臺灣高等法院刑事裁定 97年度抗字第614號抗 告 人即自 訴 人 申○○
玄○○丑○○○天○○Ｅ○○巳○○Ｉ○○Ｊ○○Ｈ○○Ｇ○○午○○○Ｋ○○乙○○戊○○壬○○辛○○癸○○子○○共同代理人 廖芳萱律師
謝志明律師被 告 Ｐ○○
Ｓ○○Ｒ○○Ｎ○○Ｑ○○Ｍ○○○Ｏ○○Ｖ○○○未○○○Ｂ○○Ａ○○Ｄ○○黃○○Ｃ○○Ｗ○○亥○○宙○○宇○○地○○己○○Ｘ○○Ｙ○○辰○○卯○○寅○○庚○○丁○○丙○○甲○○戌○○Ｆ○○酉○○
Ｌ ○ 任職臺北市中山地政事務所Ｕ○○ 任職臺北市中山地政事務所Ｔ○○ 任職臺北市中山地政事務所上列抗告人因自訴被告等偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院，中華民國九十七年三月十七日裁定﹙原審案號：九十六年度自字第八十四號﹚，提地抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、自訴意旨略以：㈠被告Ｐ○○、Ｓ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、
Ｖ○○○、未○○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｄ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｗ○○、亥○○、宙○○、宇○○、地○○、己○○、Ｘ○○、Ｙ○○、辰○○、卯○○、寅○○、庚○○、丁○○、丙○○、甲○○（下簡稱被告Ｐ○○等二十八人）與自訴人申○○、玄○○、丑○○○、天○○、Ｅ○○、巳○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｇ○○、午○○○、Ｋ○○、乙○○、戊○○、壬○○、辛○○、癸○○、子○○（下簡稱自訴人申○○等十八人）均為座落臺北市○○區○○段九五之三地號土地（以下簡稱系爭土地）之公同共有人。被告Ｍ○○○為被告Ｑ○○簽訂契約時之國內代理人。被告戌○○為系爭土地買受人。被告Ｆ○○、酉○○為系爭土地辦理移轉登記時，被告Ｐ○○等二十八人之代理人，其中，被告Ｆ○○參與系爭土地之全部買賣過程。被告Ｌ○為系爭土地過戶時臺北市中山地政事務所主任，被告Ｕ○○擔任臺北市中山地政事務所科長（應為課長）、被告Ｔ○○為臺北市中山地政事務所承辦人。
㈡被告Ｐ○○等二十八人與自訴人申○○等十八人公同共有系
爭土地。前於民國九十四年一月五日，被告Ｒ○○以自己名義寄發臺北北門郵局第四九號存證信函，表示系爭土地已達土地法第三十四條之一第五項規定之法定人數，而將於九十四年一月十二日，以每坪新臺幣（下同）九萬元之價格，出售第三人即被告戌○○。為此，自訴人申○○立即於同月十日，以臺北北門郵局第九九號存證信函，向全體公同共有人表示願以同一條件及價格購買系爭土地，且於翌（十一）日，以臺北雙連郵局第二八號存證信函，將自訴人申○○願以同一價格優先購買系爭土地之意思，通知臺北市中山地政事務所，請其切勿辦理系爭土地之所有權移轉登記。自訴人申○○更先後於九十四年一月二十一日、一月二十四日、一月二十六日、一月二十七日、一月三十一日、二月一日、二月二日、二月三日、二月四日、二月十四日、二月十五日、二月十六日、二月十七日、二月十八日、二月二十二日、二月二十四日、三月一日、三月四日，接續再寄發十八份律師函予臺北市中山地政事務所，表明自訴人申○○優先承購系爭土地之決心。期間，臺北市中山地政事務所亦曾於九十四年二月十四日，以北市中地一字第○九四三○一六三五○○號函，表明對於公同共有人有無優先承購權，已提請內政部解釋，俟獲致結果將再通知自訴人申○○，並請自訴人申○○勿再聲明異議，否則不予受理等語。由此顯見，臺北市中山地政事務所已清楚知悉自訴人申○○主張優先購買系爭土地之事實。然至九十五年三月八日，被告Ｒ○○以臺北金南郵局第二七四四號存證信函，主張受被告Ｎ○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｗ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｙ○○、辰○○、寅○○、卯○○、庚○○、丁○○、丙○○、甲○○共同委託，請自訴人申○○應於文到十日內履行優先承買，否則將解除自訴人申○○優先購買權。惟查，被告Ｒ○○當時根本未取得過半數共有人同意，無法行使優先購買權，為此，自訴人申○○再以臺北雙連郵局第三六八號存證信函將前旨通知於被告Ｒ○○，再度重申優先購買意願，且將副本於九十五年三月十七日、三月十八日二次送達於臺北市中山地政事務所知悉，足見自訴人申○○主張優先購買權之決心。
㈢惟於九十五年七月中旬，自訴人戊○○、子○○、辛○○、
乙○○、壬○○（漏載王錦錄）突然接獲被告Ｒ○○委託被告Ｆ○○律師以臺北北門第三四四七號存證信函，通知應於文到後二日內至被告Ｆ○○律師事務所簽訂土地買賣契約並領取價款。自訴人戊○○、子○○、辛○○、乙○○、壬○○又於九十五年八月九日，以臺北雙連郵局第一○七四號存證信函請被告Ｆ○○律師轉知出賣人即被告Ｒ○○等二十八人及買受人即被告戌○○，請依土地法三十四條之一踐行通知共有人程序，屆時，自訴人戊○○、子○○、辛○○、乙○○、壬○○將決定是否優先購買。詎料，系爭土地竟於九十五年八日三十一日過戶於被告戌○○，隨即在短短六日內，又再過戶於案外人黃憲文與黃明煌。經自訴人申○○等十八人向臺北市中山地政事務所調取系爭土地辦理過戶資料時，始知悉被告Ｐ○○等二十八人已於九十五年八月間，向臺北市中山地政辦理將系爭土地過戶予被告戌○○之程序。
㈣按共有人依土地法第三十四條之一處分共有財產時，應事先
以書面通知他共有人知悉，土地法第三十四條之一、土地法第三十四條之一執行要點分別定有明文。被告Ｐ○○等二十八人及被告戌○○均明知自訴人申○○已對系爭土地行使優先承買權，自訴人戊○○、子○○、辛○○、乙○○、壬○○也有意行使優先購買權，然卻故意在訂立買賣契約後，不踐行通知程序，其過戶登記文件上不實切結「本案確依土地法第三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理，如有不實，義務人（即出賣人）願負法律責任」等語，，惟最高法院八十七年臺上字第四○八一號判決意旨謂：「使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即成為該公文書之一部，該管公務員僅係以『編列』代替『登載』而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容『轉載』於所掌公文書上，即謂並未為不實登載」，被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○明知自訴人申○○前已多次發函主張優先承買權，竟不實切結，謂自訴人申○○、戊○○等人均已放棄優先承買權，足認被告Ｐ○○等二十八人及被告戌○○、Ｆ○○、酉○○明知為不實事項，與有公務員身分之人明知為不實之事項，共同涉犯刑法第二百十三條之罪嫌（最高法院四十五年度臺上字第六七四號判例意旨參照），又對不實文書提出申請，即加以行使主張，亦構成刑法第二百十六條之行使公務員登載不實公文書罪嫌，退萬步言之，倘認被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○承辦系爭土地之公務員不知情時，被告Ｐ○○等二十八人與被告戌○○、Ｆ○○、酉○○則涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌。被告Ｆ○○、酉○○為系爭土地過戶時之委託代理人，與被告Ｐ○○等二十八人間有犯意聯絡、行為分擔，且為從事土地代書業務之人，明知不實之事項竟故意登載業務上文書，並加以行使，涉犯刑法第二百十三條或刑法第二百十四條及第二百十五條、第二百十六之罪。被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○分別為系爭土地過戶時臺北市中山地政事務所主任、科長（應為課長）、承辦人，明知系爭土地自訴人申○○已主張優先承買權，無放棄優先承買權，被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○系爭土地登記申請書內係不實之切結，竟登載於職務上之公文書，進而為過戶之登記，致自訴人申○○等十八人受有喪失以低價優先承買系爭土地之損害，涉犯刑法二百十三條公務員登載不實罪嫌等語。
二、原審裁定意旨略以：㈠自訴人申○○等十八人與被告Ｐ○○等二十八人均為系爭土
地之公同共有人，被告Ｍ○○○為被告Ｑ○○簽約代理人，因被告Ｐ○○有意出賣系爭土地予被告戌○○，委請被告Ｆ○○處理系爭土地之買賣，自訴人申○○亦委請自訴代理人處理系爭土地之優先承買事宜，雙方各以前述存證信函互為往來，後被告Ｆ○○代理被告Ｐ○○等二十八人，與被告戌○○就系爭土地買賣契約之移轉登記，被告Ｆ○○復委由複代理人酉○○代向臺北市中山地政事務所投遞系爭土地移轉登記申請書，而由臺北市中山地政事務所承辦人員即被告Ｔ○○處理系爭土地之移轉登記，被告Ｌ○、Ｕ○○當時為臺北市中山地政事務所之主任、課長（自訴狀誤載為科長）等事實，有自訴人提出之存證信函、不動產買賣契約書及臺北市中山地政事務所函送系爭土地歷次移轉登記卷宗影本及臺北市土地登記公務用謄本各一份可按，應可認定。
㈡按刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實
之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪；刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院三十九年臺上字第十八號、四十六年臺上字第三七七號判例要旨參照）。自訴人自訴意旨認被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○為臺北市中山地政事務所主任、科長（應為課長）、承辦人，明知自訴人申○○等十八人為公同共有人，自訴人申○○曾以副本告知有意行使優先承買權，竟仍為被告Ｐ○○等二十八人與被告戌○○進行系爭土地所有權移轉登記，係涉犯刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪嫌，卻又認為被告Ｐ○○等二十八人涉犯刑法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪嫌。惟按刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，與同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載情形者有別，性質上兩罪不能兼容併存。若公務員與使公務員為不實登載之行為人，均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪（最高法院八十年度臺上字第四六九六號判例要旨參攷）。自訴意旨對於被告Ｐ○○等二十八人部分，將刑法第二百十三條、第二百十四條均予論列，產生論理矛盾之情形，惟自訴代理人迄進狀仍以：被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○知情為由，認涉犯刑法第二百十三條之罪嫌，且依據自訴狀敘述之本案事實經過，顯然係認被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○明知備註放棄優先承買權不實，卻仍將備註不實事項之申請書予以編列於所掌公文書內。亦即，究其自訴事實，顯係對被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○與被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○共同涉犯刑法第二百十三條罪嫌，非對被告Ｐ○○等二十八人及Ｍ○○○涉犯刑法第二百十四條罪嫌自訴，應先予說明。
㈢被告Ｆ○○為被告Ｐ○○等二十八人承辦本件系爭土地買賣
，係全權綜理性質，且負責出面與自訴人申○○等十八人處理系爭土地優先承買權事宜，為被告Ｐ○○、Ｆ○○供述一致之事實，自訴代理人對此亦稱：被告Ｒ○○等二十八人實際代理人係Ｆ○○律師，被告Ｆ○○係被告Ｒ○○等二十八人之窗口，而廖芳萱、謝志明律師都可全權代理自訴人申○○等語（見本院九十六年七月六日訊問筆錄）即可相互映證。衡之常情，公同共有土地優先承買權程序事涉專業法律規定，若有不慎，恐有事後致生高額賠償爭訟，若非極為熟悉法律專業之人，自行處理之可能性極低，多以委任具專業之律師或地政士代為處理為常態，被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○既已委由被告Ｆ○○律師處理，理應不會且也無能力對被告Ｆ○○處理系爭土地優先承買權之程序深入瞭解或加以質疑，是以，被告Ｆ○○供稱本件公同共有系爭土地之買賣，被告Ｐ○○等二十八人除對承買條件之價金或買受人有興趣外，對於優先承買權之法律程序事項，均委由被告Ｆ○○實際處理，被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○對此未予深究之情，應堪可採。亦即，被告Ｆ○○倘於程序之進行有何不當或瑕疵時，因無積極證據認被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○對此知悉或具得以辨認之專業，其等主觀上應無故意可言，縱可能致生民事責任，惟尚難以刑事罪責相繩。則自訴意旨認被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條之罪嫌，即屬無據。
㈣自訴人申○○等十八人自訴任職臺北市中山地政事務所之被
告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○三人涉犯刑法第二百十三條罪嫌部分，因公同共有土地究否應踐行優先承買權，本具法律爭議，此觀臺北市中山地政事務所於九十四年一月十四日，以北市中地一字第○九四三○○七三○○○號函即揭明：內政部九十一年八月二十七日臺內中地字第○九一○○八五○六七號函示略謂：‧‧‧各公同共有人於未分割前，尚無所謂共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之規定。故‧‧‧公同共有土地之出售，公同共有人尚不得主張以同一價格優先承購。基上，來函所請（指廖芳萱律師請求系爭土地勿移轉申○○以外之人），於法不符，礙難照准等語，即可知悉，是則，本件既有法律適用之爭議，臺北市中山地政事務所人員沿襲主管機關內政部函示辦理，於內政部未有新函示之前，或有導致將來行政爭訟之虞，然承辦公務員有無涉及公務員登載不實之刑事犯罪故意，甚堪存疑。又代理人廖芳萱律師後雖引最高法院及法務部實務見解，再向臺北市中山地政事務所異議，惟臺北市中山地政事務所於九十四年二月五日復略以：公同共有人可否主張優先承買權疑義，內政部函知正研議中，另登記案件尚未送至地政事務所收件，無土地登記規則第五十七條第一項第三款適用等語。亦即，自訴意旨所謂自訴人申○○已函知臺北市中山地政事務所願行使優先承買權，根本係於系爭土地移轉登記案件未由臺北市中山地政事務所受理之前，且係以逕為回覆方式處理，性質上屬解疑釋示便民措施，臺北市中山地政事務所當時既未受理系爭土地移轉登記案件，無從對不存在之案件加以處理或註記。況攸關自訴人申○○出具之前揭函文內容，對地政事務所而言，無非立場各異之土地共有人間糾紛，共有人間互為請求，地政事務所公務員本不得任意偏袒一方，僅得依法規及實務運作慣例辦理。臺北市中山地政事務所前揭函覆已告明斯旨，自訴人申○○未於臺北市中山地政事務所受理系爭土地移轉登記案後即行異議，其先前對尚未存在之案件逕為異議，自無法律效果可言。再者，前揭代理人廖芳萱律師之函，依法既無案可資註記，依函文登載，承辦人係郭青蓉，既非被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○負責處理前述函覆，雖副本逕送第一課，被告三人主觀上是否確實知悉自訴代理人曾主張之前述事項，亦非無疑。又土地共有人間互為爭執，非常久不變之情事，事後妥協、達成合意，非屬罕見情形，由被告Ｆ○○代理被告Ｐ○○等二十八人與被告戌○○買賣系爭土地之移轉登記申請書，既經切結備註優先承買權人放棄優先承買權，如有不實，願負法律責任之事項，若非自訴人申○○等十八人能夠即時異議，承辦之公務員如何能知悉，又如何無故擱置移轉登記案件不處理？自訴人申○○等十八人對此均無提出積極證據，使本院達被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌之確切心證，其自訴被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○犯罪之部分，自難採信，無從將被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○三人遽入刑事罪責。又自訴意旨認被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○涉犯公務員登載不實罪嫌之部分，既不能認定，則前開被告Ｆ○○、酉○○、戌○○與被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○為涉犯公務員登載不實罪嫌之共同正犯部分，即屬無據。
㈤按刑法第二百十五條規定之業務登載不實罪，以從事業務之
人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，並足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，而所謂「明知」係指行為人對於構成犯罪之事實，確有預見並決意以其行為促使預見結果發生，始符合該犯罪之主觀構成要件。易言之，行為人（即從事業務之人）須知悉其所登載於業務上所製作之文書之內容係屬不實，並足以生損害於公眾或他人，而仍然故意為之。被告Ｆ○○對系爭土地之共有人（包括自訴人申○○等十八人），並非不曾踐行優先承買權之通知，自訴人申○○等十八人對此亦無爭執，然表示：因當時被告Ｒ○○未取得過半數共有人同意，自訴人申○○不能行使優先承買權，故先發函表示優先承購意願等語。惟由代理人廖芳萱律師為自訴人申○○發出之歷次函文內容視之，雖聲明願優先承買系爭土地之意思，惟未曾依被告Ｒ○○臺北北門郵局存證信函第四九號說明（三）記載，將全部價金委由履約銀行付款。期間，被告Ｆ○○亦曾為被告Ｒ○○以臺北金南郵局第二七四四號存證信函通知代理人廖芳萱律師，表明請自訴人申○○於十日內將相同條件購買金存入履約保證銀行，通知各共有人何時簽立買賣契約，逾時不理，不另催告即解除優先購買權所成立之契約及訴請解約之賠償等語，有前揭存證信函存卷可表。惟自訴人申○○卻徒以臺北雙連郵局第三六八號存證信函表示被告Ｒ○○臺北金南郵局第二七四四號存證信函內容僅載有十四位系爭土地共有人，尚未揭明法定二十四位共有人，表明不願將價金存在履約保證銀行等語。代理人與被告Ｆ○○就優先承買權行使要件之認定或有不同，然被告Ｆ○○尚無掩飾被告Ｒ○○將處分系爭土地之事實，是以，被告Ｆ○○辯稱：因而認為自訴人申○○無行使優先承買權之真意等語，即非全然無據。徵以自訴人戊○○、子○○、辛○○於被告Ｆ○○通知簽約領取價款後，始以臺北雙連郵局第一○七四號存證信函表示請求再依法通知，「屆時將評估是否優先承買」，見其存證信函內容，亦未具體表示行使優先承買權之意思，就此，被告Ｆ○○辯稱：因伊已踐行優先承買權之通知程序，代理人一再藉故阻撓，伊認為代理人、自訴人申○○及自訴人戊○○、子○○、辛○○等業無行使優先承買權之真意等語，非無可採。被告Ｆ○○主觀上既認定已告知進行優先承買權履約程序，乃自訴人空言阻撓，遲不配合優先承買契約程序之進行，認自訴人Ｒ○○無行使真意，縱於申請書登載備註：本案確依土地法第三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任等語，於被告Ｆ○○認知而言，尚非不實事項，依前說明，被告Ｆ○○亦無從成立刑法第二百十五條規定之業務登載不實罪，自無代理人所謂有何進而行使而涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條罪責之情形；同上原因，亦無從成立代理人所稱之刑法第二百十四條之罪嫌，附此說明。至被告酉○○係被告Ｆ○○之申請書上之複代理人，且依卷證，除替被告Ｆ○○處理系爭土地買賣成立後移轉登記申請書之部分外，並無其他程序事項之處理，此由卷附之存證信函及代理人於本院時指訴，均係以Ｆ○○律師為對象，即可知悉，既無積極證據認被告酉○○尚涉及處理系爭土地優先承買權部分之行為，應認被告Ｆ○○供稱：被告酉○○對申請書上登載不知詳情等語可採，況被告Ｆ○○亦不足認定涉有刑法第二百十五條或第二百十四條之犯行，業如前述，自無從認被告酉○○與被告Ｆ○○有何刑法第二百十五條之犯意聯絡或行為分擔之可能至明。另被告戌○○固為系爭土地之買受人，然亦無積極證據，足認與被告Ｆ○○進行之優先承買權程序有涉，蓋買受人重視乃自身權益，本件優先承買權徒有債權效力，根本不生相對物權效力，縱然公同共有人未踐行優先承買權通知之義務，對出賣處分效力尚無影響，亦即，自訴人申○○、戊○○等人與被告Ｐ○○或Ｆ○○如何爭執優先承買權之行使，均與身為買受人之被告戌○○毫無干涉，衡情，其他公同共有人是否確切行使優先承買權，應非被告戌○○重視之事，且與被告戌○○是否再行出賣第三人亦無關係，既無積極證據認被告戌○○涉有犯嫌，應為對被告戌○○有利之認定。又因自訴意旨認被告Ｆ○○、酉○○、戌○○涉犯業務登載不實或使公務員登載不實罪嫌之部分無從認定，則被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○即無可能成立前揭罪嫌之共同正犯。
㈥末按土地法第三十四條之一之優先承買權屬債權性質，自訴
人申○○等十八人如確信被告Ｐ○○等二十八人及委任之被告Ｆ○○有違反優先承買權義務即為系爭土地買賣，自得依法速循民事途徑向之請求賠償，自訴人申○○等十八人捨此不為，逕提起本件自訴，無非將民事糾葛以刑事程序為之，本件既無證據足認被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○、被告Ｆ○○、酉○○、戌○○及被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○各涉犯有自訴人指訴之前揭偽造文書犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告共三十五人涉有犯罪，揆諸首揭說明，既不能證明被告共三十五人犯罪，其等犯罪嫌疑，均尚有不足，應駁回本件自訴等語。
三、抗告意旨略以：㈠原審認定刑事訴訟法第二百五十二條第十款「犯罪嫌疑不足
」之標準違誤。所謂「有犯罪嫌疑」之起訴條件，並不以被訴之被告將來經法院判結果確為有罪判決為必要，故刑事訴訟法第二百五十二條第十款「犯罪嫌疑不足」應指未達「足夠懷疑有犯罪程序」而言，此與法院作成有罪判決應達「毫無合理懷疑」之標準不同，原審法院在判斷「犯罪嫌疑不足」，應同檢察官作成不起訴處分之標準同一，即若有懷疑有犯罪嫌疑即應依刑事訴訟法第二百五十一條提起公訴，不應裁定駁回抗告人之自訴；且於原審審理時未傳喚涉案被告到庭陳述意見、亦不調查證據，亦未給予自訴人聲請調查證據機會下，如何能確信犯罪行為，顯然戕害自訴人依法訴追犯罪之權利。
㈡依自訴之事實及證據，已足夠懷疑被告等有犯罪程度：
１、被告Ｆ○○部分，其代理被告Ｒ○○等地主於民國九十四年一月五日寄發之存證信函非屬土地法第三十四條之一之通知行為，細繹本件事發經過，斯時同意出售之地主根本未達法明文規定之人數及應有部分，故此通知行為應不生效力，至於被告Ｆ○○辯稱法條未明確指稱「土地共有人半數及其應有部分合計過半數之同意」之後之通知始為合法通知，伊「主觀上」並無犯意可言，然觀民國九十四年一月五日寄發之存證信函內所載「共有土地已有符合土地法第三十四條之一第五項、第一項之人數及潛在應有部分之同意」等語，顯見被告Ｆ○○明知通知之時間須在「土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意」之後方為適法，從而其代理被告Ｐ○○等二十八人，依土地法第三十四條之一辦理系爭土地之所有權移轉事宜，因罔顧自訴人申○○已陸續表示優先承購之意思，而於過戶登記文件上不實切結「本案確依土地法第三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理，如有不實，義務人﹙即出賣人﹚願負法律責任」等語，故客觀上確有「登載不實之事項於公務員職務上所掌之公文書」之行為且其主觀上明知登載之事項為不實，原裁定採納被告Ｆ○○辯稱「自訴人申○○無行使優先承購權之真意」云云，然並不阻卻其主觀認知自訴人申○○有行使優先承購權之表示，究自訴人申○○有無行使之真意，則係民法上虛偽意思表示之問題，況自訴人申○○確有依系爭土地買賣條件行使優先承購權之決心，否則豈會陸續寄發二十一封通知表明欲行使優先承購權之信函，原審就此事實棄而不論，已違反論理法則。
２、被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○部分，此三人分別為臺北市中山地政事務所之公務員，自訴人於系爭土地過戶之前，先後共寄發二十一封通知表明欲行使優先承購權，被告Ｌ○等三人不可能全無記憶，土地法第三十四條之一執行要點雖僅要求承辦人員負形式審查之責，然其等已明知被告等於過戶登記文件切結之事項為不實，仍允許被告Ｆ○○辦理土地過戶，衡與常理不符。
３、被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○部分，律師於受委任案件時，依常規必然向委任人說明有利不利事項，以避免日後遭當事人責難或賠償之風險，被告Ｆ○○既自承土地法三十四條之一案件於實務上整合之困難度極高，自無可能未向被告慶雲等二十八人及被告Ｑ○○之簽約代理人Ｍ○○○說明窒礙之處，且本件辦理時程長久，指被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○皆不知情，顯非可採，原審裁定以被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○對於優先承買權之法律程序無知悉或據得以辯認之專業，即認定其等主觀上應無故意可言，顯有事實不察之違失。
４、被告戌○○部分，以低價購入自訴人之公同共有土地，於過戶六日後即迅速將土地再行出賣與第三人，獲取高額之價差，無非係阻礙日後自訴人等依侵權行為法律關係要求回復原狀，故為共犯結構一員，亦涉犯嫌甚明。
㈢自訴與起訴法理類似，依「起訴可分」之法理，非不許就被
告所涉犯嫌個別裁判，而原審以被告全體犯罪嫌疑不足而裁定駁回自訴，造成自訴人日後非以「新事實、新證據」為由不得再行自訴之危險，輕縱玩法惡徒，懇請詳斷等語。
四、經查：㈠按使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌
之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載，此有最高法院八十七年臺上字第四０八一號判決可參。次按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之：「足以生損害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要；此外，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之聲請案件，依土地法第七十五條及土地登記規則第四十九條第二項前段之規定，固須審查證明無誤後始予登記；然查此所謂之「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所規定聲請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而言；而依同規則第五十條第三款之規定，辦理登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者，應以書面敘明理由及法令依據通知申請人於十五日內補正；申言之，即登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與登記簿或其證明文件相符為其重點；倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該規則第五十條及第五十一條第一項所列各款應通知補正或駁回申請之情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責；至該項申請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之範圍；因之，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記聲請案件之審查程序，其性質仍屬形式審查之範疇；非常上訴補充理由意旨謂該項審查程序係屬實質審查，並據以主張被告所為不符合刑法第二百十四條之罪之要件，而指摘原判決違背法令，尚屬誤會，此亦有最高法院八十九年度臺非字第三八號判決足資參照。
㈡復按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。且共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購，此參照土地法第三十四條之一第一項、第四項至明，又比照同法第一百零四條第二項之規定他共有人之優先承買權，應解為共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，即視為放棄。此外同法第三十四條之一第五項規定：「前四項規定，於公同共有準用之」。而部分共有人為前述之處分時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，同時申請土地移轉登記時，部分共有人出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，依土地法第三十四條之一第四項規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣，而登記機關無須審查其通知或公告之文件；但如他共有人在未辦竣登記前，對優先購買權有所執爭，並以書面提出異議，除其優先權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請，俟優先購買權爭執解決後，再行受理登記之申請，土地登記規則第九十五條第一項、第九十七條第一項、第三項，土地法第三十四條之一執行要點第八條第一款、第十條第一款、第八款定有明文。
㈢原裁定認被告Ｆ○○受委託處其系爭土地買賣，係全權綜理
性質，其主觀上認自訴人申○○等二十八人無優先承買權之真意，實乃阻撓原買賣之進行，且已踐行優先承買權之通知程序，故被告Ｆ○○之認知，非全然無據故無犯罪嫌疑，然查原裁定亦肯認公同共有土地優先承買權程序事涉專業法律規定，若有不慎，恐有事後致生高額賠償爭訟，若非極為熟悉法律專業之人，自行處理之可能性極低，多以委任具專業之律師或地政士代為處理為常態，則被告Ｆ○○為專門職業律師，自比就一般人更為熟悉公同共有土地買賣及優先承買權之程序，觀其代被告Ｒ○○等地主於民國九十四年一月五日寄發台北北門郵局第四十九號存證信函及附件之不動產買賣契約書﹙參見臺灣桃園地方法臺灣臺北地方法院九十六年度自字第八十四號卷第十四至二十二頁，下稱「原審卷」﹚，清楚註明「賣方之人數或潛在應有部分未符上開規定，於民國九十四年一月十二日簽約日起三十日內補足」等語，即表明尚未達土地法三十四條之一第一項所規定之人數及應有部分規定，故被告Ｆ○○雖於民國九十四年一月五日寄發之存證信函時，根本無從處分系爭土地，則其通知時，縱他共有人主張依土地法第三十四條之一第四項之權利，是時原欲出賣之共有人未達法定人數及持分，根本無從處分系爭土地，故無法真正行使其優先承買權，於此，被告Ｆ○○主張其於申請土地移轉登記申請書備註欄載明「確依土地法三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理」係因於簽約前即民國九十四年一月五日寄發存證信函通知其餘共有人，已踐行優先承買程序，惟依上述，此通知實不符規定，被告Ｆ○○既為專門執業之律師，難謂其不解或誤解法定之限制，而未能於記載時確實依土地法三十四條之一之規定踐行義務，原審未予說明，非無疑慮。退一步言，若以遲至民國九十五年三月八日被告Ｒ○○以台北金南郵局第二七四四號存證信函﹙參見原審卷第七十五至七十六頁﹚之時為通知時點，其時依該存證信函上之共有人數及持分，仍未達法定規定之限制，亦無法成立其踐行通知之義務，若依其主張於九十五年
七、八月之時，取得土地法三十四條之一第一項規定之共有人數及應有部分過半而確得處分系爭土地，實可符合通知要件之時，被告Ｆ○○係逕以台北雙連郵局第一○七四號存證信函向自訴人子○○、戊○○、壬○○、辛○○、癸○○為通知﹙參見原審卷第八十三至八十四頁﹚，而無視先前已多次致函表達優先承買意願之共有人即自訴人申○○，未發函告知，被告Ｆ○○之迂迴行事原審未審究其理，率爾駁回自訴人等之自訴，其認被告Ｆ○○主觀上認自訴人申○○並無優先承買之真意，推論未免過於粗略，且自訴人申○○不論係民國九十四年一月五日、抑或民國九十五年三月八日之存證信函，皆在法定期間內回覆並質疑共有人未達法定人數規定，需待符合土地法三十四條之一第一項出售系爭土地要件事，再依法通知等語﹙參見原審卷第二十三、八十三頁﹚，同時數次發函送相關辦理系爭土地移轉登記之機關即中中山地政事務所﹙參見第六十四至七十三頁﹚，原裁定僅依被告Ｆ○○主觀上認知自訴人等非有優先承買之真意而無視其之主張似非妥適；至於自訴人有無優先承購之真意，事涉是否為虛偽意思表示，縱為單方虛偽意思表示，亦不因之無效，此觀民法第八十六條規定自明，同條但書雖謂其情形為相對人所明知者，不在此限，然以被告Ｆ○○自稱其主觀上判斷即可認定符合條文規定之「明知」，而忽略自訴人申○○多次發函之事實，實有可議；又以被告Ｆ○○之專門智識和經驗，若欲探求真意，在九十五年七、八月之時，即取得土地法三十四條之一第一項規定之共有人數及應有部分過半而確能處分系爭土地之時，即知悉本件有他共有人主張優先承買權，而有爭議，難謂其無法察見若不妥善解決，日後將另起爭議，則應係立即通知自訴人申○○確認其是否履行其優先承買權利，並於規定期間內訂約和繳交履約保證金，即可明確，並杜爭端，何須迂迴發函予自訴人申○○以外之其餘共有人即自訴人子○○、戊○○、壬○○、辛○○、癸○○，則被告Ｆ○○主觀上是否有讓自訴人申○○行使其優先承買權，殊值懷疑，原審亦未就此有進一步查證，容有異議。綜上，被告Ｆ○○為專門職業之律師，擁有專業法律知識及熟知職業倫理，其於申請系爭土地移轉申請書上備註欄上記明「確依土地法三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理，如有不實，出賣人願負法律責任」並附上切結書﹙參見原審卷第八十六頁﹚，其記載和切結，實根本未如實踐行土地法三十四條之一第一項至第三項之規定，難謂其無虛偽為業務上文書之製作及行使，並使公務員進而登記於公務上文書，有足以損害於他共有人即自訴人等十八人之利益；縱被告Ｆ○○辯稱，申請書上備註欄所載「確依土地法三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理，如有不實，出賣人願負法律責任」，非該管公務員需記載於土地移轉登記簿上之事項且其已踐行通知之義務，然如前述，該資料經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載，另細究土地法三十四條之一及土地登記法和土地法第三十四條之一執行要點等相關規定，實放寬民法第八百一十九條之限制，使放寬共有物之處分不以共有人全體同意為必要，用意在發揮物之經濟效用，勿使少數人意見而讓共有物難以交易使用，而減損經濟價值，有社會公共利益之考量，然公益與私益並非零和對立關係，故土地法三十四條之一第四項另設有他共有人之優先承買權以為衡平，避免多數暴力侵害少數人利益，因此不能謂踐行通知即為已足，應以其係確認無人行使優先購買權始為完備，原裁定尚有上述事實未予釐清，仍有審究之必要。
㈣原裁定認被告Ｐ○○等二十八人之犯罪嫌疑不足無非以被告
Ｐ○○進狀辯稱：系爭土地買賣，伊主要委由Ｆ○○律師辦理，伊只知蓋章領錢、交付權狀，具體程序或優先承買權伊根本不瞭解，亦未曾處理其事；復以被告Ｆ○○供述一致，故渠等均未涉及系爭土地買賣具體程序，且非專業人士，不知共有土地買賣之複雜及程序要求固非無據，惟查原審皆係採納被告Ｆ○○之陳報狀及其到庭之說明，縱肯認被告Ｐ○○等二十八人確無相關法律智識，無法處理此繁雜之共有土地買賣程序，然事涉其財產利益，且金額非微，且與被告戌○○簽訂土地買賣契約書後至土地實際完全買賣過戶長達一年之久，難以想見其間全不聞問辦理進度，亦不知被告Ｆ○○與他共有人即自訴人申○○間函文往來優先承買權之情事，且被告Ｆ○○代理被告Ｒ○○之名義寄送存證信函予自訴人申○○等人﹙參見原審卷第十四、七十五頁﹚，而代理之效力歸於本人，則被告Ｐ○○等二十八人指其完全不甚了解而全權授權被告Ｆ○○以其名義發文，完全不問程序及自身利弊得失，實非一般常理可明。原審並未就此訊問被告Ｐ○○等二十八人參與之程度，即採納被告Ｆ○○之抗辯認被告Ｐ○○等二十八人無犯罪嫌疑，要難信服，仍應盡審究之責。
㈤綜上所述，原裁定經二次訊問程序及參酌被告之答辯意旨即
逕行以被告之犯罪嫌疑不足，裁定駁回自訴，自有瑕疵可指。蓋自訴之調查證據，比之國家訴追自有受限之處，我國刑事訴訟雖以公訴為原則，然未廢除自訴前，其制度存在仍有其必要，自訴即有前述受限之處，更亟待聲請調查證據以釐清事實為必要；縱自訴條文與事實有異，秉於法官知法原則且檢察官提起公訴之法條亦不能拘束法院之認事用法而設有變更法條之規定，則不得認自訴人之用法違誤，即率爾駁回，且本件尚有上述疑點，須待釐清。故自訴人提起本件抗告，指摘原審裁定不當，指明上開各點，原審既有上開可議之處，應認為抗告為有理由，應由本院將原審裁定予以撤銷，發回原審更為妥適之裁判。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百一十三條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 97 年 7 月 2 日