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。