臺灣高等法院刑事判決 97年度矚上重更(一)字第39號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 廖學興律師
潘英芳律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度矚重訴字第2號，中華民國94年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3639號），提起上訴，本院判決後，最高法院第一次發回更審，判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯共同公務員藉勢、藉端勒索財物罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，所得財物新臺幣壹仟陸佰捌拾萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○、甲○○（已於民國98年9月20日死亡）、黃正欉（已於96年7月6日死亡）均係宜蘭縣礁溪鄉鄉民代表會第16屆（任期自87年8月1日起，至91年7月31日止）、第17屆（任期自91年8月1日起，至95年7月31日止）鄉民代表會代表，甲○○、黃正欉並分別經選舉擔任主席、副主席。鄉民代表會職權為議決鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處分、鄉公所及所屬事業機構組織規程、鄉公所提案事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他依法律、中央法規或省縣自治法規賦予之職權。甲○○、黃正欉、乙○○擔任鄉民代表，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣私立淡江大學自78年間，即計畫在宜蘭縣礁溪鄉林美山約60公頃之鄉有土地，設立分校即宜江工學院。87年12月間，淡江大學董事會（丙方）、「宜江工學院籌備處」（乙方）與礁溪鄉公所（甲方）簽訂協議書，由甲方提○○○鄉○○段第280之12地號，面積40公頃土地，供丙方向教育部申請設立淡江大學分部（蘭陽校區），丙方應於89、92、95年底前，分別完成設立一個學院，違反協議得沒收設校保證金、解除契約。88年7月間，宜蘭縣政府陸續許可○○○鄉○○段第280之12地號土地開發事宜，預定94年9月間，正式設校招生。而有關鄉有土地提供校地開發使用等事項，係鄉政有關事宜，鄉民代表依其身分，有監督及議決鄉公所關於土地使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行，處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、鄉民權益有關問題等職權機會。
三、其中該校建校工程中整地雜項工程部分，於89年10月間，由雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）取得，雙喜公司得標後，即在宜蘭地區尋求配合之地方廠商，適在宜蘭地區經營土地工程事業之丙○○，於89年底、90年初期間，亦趁此機會積極向雙喜公司爭取，經雙方人員多次討論評估確認，雙喜公司同意由丙○○所經營之志友營造有限公司（下稱志友公司）承作工程，志友公司於90年4月間即開始進駐工地，於90年6月間，由雙喜公司指定之基泰營造有限公司（下稱基泰公司）與志友公司簽訂工程合約，基泰公司係負責工程之管理，實際施工係志友公司，工程金額約為新台幣（下同）3億4900萬元（後於90年11月間，因變更工程，另簽約契約，工程金額約為5億1600萬元）。而於90年初，甲○○、黃正欉、乙○○等人知悉志友公司正積極向雙喜公司爭取該項工程，且極可能取得轉包之資格，見該工程之金額極為龐大，認為有利可圖，竟共同意圖為自己不法之所有，共同商議可藉此工程之招標，憑藉鄉民代表會主席、副主席、代表之身分及地方上勢力，向可能得標之丙○○勒索金錢，謀議既定，即著手進手。甲○○等人明知自己就上開整地雜項工程，均未有實際施工之能力，亦無真正承包工程之意願，先出面向淡江大學人員稱該工程應由礁溪鄉代表會等地方人士施作云云，惟淡江大學或雙喜公司人員並未理會，但雙喜公司人員有告知丙○○此事。甲○○再透過友人找丙○○，要求丙○○不要參與該工程，並稱願付丙○○800萬元云云。而丙○○已為該工程籌備多時，且雙喜公司原則上亦同意由其施作，正預備簽約中，不可能前功盡棄就此放棄，故丙○○拒絕甲○○要求。然丙○○思及鄉民代表會對該工程雖無任何直接監督之權限，惟甲○○、黃正欉、乙○○等人分別係代表會主席、副主席、鄉民代表，渠等身分依法對鄉公所有監督權，可藉對鄉公所之監督而間接影響施工之進行，且渠等對地方上亦有一定之影響力，之前89年間亦曾發生鄉民代表號召地方民眾為反對建校向礁溪鄉公所、宜蘭縣政府等相關單位陳情，甲○○、黃正欉、乙○○等人甚至於89年10月18日帶領當地民眾前往預定校地抗議，造成肢體衝突等事件，故丙○○雖然拒絕甲○○上開退出工程之請求，惟仍懼於甲○○等人之身分及地方勢力，惟恐因此而得罪甲○○、黃正欉、乙○○等人，會影響未來工程實際之進行。故向甲○○之友人稱將來若真有得標，再來談等語。甲○○等人見丙○○確實堅持要參與該工程，於90年4月上旬，由甲○○出面邀約丙○○前往其所開設之龍潭湖餐廳談判，共談判三次，黃正欉、乙○○二人亦均一併出席並在場，甲○○先向丙○○佯稱，丙○○得標以後，其要承攬部分工程，經過討論，丙○○同意甲○○三人可承作工程之百分之42，但要求甲○○人若要施作工程就必須出資，惟甲○○三人均稱沒錢出資等語。丙○○見狀，即察知甲○○等人就是要從中取得利益之心意，不得已即稱沒有錢出資就不能施作工程，但願意就工程利潤之百分之42分配與甲○○等三人，甲○○三人等人即同意丙○○之提議。而於協議成立後，丙○○再經過計算，預估該工程百分之42之利潤約為1680萬元，即告知甲○○，甲○○同意取得1680萬元以後，即不再與黃正欉、乙○○向丙○○談工程一事。丙○○即依甲○○之指示陸續付款（每次都是在甲○○位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號住處付款），其中80萬元係於90年5、6月間以現金支付；另400萬元係分別於90年6月間某日、90年8月間某日，以較小面額20萬元、25萬、30萬元之支票支付（每次各付總面額200萬元之支票，詳細面額組合及票號均不詳）；其餘1200萬元，於90年10月間，丙○○則以發票人為丙○○、付款人為交通銀行羅東分行、帳號00-0000000號、面額各為1百萬元之支票共計12張支付予甲○○（該12紙支票之票號、到期日均詳如附表所示）。甲○○先後收受上開現金及票後，除支應自己之花費外，另將附表編號3與8之面額各為1百萬元之支票，轉交黃正欉；附表編號4與7之面額各為1百萬元之支票，轉交乙○○。惟事後甲○○等人又以如編號7至9所示100萬元支票面額太大為由，分別將所收取之支票返還丙○○，換簽發如附表7至9所示之同額支票各3張。甲○○；黃正欉、乙○○取得上開支票，均為自己使用之目的，直接兌領或交付他人兌領得款。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本案之共犯甲○○、黃正欉等人先前於偵查中以被告身分，向檢察官所為之陳述，因係被告身分，不是證人身分，與刑事訴訟法「依法應具結」之要件不符，故未經具結，惟此部分之陳述純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且甲○○、黃正欉於原審時亦均到庭作證，行交互詰問程序，被告及其辯護人亦對證人即共同被告甲○○、黃正欉行使證人詰問權，已足保障被告之訴訟權，自均有證據能力，得為本案證據（最高法院96年度台上字第3527號裁判要旨參照）。另證人丙○○於偵查中到庭作證，就有依法具結之部分，係檢察官合法調查之證據，且證人丙○○、於原審及本院前審時復亦均到庭作證，行交互詰問程序，被告及其辯護人亦對證人行使證人詰問權，已足保障被告之訴訟權，且其在偵查中向檢察官所為之陳述，亦查無何顯不可信情形，自均有證據能力，得為本案證據。至證人丙○○先前於偵查中之陳述及其後法院審理到庭作證時之陳述有前後不一致之情形，本院自得參酌全案卷證，經比較取捨後酌採為被告論罪之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固承稱有與甲○○、黃正欉至龍湖潭餐廳與丙○○談工程之事，且事後有取得甲○○所交付之200萬元支票，惟矢口否認有何貪污犯行，辯稱：是甲○○與丙○○有合夥關係，所以丙○○才會給付甲○○金錢，而伊與甲○○亦為合夥關係，伊才會收受甲○○之金錢，而伊合夥的部分，還沒開始做，就被調查，不是伊不要做云云。
二、經查：㈠共同被告甲○○有自丙○○處收受現金及支票合計1680萬元
，其中可查知確認者係如附表所示面額各100萬元之支票12紙，甲○○並將附表編號3、8號之面額各為1百萬元之支票，轉交共同被告黃正欉；附表編號4、7號之面額各為1百萬元之支票，轉交被告乙○○，甲○○其餘所收受之現金及支票共1280萬元，則留均供己用，共同被告甲○○、黃正欉，取得之上開支票均直接、間接兌付使用，而被告乙○○取得上開2紙支票後，其中編號4支票由其直接支付他人兌付使用，至編號7之支票，被告乙○○則以支票面額太大為由，又返還丙○○，換簽發如附表編號7說明欄所示之支票3紙，而直接、間接兌付使用等事實，為被告乙○○所是認。核與證人丙○○、共同被告甲○○、黃正欉於偵查、原審時歷次所證相符。且被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人自丙○○所取得如附表所示之支票（即1200萬元部分），均經兌領完畢，亦經原審法院向交通銀行羅東分行函查確認無誤，有該分行94年10月3日交羅發字0000000000號函一份暨所附之各該支票正反面影本等卷在可稽（見原審卷二第63-93頁）。而對照卷附之上開支票影本，被告共取得票號LC0000000（編號4部分）、LC0000000、LC0000000、LC0000000（由原先取得之編號7部分向丙○○換得而來）等4紙支票，其中LC0000000號係被告背書轉讓予他人兌領（見上開他字偵卷第119頁正面、背面），LC0000000號由被告兌領（見上開他字偵卷第128頁正面、背面），LC0000000、LC0000000則由被告交付他人兌領（見上開他字偵卷第127、129頁正面、背面）。另除附表所示之1200萬元支票以外，丙○○已先行支付甲○○現金80萬元及較小面額（20萬元、25萬元、30萬元不等）合計共400萬元之支票，且該些支票均已兌領之事實，迭據證人丙○○於原審時到庭證述明確，共同被告甲○○亦當庭與丙○○對質確認無誤（見原審卷二第26、27頁94年9月29日審判筆錄、第113頁94年10月13日審判筆錄），而關於該較小面額合計共400萬元之支票，實際面額及票號為何，證人丙○○於原審94年9月29日作證時證稱：「（給付甲○○實際金額？）應該是1680萬元，詳細金額是以4千萬元的百分之42來計算」、「（為何付給甲○○12期的支票總共1200萬元？）這是在我付480萬元後，又簽發1年期的支票，每期100萬元給他」等語（見原審卷二第26、27頁），於94年10月13日作證時證稱：「現在查不到了，我可以確定是有交付100萬元支票12張，另外交付二次200萬元的支票，每次200萬元都開了8張支票總共16張，面額應該是20萬至30萬元之間，有20、25、30萬元，如何組合我忘記。其他80萬元是現金，我記得是現金先給。」等語（見原審卷二第113頁）；共同被告甲○○於94年10月13日亦當庭承稱：「他是給我1千6百多萬元沒錯，包括黃正欉、乙○○各200萬元在內」等語（見原審卷二同上頁審判筆錄）。是關於丙○○先行給付甲○○上開480萬元部分，雖然已無現金存提款紀錄或票號等資料可再調查為佐，惟該部分事實已經丙○○、甲○○確認無誤，且被告對此一事實亦不爭執，故本院認定甲○○自丙○○處所收受之款項，扣除黃正欉、乙○○之部分，即為1280萬元。又丙○○雖於偵查均陳稱是同意給付工程利潤之百分之42即「1700」萬元云云，起訴書、原審及本院前審亦均據此認定被告及甲○○、黃正欉等人所收受之款項共為1700萬元。惟如前述，證人丙○○於原審到庭作證行交互詰問程序時，已明白證稱估計之工程利潤為4000萬元，以此計算百分之42應為1680萬元，復對照丙○○先前於偵查中均係稱工程利潤為4000萬元（見他382號偵卷一第96頁93年9月7日調查站筆錄、第117頁正面93年9月8日偵查筆錄。該二份筆錄本院不引為被告論罪之直接證據，惟可供本院參酌以為證人前後證言憑信性之參考），而4000萬元百分之42之正確金額確為1680萬元無誤【4000×0.42＝1680】，故關於此部分事實之認定，應以丙○○於原審作證時之1680萬元為正確，丙○○先前所述1700萬元應係概稱，非詳細正確數目，故本院以下論述有引用丙○○之證言時，逕將其原先所稱之「1700萬元」更正為「1680萬元」，併敘明之。綜上說明，丙○○經與甲○○等人協議，同意給付被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人工程利潤百分之42即1680萬元，丙○○已支付甲○○現金80萬元及較小面額（20萬元、25萬元、30萬元不等，票號均不詳）合計共400萬元之支票，且該些支票均已兌領，然後再交付如附表所示面額各100萬元之支票12紙，甲○○再將其中如附表編號3、8號所示之面額各為1百萬元之支票轉交予黃正欉，如附表編號4、7號所示之面額各為1百萬元之支票則轉交予被告乙○○，乙○○、黃正欉復又各將其中一張支票向丙○○換成小面額支票（詳如附表之說明），且被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人所取得之上開支票均直接、間接兌領花用迨盡等事實，均可認定。
㈡被告雖辯是甲○○與丙○○談的，甲○○說他與丙○○有合
夥關係，而伊與甲○○也合夥，才自甲○○處收受丙○○簽發的支票云云。及共同被告甲○○、黃正欉於偵查及原審時亦辯稱其與丙○○係合夥云云。惟依證人丙○○於偵查中所證，其給付甲○○共1680萬元之原因並非基於與甲○○間有合夥關係。證人丙○○於93年9月8日上午偵查中具結後，向檢察官證稱：志友公司曾向基泰營造承攬淡大蘭陽校園雜項工程。淡大蘭陽校區雜項工程原本是由雙喜公司得標，我則是向雙喜公司表示有意做這項工程的協力廠商，後來雙喜公司也同意由志友公司來擔任這項工程的協力廠商，但是簽約的時候卻是由基泰公司出面與志友公司前簽約，雙喜並告訴我他們是合夥關係，但是基泰公司本身只負責工程管理，基泰公司之工地主任叫林榮福，雙喜公司施工所所長是皮孟賢，實際的施工是由志友公司來負責，由我親自督導負責。志友公司是於90年6月與基泰公司簽訂前述工程合約，金額是3億4900萬元，但90年4月時志友公司已經開始進駐工地、做施工所、便道、安全圍籬等架設工程，91年11月間，因工程變更完成，又再簽訂另一紙工程金額為5億1600多萬元之契約。89年9月間，有意向淡大標作前述工程的雙喜公司，就開始在宜蘭地區尋求配合的地方廠商，來進行該工程施作，當時我也跟雙喜的鄭先生（名字我不清楚）接觸，並表達志友公司有意來配合，經他評估本公司的施作能力，他覺得志友公司的工程經驗沒有問題，起認為本公司對於工進掌握的很好，應是足堪施作前述工程。另外我聽前述這位雙喜公司的鄭先生說，大約就在當時前後，礁溪鄉代表會主席甲○○、黃正欉及乙○○等曾直接向淡大校方反應，該工程應由他們礁溪鄉代表會等地方人士來施作等，後來甲○○等就找丁○○來跟我說，要求我不要參與這個工程，又說如果我願意退出的話，甲○○等願意給我800萬元，但是當時被我拒絕，我說我已經答應雙喜公司的鄭先生了，我不會退出，但是丁○○說我都親自來跟你說了，如此被你拒絕，我要如何回去跟甲○○等說，於是我就跟他說，你回去跟甲○○他們說，如果到時候志友公司來承作，我也會分好處給他們。．．．（你當時為何告訴他們於確定承作後要分好處給他們？）因為一方面他們曾經透過胡志明要求我不參與這項工程，並說要付我800萬元，所以我得到標的時候，才會找他們談；另一方面他們是地方人士，我是怕他們會影響工程，為了使工程順利，我才願意給他們錢。．．．（鄉民代表有什麼職權可以影響工程的進行？）他們會策動村民以地上物補償為藉口來抗議，如此便會影響施工的進度。之前我們尚未進場施工，就有村民抗爭的情形，此外淡大有與礁溪鄉公所簽約要如期完成有困難，代表會就會來找麻煩。其實代表會要找藉口來找麻煩是很容易的，如道路的污染等，因為我是承包雜項工程，最後是要由我來承受因此我才付給他們1680萬元。．．．（你交付甲○○1680萬元的詳情為何？）為此事我曾與甲○○等人談過3次，第一次是於90年4月上旬在甲○○所開設的龍潭湖餐廳，參與的人有甲○○、黃正欉、乙○○及宜蘭縣議會前議長羅國雄。甲○○等三人要求要有百分之五十之工程利潤，而羅國雄要百分之十二，實際上是要百分之五十、百分之十二的利潤，並沒有實際要參與工程施作，因為他們要求的利潤太高了，因此我也沒答應他們，但我有答應羅國雄之百分之十二，第二次與第三次也是在4月上旬，同樣在龍潭湖餐廳，但只有他們三個人參加，羅國雄我已經答應他了，因此他並沒有參與，羅國雄是各別談的。．．．（你與甲○○等人三次會談內容及結論為何？）當時一開始甲○○是要求實際參與這項工程，並要求施作百分之五十工程，羅國雄則是要求施作百分之十二的工程，到第三次會談我們達成共識，參與這項工程，並要求施作百分之五十的工程，羅國雄則要求施作百分之十二的工程，到第三次會談我們達成共識，由甲○○三人承作工程之百分之四十二，我並且告訴他們如果要實際參與這個工程就必須要實際出資，他們這時候才告訴我說他們出資有困難，沒辦法出資。我知道他們要有利益，我就提議由我把預估的利潤算出來，大約是6000萬元，扣除我必須負擔的工程貸款利息約2000萬元，獲利大約是4000萬元，我告訴他們我願意提供他們工程獲利之百分之四十二，他們也同意了，但當場並沒有談到具體的金額，但是後我跟甲○○確認金額為1680萬元，但甲○○要我不要把確實金額告訴黃正欉及乙○○，並說如果他們問的話，就說我給他們1200萬元。．．．羅國雄沒有實際施作前述工程、也還沒有向我索取百分之十二的利潤。．．．（然甲○○他們沒有參與施工．但你仍給付他們1680萬元？）因為他們如果實際參與施工，他們獲得的利潤會更高，而我會沒有辦法掌控他們的工程品質，此外，依據志友公司與基泰公司所簽訂工程合約書承諾書第6項「糾紛、抗議之排解：凡影響本工程案施工進行之所有糾紛，均由乙方（即志友公司）負責排解，其所需之費用，均由乙方自理」、第7項「地方主管機關與民意機關：本工程牽涉到當地縣政府、縣議會、鄉鎮公所、代表會、村里鄰長單位、交通單位與環保單位之所有事務，均由乙方負責協調、整合並處理解決，其所需之費用，均由乙方自理」。因此，我為了履行合約上的規定，避免甲○○等民意代表會去找雙喜公司或淡江大學的麻煩來影響工程的施作，所以才給他們1680萬元等語（他字38
2 號偵卷一第104-107頁）。於93年9月21日偵查中再結證稱：「（之前檢察官偵訊時所言均屬實在？）是。」等語（他字382號偵卷二第27頁）。再參以被告乙○○及共同被告甲○○於偵查、原審、本院前審至本院審理時，均未提出丙○○與甲○○間，或丙○○與甲○○、黃正欉、乙○○間，或甲○○、黃正欉、乙○○三人間，任何與本案工程相關連之合夥契約。及被告乙○○對於其與共同被告甲○○、黃正欉亦均未有實際出資一事亦不爭執。且被告於本院審理時亦承稱：本案都是甲○○跟丙○○在談，我有拿兩百萬，我是跟甲○○合夥，甲○○聘我處理土木工程，我還沒有施工，後來他們就不讓我做等語（見本院卷第175頁）。可知，本件無論是甲○○與丙○○間、甲○○與被告乙○○、共同被告黃正欉間、被告乙○○與甲○○、黃正欉間有無合夥關係，均未見書面合夥契約，亦未見被告乙○○或共同被告甲○○、黃正欉間對丙○○有何實際出資或勞務給付，惟甲○○竟可於丙○○於簽約前取得1680萬元，且朋分予被告乙○○、黃正欉各200萬元，實匪夷所思，難以置信，違反常理至極，被告乙○○所辯稱：甲○○與丙○○有合夥、伊與甲○○也有合夥一節，自難憑採。
㈢至證人丙○○於其後之偵查及法院審理到庭作證時復附和甲
○○之辯解，而改稱與被告及甲○○、黃正欉有合夥關係云云，說明如下：⑴、丙○○於93年9月21日偵查中作證所稱：我認識黃正欉、甲○○、乙○○三人他們有一段時間，他們應該不會對我的工地要求或糾紛，因為他有實際參與施作，所得的利潤會更高。．．．是我找他們來合夥的，甲○○三人會影響我工程的順利，因為地方上的抗爭，他們都有能力幫我解決。地上物的補償金，在鄉公所與農戶的協商，有部分的補償金，農戶不接受，陸續有意見，雖然已協議3000萬元，部分有意見，他們找人幫忙會去找代表，我想，有他們參與事情會比較順利。我們沒有說給這筆錢就是某種承諾，但是對我來說就是工程順利，．．．（甲○○有無幫忙施作？）在蓋工務所時，有幫忙做，但是材料、工人的錢都是我們付的，當時我還沒有給錢。是我們在做工務所時，他要求加入的等語（他字382號偵卷二第28、29、30、35頁）。
⑵、於原審時證稱：我是聽丁○○找我談，我才知道此事，於是我就去找他們，因為丁○○說他們有意參與投標，希望我放棄，我說我已經答應雙喜，無法退出，但我同意將來我得標後，找他們來合夥。丁○○有這樣告訴我800萬元的事，他告訴我不要參加工程，要給我800萬元，沒有說誰要出錢。我有和甲○○談可以一起合夥。談了好幾次，第二次甲○○和黃正欉、乙○○三人一起來，談工作分配的內容，我再回去計畫後，第三次就算出比例，一起做工程。比例是甲○○等人是百分之42，我佔百分之58。甲○○擅長項目是房屋建築工程方面。甲○○實際做了施工便道、施工所。我們進場後，發現測量不合，有停工一段時間，之後他問我要停多久，我沒有辦法決定，我說那我算一算工程有多少利潤在處理，後來我計算工程利潤有6000萬元，我就跟他講要把他的利潤分給他，再扣掉一些金錢作為我停工的損失，後來就以大概4000萬元計算利潤，甲○○可以分到1700萬元。黃正欉、乙○○原本要做工程，但是黃正欉的專長是土方工程，停工前還沒有做到土方工程。乙○○的專長是土木工程，也還沒有做到。我沒有跟他們二人談合夥的事。我分給他們利潤是自願的，沒有壓力。他們的職權應該不會影響我施工。我會找他們有一點是因為他們是地方人士，因為他對村民比較熟悉。甲○○等人沒有在本件工程承諾或事實上協助行為。我對他們也沒有要求。我有告知甲○○如要參與要出資，甲○○要去準備錢，但不久就停工了，所以甲○○後來沒有出資。停工不久，他們告訴我出資困難。請我幫他們調出資的資金。我認為調資金麻煩，所以才另外核算工程利潤來分配（見原審卷二第20-29頁94年9月29日審判筆錄）。．．．
我與甲○○是合夥關係，不是因為他的鄉代身分。工務所全部連裝修580萬元，全部費用是我支出的，發包都是甲○○處理的等語（見原審卷二第43、50頁94年10月6日審判筆錄）。．．．我跟甲○○應該算合夥。我只跟甲○○談。黃正欉、乙○○雖有跟我見面，但並沒有和我談合夥的事，我不知道黃正欉、乙○○佔甲○○股份百分之十的事。丁○○介紹時，只介紹甲○○、黃正欉、乙○○。我給錢是心甘情願，甲○○跟我談時都沒有提及他代表的身分（見原審卷二第
215、216、217頁94年10月27日審判筆錄）。⑶、於本院前審時再證稱：這個工程是我主動找甲○○來合夥做這工程等語（見本院上訴審卷一第117頁背面）。⑷、細繹丙○○上開於偵查、原審、本院前審時所證，其對於如何與被告及甲○○等人接觸，及如何給付金錢、支票予甲○○等各節，雖然說法仍大致相同，惟改稱與甲○○有「合夥」關係云云，則與其先前於93年9月8日偵查中所證不同，本院自難遽以採信。而經對照丙○○於偵查中之歷次陳述，其於93年9月8日上午作證時明確向檢察官證稱：伊係因懼於甲○○等人鄉民代表之身分，拒絕甲○○要其退出工程之要求，經三次與與甲○○、黃正欉及被告乙○○等人之面會談判，伊先同意甲○○等人合夥，但要出資，甲○○等人又稱沒錢出資，因甲○○等人係鄉民代表，伊為恐將來甲○○等人會影響工作進行之順利，故提議給付百分之42利潤予甲○○等人等各節，核與丙○○於91年7月24日、93年9月7日在調查站中所陳述之事情經過情形均相符合一致（以上證人二次在調查站中之陳述分別見偵查報告影卷第60-65頁、他字382號偵卷一第103-10 9頁，證人上開二次在調查中之陳述，本院雖不直接引為本案之證據，惟非不得供本院參酌以為證人證言憑信性之參考），證人前後所述對於事情經過之諸多細節亦一致陳述明確，且均無何矛盾瑕疵可指，顯非臨時編纂捏造之詞，且本案並非是丙○○主動檢舉，衡情其所指不利於被告及甲○○等人之各節，應非故意誣陷他人入罪之詞。再丙○○於93年9月8日上午以證人身分向檢察官作證陳述，於同日晚上，檢察官再就部分事實與證人確認，丙○○再向檢察官陳稱：「（當時如果沒有同意甲○○、黃正欉、乙○○等人之要求，工程是否就無法順利進行?）工程沒辦法順利進行，代表要找藉口來找麻煩是很容易的事，在職權上，代表可以監督鄉公所是否有按照與淡江大學之協議書來履行，代表可以提案質詢，工程會有一些空氣、水、道路污染的環保問題，可能策動村民來抗爭等，很容易讓工程停擺或延誤」、「（你有同意幫甲○○來揹投資本工程的金錢嗎？）沒有」、「（如果甲○○等人不是鄉代會的代表，你會同意給他們工程利潤的百分之42嗎?）不會」、「（本件雜項工程，甲○○有找人幫你監工？）只有在剛開始蓋工務所的時候，甲○○有介紹人進來幫忙，這些人也是跟我請款，再來就沒有了」、「（甲○○、黃正欉、乙○○等三人與你談的時候，他們很清楚並沒有投資股份就要與預先分利潤的百分之42，是否如此？）我們當時談的很清楚」等語（他字382號偵卷一第103- 109頁，該次證人向檢察官所為之陳述，並未依法具結，本院不直接引為本案之證據，惟仍參酌以為證人前後證言憑信性之參考），是證人丙○○於93年9月8日上午、下午前後向檢察官之陳述，均一致陳稱：沒有所謂合夥關係，係因懼於被告及甲○○等人之鄉民代表身分及勢力，始會同意預先分配利潤等情，且於同日稍冕，檢察官又再對證人丙○○就其會願意付款，當時其內心之真正想法、感受再次與之確認，丙○○仍為相同之說法，且更明確表達稱：確實是畏懼於被告等人鄉民代表之身分，為使工作順利進行，才會付款等語。足認丙○○於93年9月8日上午向檢察官作證時所陳述之各節均係出於其本意，且係經過用心思考而來之陳述。甚至丙○○後來於93年9月21日偵查中經具結後，再向檢察官證稱：「（之前檢察官偵訊時所言均屬實在在？）是。」等語（他字382號偵卷二第27頁）；於原審94年10月27日到庭作證時仍證稱：「（在調查站、檢察官訊中所言，是否實在？）應該都是實在」等語（見原審卷二第217頁）；於本院前審96年11月14日審理時復到庭證稱：「「（你在檢調有無本於自由意志的陳述？我是按照自己的自由意志陳述」、「（你在檢調有無據實陳述？）有」等語（見本院上訴審卷第117頁背面）。可知，於93年9月8日以後，於丙○○再次到庭時，經過檢察官、原審及本院前審與其多次確認，證人丙○○經具結後，均證稱在檢察官、調查站中係本於自由意志之陳述，且陳述內容均實在。再參以證人丙○○嗣後雖改稱有與甲○○「合夥」，是伊主動找甲○○談「合夥」的云云，惟仍未具體指出甲○○有何出資或勞務給付，顯然與一般人所認知或民法上所定義之「合夥」關係不同，且在商言商，該工程金額甚為龐大，丙○○為此亦準備多時，焉有可能如其所稱只要有幫助就可以「合夥」，是一種合作的關係云云，而於實際施工前即預先給付甲○○等人所謂「利潤」1680萬元，顯不合常情至極，其嗣後所證與甲○○係合夥關係云云，明顯係事後附和被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人之說法，故為渠等脫罪卸責之詞，並非事實，均不足採。
㈣至共同被告甲○○曾辯稱有做工務所一節，依上開所引用證
人丙○○於偵查及原審時所證，甲○○就工務所部分未有支付分文，且依證人丙○○於原審所提出該工務所圖說（見原審卷二第54、55頁）觀之，所謂工務所係小型工務用臨時辦公室，而證人丙○○證稱：該工務所全部工程費，包含裝修費用為580萬元，全部材料費用均係我支出等語（見原審卷二第50頁）。另施作該工務所工資20多萬元，為丙○○所支出等情，亦據證人即實際施作之己○○於原審證述明白（見原審卷二第160－163頁），而丙○○於偵查中係證稱：甲○○有找介紹人來工作，工錢由我支付云云，於原審中證稱：甲○○有負責發包云云，前後所證並不相符，且丙○○所指之「介紹工人」、「發包」等工作項目，甚為抽象，且與總金額高達數億之工程相比，實微不足道，焉有可能即能藉此成為合夥股東並能分配高達百分之42即1680萬元之利潤。且被告乙○○及黃正欉二人無論在金錢或勞務給付上，對該工程均未有任何實際付出，竟可憑空自甲○○處各分得200萬元，實匪夷所思，若非係丙○○懼於渠等係鄉民代表之身分及地方勢力，焉有可能愚笨至如此離譜程度。參以被告於調查站中所供：我與黃正欉有工程經驗，甲○○就找我、黃正欉，一起去與丙○○談承攬工程的事，並沒有談成。後來甲○○告訴我，他已經與丙○○談好，為施工品質管制與方便，就由丙○○承包，我們這邊可以分到百分之42之利潤。我與甲○○、黃正欉均未確實參與工程等語（見他字第382號卷一第221、222頁）。於偵查中再供稱：我與甲○○、黃正欉想要做工程，由甲○○與丙○○商量結果，丙○○認為分開作不好，可能影響工程品質，他要全部作，丙○○為安撫我們，才分配利潤給我們，甲○○拿200萬元給我等語（見他字第382號偵卷一第227、228頁）。是被告乙○○亦承稱其與甲○○、黃正欉等人就上開整地雜項工程既未出資，復未出力，於工程尚在進行中，丙○○未實際領得工程款之前，即以帳面計算方式，獲得分配高達1680萬元之利潤，亦不必承擔任何損失，在在與所謂合夥之性質迥異，被告乙○○所辯係合夥關係云云，係脫罪卸責之詞，不足採信。。
㈤被告乙○○又否認有直接與丙○○談判，辯稱是與甲○○合
夥，是甲○○與丙○○談好的，甲○○說伊可以分紅云云。及依證人丙○○所證，百分之42是與甲○○談妥的，主要是與甲○○談云云，另共同被告甲○○、黃正欉先前亦均辯稱與被告乙○○有合夥關係云云。惟查：丙○○與甲○○間，或丙○○與被告乙○○、黃正欉間並無任何實質合夥關係可言，已經本院認定如上，且共同被告甲○○、黃正欉先前以被告身分所辯稱及以證人身分所證稱合夥一節，均係為自己脫罪之詞，並非事實，不可採信，自不足為被告乙○○有利之認定。而本案自偵查迄今已經多年，被告乙○○對於其與甲○○、黃正欉間之合夥關係均未能提出任何書面約定為佐證，亦未能具體說明如何共同出資、共同經營何項業務等，渠三人之內部關係，顯非一般人所認知之商業上「合夥」。而依丙○○歷次所陳，雖然本案係當時之鄉代會主席甲○○所主導，惟依其於偵查中所證，其與被告甲○○共談判三次，地點都在甲○○所開設之龍潭湖餐廳，被告乙○○、黃正欉均在場，四人共同達成由丙○○分配百分之42的工程利潤予被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人等語（見他字第382號偵卷一第105、106頁93年9月8日偵查筆錄、他字第382號偵卷二第27頁93年9月21日偵查筆錄）。及被告乙○○亦供稱：我有一起與甲○○和丙○○見面談工程的事情，甲○○事後有告訴我他已經和丙○○談好了，我們也不再發動居民抗爭，我們這邊可以分到百分之42的利潤，詳細金額不知道等語（見他字第382號偵卷一第221、222頁93年9月8日調查站訊問筆錄），．．．我和丙○○見過3次面，談的內容是甲○○處理，丙○○要安撫我們，只要方便施工，利潤分配多少要問主席，我個人沒錢，我不願出資，一切交給主席決定等語（見他字第382號偵卷一第227頁正面、背面、228頁正面93年9月8日偵查筆錄），可知，本件雖係由當時擔任鄉代會主席之甲○○主導，惟當時擔任鄉民代表之被告乙○○於甲○○見面與丙○○談判時，有出面三次，且事後亦有自甲○○處朋分丙○○支付之金錢，及丙○○將金錢全部給付予甲○○時，亦知悉該1680萬元有包含被告乙○○及黃正欉之部分，而一併交由甲○○處理，甚至被告乙○○亦承稱其拿到2張各100萬元的支票，因面額太大又是遠期，所以在一個禮拜之後，被告乙○○猶親自到工地找丙○○本人，將其中一張換成三張較小面額之支票（詳如附表編號7部分之說明）之事實不諱（見他字第382號偵卷一第223頁93年9月8日調查站筆錄），可知被告乙○○對被告甲○○之作為均甚知悉明瞭，尤其收受甲○○所轉交之2張各100萬元的支票，竟不滿面額過大，親自再找丙○○本人換票，益證其對甲○○全部所為均有為自己犯罪之意思。而被告乙○○明知自己及共同被告甲○○、黃正欉等三人，對本案工程均未有任何金錢或勞務給付之實質付出，被告乙○○、黃正欉猶與甲○○共同出面三次，與丙○○會談利潤分配一事，事後未為任何付出而自甲○○處取得丙○○所支付之大筆金錢，足證三人間均有犯意聯絡、行為分擔。
㈥又共同被告甲○○、黃正欉分別擔任鄉民代表會主席、副主
席，被告乙○○當時擔任鄉民代表，雖非可直接監督該工程，惟渠等憑藉其職權機會及身分，對丙○○所承攬雜項工程能否順利進行，確有實質影響，說明如下：⑴、淡江大學自78年間，即計畫在宜蘭縣礁溪鄉林美山約60公頃之鄉有土地，設立分校。87年12月間，淡江大學董事會（丙方）、「宜江工學院籌備處」（乙方）與礁溪鄉公所（甲方）簽訂協議書，由甲方提○○○鄉○○段280之12地號，面積40公頃土地，供丙方向教育部申請設立淡江大學分部（蘭陽校區），丙方應於89、92、95年底前，分別完成設立一個學院，違反協議得沒收設校保證金、解除契約等情，有78年11月11日宜蘭縣礁溪鄉公所與宜江大學工學院籌備處簽訂之「協議書」（見偵查報告影卷第207頁）、83年1月12日宜蘭縣礁溪鄉公所與宜江大學工學院籌備處簽訂之「補充協議書」（見偵查報告影卷第208頁）、87年12月16日宜蘭縣礁溪鄉公所與宜江大學工學院籌備處及淡江大學董事會簽訂之「協議書」（見偵查報告卷第209、210頁）影本等件，附卷為證。88年7月間，宜蘭縣政府陸續許可上○○○鄉○○段280之12地號土地開發等事宜，有關鄉有土地提供校地開發使用等事項，係鄉政有關事宜，鄉民代表有監督及議決鄉公所關於土地使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行，處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、鄉民權益有關問題等職權機會等情，有87年11月宜蘭縣礁溪鄉民代表會第16屆第1次定期會議事紀錄摘要（見偵查報告影卷第214頁）、宜蘭縣礁溪鄉民代表會87年12月1日87鄉代字第1288號函（見偵查報告影卷第227頁）及同案提案表（見偵查報告卷第226頁）、90年11月宜蘭縣礁溪鄉民代表會第
16 屆第7次定期大會議事紀錄摘要（見原審卷二第497頁）、92 年4月宜蘭縣礁溪鄉民代表會第17屆第2次臨時會議事紀錄摘要影本（見偵查報告影卷第382頁）影本，在卷可證。⑵、證人丙○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：鄉民代表會策動村民以地上物補償為藉口來抗議，如此便會影響施工進度。之前我們尚未進場施工，就有村民抗爭。此外淡江大學有與礁溪鄉公所簽約，要如期完成有困難，鄉民代表會就會來找麻煩。其實鄉民代表會要找藉口來找麻煩，是很容易，因為我承包雜項工程，後果要我承受，因此我才付給他們1680萬元等語（見他字382號卷一第105頁）。⑶、證人即淡江大學蘭陽校區籌備處駐礁溪辦事處主任戊○○於93年9月9日檢察官訊問時結證稱：因為礁溪鄉鄉有土地尚未買到，協議書約定要雜項工程完成，變更編定後，才可以買地過戶，而鄉民代表有權限決定同不同意。怕鄉民代表策動居民抗爭，影響工程進度等語（見他字382號卷一第284頁）。證人即礁溪鄉公所財政課長王子桐於檢察官訊問時結證稱：有關鄉公所土地讓售，要提給代表會，並呈報縣政府核准。如果鄉民代表在鄉民代表會提案，由鄉公所命令停工改善，決議後鄉公所要執行等語（見他字第382號卷二第81、82、83頁）。⑷、可知，被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人當時以渠等為鄉民代表、代表會主席、副主席之職權及身分，確實足以影響丙○○所承攬雜項工程能否順利進行，無庸置疑；再者，鄉民代表係依憑選舉而產生，有一定之民意基礎，於地方上有相當影響力，渠等三人若係意欲阻撓工程之進行，確實有糾眾抗爭之能力，進而影響到工程之順利進行，乃通常人均可預見之事。在此客觀情勢下，丙○○執意要承包該工程，其見身為鄉民會主席、副主席之甲○○、黃正欉及鄉民代表即被告乙○○等人竟均親自現身，表態也想「承包」，並口稱要共同「合夥」，但沒錢等等，以丙○○之智識，當已查悉被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等三人係欲藉此而勒索錢財之真正心意，丙○○為求承包工程以後能順利完工，不得已於承包工程前給付大筆金錢而擺平被告等人，在此情狀下，丙○○焉有可能係出於心甘情願而付款，被告或是甲○○、黃正欉等人又何須以講難聽話或施強暴、脅迫為手段之必要？綜上，足證被告乙○○與共同被告甲○○、黃正欉等人，係憑藉渠等為鄉民代表之身分及地方勢力，藉工程之施作，向丙○○索勒金錢，被告乙○○猶空言否認犯行，自不足採。
㈦綜上所，被告乙○○所辯，核屬卸責之詞，均不足取。本件事證明確，被告乙○○犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由㈠法律修正之比較
查被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律。茲就本案有關部分比較如下：
⑴按刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修
正公布，95年7月1日施行，貪污治罪條例第2條亦配合於
95 年5月30日修正公布，95年7月1日施行。修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例所定「公務員」，依修正後刑法第10條第2項規定配合一併修正。被告乙○○係宜蘭縣礁溪鄉鄉民代表，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其等不論依修正前、後規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之公務員，並無有利不利之情形，爰適用修正後貪污治罪條例規定。
⑵修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。
⑶關於褫奪公權效力，修正後刑法第36條刪除原先第3款之
「行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格」，經比較新舊法之規定，應以新法較有利於被告乙○○。
⑷綜上所述，不論修正前、修正後，被告乙○○均具係刑法
上所指公務員之身分，故逕適用修正後貪污治罪條例規定之文字。刑法部分，經綜合比較，應以新法較有利於被告，故適用新法之規定。
㈡法律之適用
核被告乙○○所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之公務員藉勢、藉端勒索財物罪。又按貪污治罪條例第5條第1項第3款之收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言。又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當（最高法院92年度臺上字第3731 號判決參照）。職務上行為之賄賂罪之成立，不但須行賄人有行賄之意思，且受賄人必在職務上有所行為始為相當，所謂職務，係指具體特定之職務，亦即職務上之受賄罪以「職務」存在為前提，而職務又係以「權限內應為或得為之事項」為內容，且職務必須與賄賂構成對價，始克成立本罪。經查，提供鄉有土地設校之契約，係礁溪鄉公所與淡江大學所簽訂，而有關契約之履行，係鄉公所之職權，核與鄉民代表會職權，並未有直接關連。又丙○○經營之志友公司，僅係校地整地雜項工程之次次承攬人，丙○○所關切者，僅係整地雜項工程得否順利完成，不至於影響其與上游包商契約之履行，其給付鄉民代表金錢，僅係避免鄉民代表利用職權機會或身分，影響工程順利進行，並未積極要求對方以何具體職務行為，作為對價。公訴及上訴意旨均未指明丙○○有要求被告乙○○及甲○○、黃正欉以何一具體職務上行為，作為對價，依上開說明，自無從成立對於職務上行為收受賄賂罪，而被告乙○○及已死亡之共同被告甲○○、黃正欉等人憑藉自己鄉民代表之身分，對鄉公所有監督之職權，可間接以此而影響工程之順利進行，並有一定之地方勢力，有糾眾抗爭之力量，足以妨礙工程之進行，猶以此向丙○○勒索金錢得逞，所為應係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之公務員藉勢、藉端勒索財物罪，業據本院論述於前，公訴意旨認被告乙○○所為，應成立對於職務上行為收受賄賂罪，即有未洽，惟基本社會事實同一，爰將起訴法條予以變更。又被告乙○○與已死亡之共同被告甲○○、黃正欉間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
四、撤銷改判及科刑理由原審以被告乙○○犯罪事證明確予論罪科刑，固非無見。惟查：被告乙○○所犯應係貪污治罪條例第4條第1項第2款之公務員藉勢、藉端勒索財物罪，理由已詳如前述，原審疏未詳察，以被告乙○○所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，即有未合。再共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認定被告等人為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（參照司法院院字第2024 號解釋）。原判決乃竟分別就各人所得，諭知追繳沒收，即有失當（最高法院64年臺上字第2613號判例參照）。
原判決認定被告甲○○、黃正欉、乙○○3人為共同正犯，而未就共同犯罪所得1680萬元，諭知連帶追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而分別就甲○○、黃正欉、乙○○個別實際所得，分別諭知追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並誤認共同所得為1700萬元，均有未合。檢察官上訴意旨，仍認被告乙○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，及被告乙○○上訴意否認犯罪，雖均無理由，惟原判決關於被告乙○○部分，既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○擔任鄉民代表，竟為一己私利，辜負人民付託，而假藉自己之身分地位，向業者強索大筆金錢，罔顧公共工程之品質，圖謀鉅額不法利益，頗具惡性，惟念其非主導地位，且智識程度不高，及其素行，犯罪之動機、目的、手段、所生損害，取得金錢之數額、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；並依貪污治罪條例第17條規定，諭知被告乙○○褫奪公權6年。被告乙○○與共犯甲○○共犯圖利罪所得財物1680萬元，應依同條例第10條第1項、第2項規定，連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第4條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉有志中 華 民 國 99 年 1 月 7 日