臺灣高等法院刑事裁定 97年度抗字第1145號抗 告 人即 自訴人 丁○○代 理 人 謝生富 律師被 告 乙○○
甲○○丙○○ 職臺灣士林地方法院檢察署主任檢察官上列抗告人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國97年9月18日裁定（97年度自字第53號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、自訴意旨如附件自訴狀、刑事自訴理由㈡狀、刑事自訴理由㈢狀所載。
二、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第252條至第254條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第326條第3項定有明文。依該項法文，似謂法院或受命法官需先依同條第1項規定訊問自訴人、被告及調查證據，相關訊問及調查程序均一一履踐後，始得依同條第3項規定裁定駁回自訴。然按：於自訴案件第一次審判期日前訊問自訴人，其目的允在於究明自訴意旨，於自訴意旨已明時，自無再行傳訊自訴人到庭訊問之必要，此觀刑事訴訟法第228條第3項、第288條第3項均已明文規定自訴人於自訴程序無需始終到庭至明；又於自訴案件第一次審判期日前訊問被告，其目的則在於澄清事實，在法院依其他調查證據結果已堪認被告犯罪嫌疑不足時，自亦無傳訊被告到庭訊問、不當增加被告應訴勞費之必要，此觀刑事訴訟法第228條第3項、第288條第3項於偵查及審判程序中均將被告作為應最後始調查或蒐集之證據方法之法理益明；又按刑事訴訟法第161條、第163條規定係編列在該法第1編總則第12章「證據」中，故於自訴程序亦同適用，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用，最高法院
91 年度第4次刑事庭會議決議意旨可資參照；是公訴程序既無法院應先分別訊問檢察官、被告及調查證據後，始得裁定命檢察官補正或駁回起訴之規定，對於起訴者同負舉證責任、且未經實施刑事訴訟程序之公務員本於客觀義務事前篩選、即可任意起訴之自訴案件而言，更無即令業已調查相關證據，仍需逐一傳訊自訴人或被告到庭訊問，被告無正當理由不到庭者，甚至發動強制處分拘提、通緝強制到庭，始得裁定駁回自訴之法理可言；綜上所述，在自訴人自訴意旨已明，且依法院調查其他證據之結果，自訴人之舉證尚不足認定被告有成立犯罪之可能時，自不得任令被告徒增應訊之勞費、亦無再命自訴人本人到場之必要，應認無須再傳訊自訴人或被告即得裁定駁回其自訴，換言之，法院經調查證據結果，認為案件有刑事訴訟法第252條第10款之情形者，即得以裁定駁回其自訴，無庸再行傳訊自訴人或被告，此為法理所當然，且亦為實務之多年慣行，合先敘明。
三、復按，刑事訴訟法第88條第1項所指現行犯，係指犯罪在實施中或實施後即時發覺者，同條第2項定有明文。又構成現行犯與否，事涉逮捕此一強制處分之適法性，故係以逮捕時之客觀情形是否足認有犯罪在實施中或實施未幾為準，至於該事實事後是否另經確定判決認定構成犯罪，則非所問。又按，貪污治罪條例所指要求賄賂，係指公務員以關於其職務之行為向他人要索不法利益之交付而言，至於同條例所指藉勢勒索，則係使他人心理上發生恐怖為其取得財物之手段，即屬假借職務上之權力恐嚇取財，與要求賄賂罪質不同，最高法院22年上字第3981號判例意旨可資參照；又貪污治罪條例就該條例第2條人員對於違背職務之行為及對於職務上行為索取賄賂之犯罪，依行為之階段區分要求、期約、收受賄賂而均設有處罰，其中收受賄賂，需以有交付賄賂之對向行為為必要，倘對方原無交付賄款之意思，其虛予交付，意在檢舉行為人之犯罪，以求人贓俱獲，既非交付賄賂，則行為人陷於圈套而收受該所送款項，自亦無從成立收受賄賂罪，僅應就其前階段行為，成立要求賄賂或期約賄賂罪，最高法院69年臺上字第1760號判例意旨亦可參照，於上開情形，既無從成立收受賄賂罪，則行為人到場收受所送款項時，固非收受賄賂罪之現行犯；相對於此，貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪，性質上本為假借職務上之權力恐嚇取財，已如前述，況該條例就此犯罪，亦無如同前述索取賄賂犯行，依行為階段區分而論罪，故即令藉勢勒索財物之被害人嗣後並無交付財物之真意，而係為檢舉行為人之犯罪以求人贓俱獲而虛予交付，該行為人仍構成貪污治罪條例第4條第2項、第1項第2款之藉勢勒索財物未遂罪，且應認行為人到場欲收取財物之行為，乃整個藉勢勒索財物犯行之一部分（即取財行為），而屬現行犯，依刑事訴訟法第88條第1項規定，自得逕行逮捕之。
四、原裁定以：經調取核閱臺灣臺北地方法院檢察署93年度他字第1972號偵查卷宗（含所附被告乙○○93年3月24日調查筆錄、自訴人之解送人犯報告書、通訊監察作業報告表等）、法務部調查局臺北市調查處丁○○貪瀆證據卷、93年度偵字第9090號偵查卷宗（含所附自訴人之刑事案件移送書）、原審法院93年度訴字第666號貪污案件刑事一般卷宗㈢、㈣（含證人乙○○、傅昭智證述、通訊監察錄音、私人蒐證錄音、現場蒐證錄影帶勘驗筆錄）、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6830號、9090號起訴書、原審法院93年度訴字第666號刑事判決書後認：
㈠被告乙○○確於93年3月24日經法務部調查局臺北市調查處
（下稱市調處）詢問時指訴自訴人丁○○涉有藉勢勒索財物未遂罪嫌，有卷附調查筆錄可稽。對此，自訴意旨雖認自訴人並無貪污犯行，僅係因繳納稅款需要，單純向被告乙○○借款，且當時臺北市市場管理處（下稱市管處）並無黎元市場大樓外牆整修之追加工程案存在，自訴人不可能假借該追加工程案而向被告乙○○索賄，被告乙○○竟虛捏自訴人向其索賄50萬元之事實，於92年12月29日赴調查局臺北市調查處誣告自訴人，並由被告即調查員甲○○教導被告乙○○，自93年1月14日起至同年3月11日止，以電話誘導自訴人將對話內容說成類似索賄語詞，設計陷害自訴人似有索賄犯行，被告乙○○則對此進行通訊監察而錄音，嗣後被告甲○○又迫使並無行賄真意之被告乙○○提領50萬元現金，於93年3月25日下午4時許與自訴人在臺北市○○○路○段與寧波西街交岔口見面，以此設計誘捕自訴人，誘捕自訴人完畢後，該50萬元立即發還予被告乙○○，而未依法扣押並留待審判時依法宣告沒收，因認被告乙○○涉有刑法第169條第1項之誣告罪嫌云云。然查：被告乙○○為豐發營造股份有限公司（下稱豐發公司）負責人，承攬臺北市政府市場管理處之「黎元市場大樓外牆整修工程」案（下稱系爭工程），自訴人為市管處第三科技士，擔任上開工程之督工、監工及經受廠商工程計價請款業務，自訴人見豐發公司同年12月初，欲循正常程序向市管處請領前開外牆整修工程之第1期估驗計價款200餘萬元，竟基於不法所有之犯意，於承辦核發前述工程估驗款之際，主動向豐發公司負責人即本件被告乙○○表示上開工程須辦理追加工程，惟所有追加工程所需材料及工錢均由豐發公司自行吸收，追加工程款項全由自訴人取得，被告乙○○未應允，自訴人竟恫嚇稱：若不花點錢交個朋友，以後會花得更多等語，而威脅被告乙○○須承攬追加工程，並透過工程監造單位許偉鈞建築師事務所之員工傅昭智向被告乙○○轉達儘快交付財物，且要求林員配合辦理並施作前述外牆整修工程之追加工程，追加工程款項100餘萬元須全數給予自訴人，被告乙○○原本不從，惟自訴人竟蓄意積壓第1期估驗計價款項之公文約10日，致被告乙○○迫於無奈表面上表示配合辦理追加工程，但需俟追加款核撥後始能交付財物，私下則於92年12月29日向市調處檢舉不法，93年3月初，豐發公司向市管處請領前述外牆整修工程第2期估驗計價款585萬元，自訴人復於同年3月3日，在台北市士林市場旁向被告乙○○強行索取財物，要求被告乙○○須先行給付50萬元，經討價還價後，自訴人勉強同意先拿30萬元，但同年月9日則又致電被告乙○○仍要先拿50萬元，見被告乙○○似乎有意拖延交付款項，乃於同年月16日下午14時2分許，以聯絡不到被告乙○○為幌，指示不知情之市管處員工朱秀貞將豐發公司之請款公文抽回，惟因公文已由出納室送至市政府，始無法抽回，93年3月17日，被告乙○○領得第2期工程款後，自訴人即多次向被告乙○○催促給付50萬元，經多次聯絡催促付款之結果，自訴人與被告乙○○約定於3月25日下午在其辦公室附近之臺北市○○區○○○路○段○○號附近交付，乙○○為配合市調查處之犯罪偵查，準備現金50萬元假意交付丁○○，於同日16時45分許，在前揭地點由乙○○所駕駛自用小客車內交付現金50萬元後，事先埋伏之調查局人員當場以現行犯逮捕自訴人，並扣得裝有現金50萬元之墊腳石手提袋1個而告未遂等情，業據原審法院93年度訴字第666號判決依被告乙○○、甲○○、案外人傅昭智之證述、勘驗卷附現場蒐證錄影帶、通訊監察錄音、私人蒐證錄音及相關卷證資料認定屬實，並據此認自訴人係犯貪污治罪條例第4條第2項、第1項第2款之藉勢勒索財物未遂罪，併同自訴人其他藉勢勒索財物未遂犯行，量處自訴人有期徒刑10年、褫奪公權8年在案，有卷附上開判決書可稽（現該案在臺灣高等法院分為96年度上訴字第2970號案件審理中）。是被告乙○○雖有指訴自訴人貪污罪嫌之行為，然其指訴自訴人之犯罪事實允非完全出於憑空捏造虛構，自難認被告乙○○有何誣告故意可言，自訴意旨認被告乙○○涉有誣告罪嫌云云，應認其犯罪嫌疑不足。至自訴意旨雖以並無黎元市場大樓外牆整修之追加工程案存在、被告乙○○並無行賄意思、上開50萬元立即發還予被告乙○○而未依法扣押並留待審判時依法宣告沒收、且本件經被告乙○○檢舉後未立即偵辦、電話監聽達2個月之久亦未立即偵辦等，謂被告乙○○確有誣告犯行云云，然查：自訴人係以虛列上開追加工程案作為藉勢勒索財物之手段，已經前開判決認定在案，足認被告乙○○指訴並非全屬無據，是上開追加工程案確實存在與否，核與自訴人有無貪污犯行無涉，自不能以此認被告即有誣告之故意；又被告乙○○指訴自訴人所犯者，係藉勢勒索財物之未遂罪，該罪本即不以被害人（即本件被告乙○○）確有交付財物行賄之真意為必要，是自訴意旨以被告乙○○並無行賄之真意，主張自訴人確無犯罪，從而被告乙○○涉有誣告犯行云云，亦非可採；又自訴人所涉犯者，既係藉勢勒索財物未遂罪，被告乙○○就此犯行顯係被害人，故上開50萬元自應發還被告乙○○，不得扣押、沒收（最高法院93年台上字第5421號判例意旨參照），自訴意旨以上開50萬元未依法扣押並留待審判時依法宣告沒收，認被告乙○○涉有誣告罪嫌云云，亦屬誤會，顯非可採；又偵查機關是否僅憑檢舉內容或通訊監察內容即逮捕犯罪行為人，抑俟犯罪行為人更有具體犯罪行為始逮捕犯罪行為人，本即為偵查機關視蒐集證據之程度所行使之裁量權，自訴意旨以市調處接獲檢舉且電話監聽達2個月之久均未立即進行偵辦，反以誘捕方式逮捕自訴人，認自訴人並無貪污犯行，且被告乙○○確有誣告犯行，亦非可採。綜上所述，自訴意旨認被告乙○○所涉誣告犯行，其犯罪嫌疑顯有不足。
㈡自訴意旨另認：被告甲○○逮捕自訴人時，自訴人係在臺北
市○○○路○段○○號騎樓走廊觀看商品，身上並無50萬元現鈔，且自訴人不在被告乙○○小客車內現場，亦無在小客車內為收受50萬元之犯罪實施中行為，係調查人員逮捕自訴人後，始在乙○○小客車內找到內裝50萬元之牛皮紙袋，且原封未動，嗣由調查人員將該裝有50萬元之牛皮紙袋放入自訴人所有之塑膠手提袋，進行栽贓，是自訴人不合現行犯之要件，被告乙○○、甲○○基於共同以非法方法剝奪人之行動自由之犯意聯絡，推由被告甲○○實施，非法強制制服自訴人倒臥地面上，並非法強押至臺北市調查處偵訊，誘捕自訴人完畢後，該50萬元立即發還予被告乙○○，而未依法扣押並留待審判時依法宣告沒收，因認被告乙○○、甲○○共同涉有刑法第302條第1項之妨害自由罪嫌云云。經查，被告甲○○於93年3月25日以現行犯逮捕自訴人時，自訴人確涉有貪污治罪條例第4條第2項、第1項第2款之藉勢勒索財物未遂罪嫌，且自訴人於93年3月25 日與被告乙○○相約見面，即係欲收取藉勢勒索之財物50萬元等情，業經被告乙○○於逮捕前一日即93年3月24日市調處詢問時證述明確，並有通訊監察錄音、私人蒐證錄音可資佐證，且此一事實嗣後更經原審法院93年度訴字第666號判決認定如前；況貪污治罪條例第4條第2項、第1項第2款之藉勢勒索財物未遂罪，行為人到場欲收取財物之行為，乃整個藉勢勒索財物犯行之一部分（即取財行為），而屬現行犯，已如前述，是被告甲○○認自訴人於93年3月25日16時45分許在臺北市○○區○○○路○段○○號與被告乙○○相約見面，乃係藉勢勒索財物未遂罪之現行犯，以此逮捕自訴人，自有相當依據而屬合法，自訴意旨認被告乙○○、甲○○涉有刑法第302條第1項之妨害自由罪嫌云云，自非可採。自訴意旨雖另以被告乙○○並無行賄之犯意，且自訴人不知被告乙○○有攜帶50萬元現金到場，亦未取得該50萬元現金，誘捕自訴人完畢後，該50萬元立即發還予被告乙○○，而未依法扣押並留待審判時依法宣告沒收，認被告乙○○、甲○○確有妨害自由犯行云云，然查，自訴人確有涉犯藉勢勒索財物未遂罪嫌，已如前述，該罪本即以行為人有藉勢勒索之犯行為已足，至於被害人有無交付財物之真意、行為人是否確已取得財物，則非所問，且藉勢勒索之財物亦不得宣告沒收而應發還被害人等，均經敘述如前，自訴意旨以此認自訴人並無犯罪、且逮捕時地並非實施犯罪現場云云，自非可採。綜上所述，自訴意旨認被告乙○○、甲○○所涉妨害自由犯行，其犯罪嫌疑亦顯有不足。
㈢自訴意旨另認被告甲○○、丙○○分別於解送人犯報告書、
刑事案件移送書及起訴書上登載自訴人藉勢勒索被告乙○○財物，並要求被告乙○○於93年3月25日下午16時45 分許至臺北市○○○路○段○○號附近交付50萬元，經調查局人員事先埋伏以現行犯逮捕等內容均為不實，足以生損害於自訴人，因認被告甲○○、丙○○均涉有刑法第213條之公文書登載不實罪嫌，然查：自訴人確涉有藉勢勒索被告乙○○財物，並要求被告乙○○於93年3月25日下午16時45分許至臺北市○○○路○段○○號附近交付50萬元之罪嫌，已如前述，是被告甲○○、丙○○依既有證據資料，而於其職務上所掌上開公文書上為此部分之登載，自難認有何公文書不實登載之故意可言；又自訴人確經被告乙○○等市調處調查員以現行犯逮捕，且此一逮捕亦屬適法，是被告甲○○、丙○○於上開職務上所掌公文書上為此部分之登載，亦無何公文書不實登載之犯行可言，自訴意旨認被告甲○○、丙○○所涉刑法第213條之公文書不實登載罪嫌，其犯罪嫌疑亦顯有不足。
㈣綜上所述，自訴意旨認被告3人所涉誣告、妨害自由、公文
書不實登載犯行，依調查證據結果，其犯罪嫌疑均顯有不足，且被告3人經查亦無其他犯罪之犯罪嫌疑存在，是依照首開說明，本件自訴自應予駁回。至自訴意旨另聲請以證人地位傳訊被告乙○○、甲○○、另傳訊參與本件逮捕自訴人行動之全部調查員、調取市調處監聽自訴人之電話錄音及譯文、調取市調處逮捕自訴人之全程錄影帶及錄音帶、函詢市管處自訴人之實際工作內容、函詢市管處系爭工程相關公文有無積壓延誤之紀錄、豐發公司是否順利領取系爭工程工程款云云，然本件自訴所指被告三人犯罪嫌疑不足，已如前述，換言之，自訴意旨所指被告三人犯行，並未達於可以起訴程度之犯罪嫌疑存在，自訴人對此應盡之舉證責任顯未履行，基於「起訴審查」之法理，自無更進行審判程序以調查上開證據之必要，末此敘明。
五、經核原裁定上開認事用法，洵無違誤。抗告意旨略以依刑事訴訟法第326第1項及第3項之規定，法院應依法訊問自訴人、被告後始得裁定駁回自訴，原審末依上揭規定訊問自訴人、被告及調查證據，即遽以駁回本案自訴，自屬違法；另刑事訴訟法第161條第1項檢察官應負舉證責任之規定，於自訴雖亦有適用，然本案自訴意旨已指訴與臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6830、9090號與臺灣臺北地方法院93年度訴字第666號判決相反之事證，原審未盡調查之責，竟以該相反錯誤之事證否定本案自訴之事實，有違論理法則等語（詳如附件抗告狀所載）。惟查：
㈠按法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、
被告及調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴，又第一項訊問及調查結果，如認為案件有第二百五十二條、第二百五十三條、第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回自訴，刑事訴訟法第三百二十六條第一項、第三項前段分別定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年台上字第八六號判例及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。再刑事被告依法並無自證無罪之義務，關於犯罪構成要件之證明，就具體之自訴案件，依據刑事訴訟法第三百四十三條、第一百六十一條第一項規定，應由自訴人負舉證責任，所指明之證明方法，並須達於足可積極證明被告確係犯罪之嚴格證明程度。是如自訴人所指之證明方法，經於第一次審判期日前訊問及調查結果，認為犯罪嫌疑不足者，法院自得以裁定駁回自訴。
㈡又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之
方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。自訴案件既係由自訴人取代檢察官之地位，就被告之犯罪事實自行訴追，則自訴人自應就被告之犯罪事實負舉證責任。查本件自訴意旨認被告3人所涉誣告、妨害自由、公文書不實登載犯行，經原審調閱抗告人所涉瀆職案全案卷記調查相關證據之結果，認被告乙○○、甲○○所涉妨害自由犯行；被告甲○○、丙○○所涉刑法第213條之公文書不實登載罪嫌，其犯罪嫌疑均顯有不足，且被告3人經查亦無其他犯罪之犯罪嫌疑存在，而裁定駁回自訴等情，已詳如前述，本件抗告人迄原審裁定時仍無法舉出被告三人犯罪之確切證據，僅以臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6830、9090號與臺灣臺北地方法院93年度訴字第666號一案所存之相關卷證資料，以擬制推測之方式認被告等人涉有誣告、妨害自由、公文書不實登載之罪嫌，自嫌無據，而抗告人提起本件抗告，僅重申自訴狀意旨，亦未提出任何具體事證，自無可採。再刑事訴訟法第三百二十六條第一項雖規定「法院或受命法官得於第一次審判期日前訊問自訴人、被告及調查證據，……。」，惟至是否傳喚自訴人及被告訊問乃屬任意規定，法院可依案情審酌決定，抗告人遽指未予傳喚訊問調查，即為違法，要屬誤會（最高法院九十五年度台抗字第八八號、八十三年台上字第一八三七號判決及本院暨所屬法院五十五年度法律座談會刑事類第二八號決議意旨參照）。抗告意旨仍執上開情詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 鄒賢英中 華 民 國 97 年 10 月 30 日