臺灣高等法院刑事裁定 97年度聲再字第132號再審聲請人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告即受判決人 甲○○
乙○○丙○○上列聲請人因受判決人詐欺案件，對於本院九十七年度再字第一號，中華民國九十七年一月二十九日確定判決（台灣台北地方法院九十五年度易字第一七五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第六六九一號、九十四年度偵續字第四四六號、九十四年度偵續一字第五十七號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、台灣高等法院檢察署檢察官聲請意旨略以：「…原審判決無非係以被告等人並未將夾層繪入契約後附平面圖，並引用系爭契約第二十四條第二項、第三項等條款，來認定雙方確未將夾層面積計入銷售房屋之面積，且無賣方應替買方施作夾層之約定，被告等人之廣告僅係說明挑高空間，並非買賣標的云云，作為被告等人無罪之理由，惟原審法有下列證據未經注意：
㈠被告丙○○之陳述及系爭房屋訂購單上明確註明『使用二十五點七六坪』。
1.被告丙○○於民國九十五年九月四日第一審審理時陳述：『我對於林妙香，我沒有隱瞞違法夾層，因為我在訂購單寫的很清楚十六點五二坪，這是他買的使用面積，這個案件來說，是有贈與他裝潢，才會達到二十五點七六坪，我沒有跟客戶說這個裝潢是違法的」…於九十六年三月二十日原審審理時亦陳述：「之前林妙香來看房子的時候，我有清楚（告訴）他坪數的部分，坪數的部分我有說權狀還有使用的部分，使用的部分是裝潢後的面積，我有誠實告訴客人說這個案子送裝潢的部分，交屋之後就會以這樣的裝潢交屋，我並有提到違法夾層的事情，因為當時客戶沒有問。」可知被告等人於銷售系爭房屋當時，並未告知告訴人（林妙香）夾層乃係違法，顯然係故意欺瞞告訴人。
2.更有甚者，被告湯芸於告訴人之訂購單上特別註明『使用二十五點七六坪』，以誤導告訴人夾層屋為合法。此外，從約定之買賣價金以觀，可得知雙方係以二十五點七六坪作為計價之基準。
3.而當初實際之情形，係以被告丙○○等人不但未告知系爭房屋違法之情事，甚至還特別向告訴人保證該等設計（即夾層屋之設計）絕對合法，然原判決對於為何不採信該訂購單上之記載，並未予以說明…應得以作為聲請再審之理由。
㈡上開被告丙○○於九十五年九月四日之陳述，明確表示當時
所出售者乃係『裝潢後』（即夾層施工後）之房屋，並非原判決所述無賣方應替買方施作夾層之約定。
1.原判決對於此部分未查，被告丙○○於九十五年九月四日即已明確表示，被告等人所出售之房屋乃係『裝潢後』（即夾層施工後）之房屋，非原判決所述無賣方應替買方施作夾層之約定，果真如此，本案則無系爭契約第二十四條第二項及第三項之適用餘地，故此一重要陳述前審未經注意…應得以作為聲請再審之理由。
2.至於，原判決雖引用系爭契約第二十四條第二項之規定『買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工違規使用之建議書面資料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除、處罰之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求」，惟該條項於本案並不適用，①被告等人未向告訴人說明系爭房屋會有二次施工之情形。
②況且，依該約定，係規範『買方交屋後依建議實作』情形，本案係賣方施工成後（包含夾層施作）方交付房屋與買方，並非買方於交屋後自行依建議實作，所以顯然無本條之適用。③再者，賣方從未告知系爭房屋即屬二次施工違規使用之情形，對於告訴人而言，根本無從判斷房屋是否有二次施工之情況。
3.其次，原判決雖引用系爭契約第二十四條第三項之規定『本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知瞭解，僅供買賣雙方於銷售時之參考』，然該條項於本案亦無適用。①本約定僅限於『銷售工地現場所提供之文件』而不含報紙廣告，報紙廣告並不在此條款排除範圍，賣方仍需依廣告之內容負責。②該約定係指銷售工地之文件僅供參考，惟該等廣告文件仍可能成為雙方合意之內容，賣方既係承諾交付夾層屋且係由賣方進行施作，則依該約定，夾層施作並非僅供參考，而係雙方契約之一部分，原判決未詳加細讀該約定，似乎有所疏漏。
4.因此，只要法院審酌被告丙○○於九十五年九月四日之陳述，即不會有上開誤解之情形，故此一重要證據前審未經注意，應得以作為聲請再審之理由…㈢綜上所陳，只要注意系爭房屋訂購單及被告丙○○上開陳
述等重要證據，即足可認定被告等人應受有罪判決…請…准予再審…」等。
二、按受無罪之判決確定後，發見確實之新證據，足認其有應受有罪判決之犯罪事實者，為受判決人之不利益，得聲請再審，雖為刑事訴訟法第四百二十二條第二款所明定，惟此所稱「發見確實之新證據」，係指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者，且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言，有最高法院九十年度台抗字第一六八號裁定可資參照。就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原無罪確定判決，足認受判決人有應受有罪判決之犯罪事實者為限，此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原無罪確定判決之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
三、經查：㈠檢察官指稱有確實之新證據，原確定判決未斟酌被告丙○○
於原審之供述，且原審認定事實有違誤之情形等情，已足成立聲請再審事由，固提出告訴人再審聲請狀為證。然觀諸聲請意旨指稱之被告丙○○於九十五年九月四日、九十六年三月二十日供述筆錄，均於本院前審判決時業已存在，並已經原確定判決審酌在案；而且，被告丙○○於九十五年九月四日審理時，就起訴犯罪事實有關對於告訴人隱瞞違法夾層部分，係供述：「我對於林妙香，我沒有隱瞞違法夾，因為我在訂購單寫得很清楚十六點五二坪，這是他買的使用面積，這個案件來說是有贈與他裝潢，才會達到二十五點七六坪，我沒有跟客戶說這…裝潢是違法的，我說使用執照拿到之後，二次施工交屋給他們。我沒有跟客戶（講）水泥的事情，我沒有跟客戶說這個夾層是合法的，建管處不會來拆；我們那個案子是裝潢好的，權狀是買十六點五二坪，交屋的時候，公司會把樓梯、樓板、裝潢做好交給客戶，裝潢的部分是不屬於合法的範圍，這點我有特別跟客戶強調。」（詳見聲證２），於九十六年三月二十日審理時，對於告訴人指控其等隱瞞違法夾層部分，被告丙○○供稱：「…之前林妙香來看房子的時候，我有清楚（告訴）他坪數的部分，坪數的部分我有說權狀，還有使用的部分，使用的坪數是裝潢後的面積，我有誠實告訴客人說，這個案子送裝潢的部分，交屋之後就會以這樣的裝潢交屋，我並沒提到違法夾層的事情，因為當時客戶沒有問…」（詳見聲證２）。由上可知，被告丙○○雖未直接對告訴人表示，本件系爭房屋之裝潢係屬違法，然有告知告訴人林妙委系爭房屋之裝潢係屬贈與，並對客戶強調贈與之裝潢部分，不屬於合法之範圍，是依被告丙○○上述供詞，尚難認有故意隱瞞違法夾層一事；再依據系爭房屋買賣契約書第二十四條第二項已明白約定：「買方認知瞭解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工違規使用之建議書面資料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除、處罰之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求」，益見被告丙○○、甲○○、乙○○三人，並未隱瞞夾層係屬違法之訊息，此亦據本院九十七年再字第一號判決於理由欄㈤、⒉⑴詳細論述。上開證據自非本件再審之訴之確實新證據。
㈡關於聲請意旨所提出之訂購單，面積欄除記載約十六點五二
平外，另加註「使用二十五點七六坪」，賣方經辦人係被告丙○○之簽名（聲證３），惟依上述記載，僅能證明被告丙○○告知告訴人系爭房屋之使用面積為二十五點七六坪，尚不能直接證明系爭房屋價金房屋部分係以二十五點七六坪作為計價基準；況且訂購單附帶約定第５點記載：「本訂購單為臨時之憑證，於簽訂正式合約後收回作廢。」，再依系爭房屋買賣契約書第二條記載房屋及車位面積共計九十五點七七平方公尺，其中主建物面積為三十二點三七平方公尺，共用部分為二十二點二六平方公尺，合計五十四點六三平方公尺（一坪為三點三零五七九平方公尺，經換算即十六點五二坪），足證雙方關於房屋部分係以「十六點五二坪」作為計價之基準，並非聲請意旨所指以「二十五點七六坪」為計價基準，從而不得據此足認被告丙○○、甲○○、乙○○三人，有隱瞞夾層係屬違法之詐欺犯意及行為；此亦據本院九十七年再字第一號判決於理由欄五、㈡、⒈、⒉⑴詳細論述。
上開證據自非本件聲請再審之確實新證據。
㈢綜上所述，檢察官聲請再審所指事項及所述理由，無非係關
於本院確定之判決，就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷；而證據之證明力，亦即證據之價值判斷，由事實審法院本其自由心證，依據證據法則，而為合理之判斷證據之證明力，係屬法院依職權之合法行使。觀諸通篇只是對原判決所憑之採證有所質疑而已，則其雖主張依據刑事訴訟法第四百二十二條第二款發見確實之新證據，實與未提出新證據無異。揆諸前揭之說明，自難認為有再審之理由。是其聲請再審為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中 華 民 國 97 年 8 月 18 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 梁耀鑌法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王增華中 華 民 國 97 年 8 月 19 日