臺灣高等法院刑事裁定 97年度聲再字第246號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 詹順貴律師
林柏男律師上列聲請人因侵占等案件，對於本院97年度上易字第1086號，中華民國97年6 月24日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院96年度易字第3165號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第520號 ），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人甲○○（簡稱再審聲請人）聲請再審意旨如附件所載，並提出本院97年度上易字第1086號民國（下同）97年5 月28日準備程序筆錄電腦列印本、鼎盛公司股東同意書、日盛公司統一發票、鼎盛公司清算期間現金收支表、鼎盛公司清算期間損益表、鼎盛公司清算後資產負債表、鼎盛公司清算後財產目錄等影本為證。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有明文。
所謂重要證據漏未審酌，必須就該證據之形式觀之，毋須經調查程序，顯可認為受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定之罪名，並於第二審判決前已發現而提出之證據未予審酌者而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以影響判決結果，或證據業經第二審法院加以調查，而本於論理法則、經驗法則予以取捨，不採為被告有利之認定者，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，則不得據為再審之理由。
三、經查，原確定判決法院即本院認定再審聲請人犯刑法第336條第2 項業務侵占罪，係以：（一）再審聲請人坦承係日盛稅務管理顧問有限公司（簡稱日盛公司）之實際負責人，受鼎盛公司委任處理該公司之清算等事務，並於94年3月2日收取鼎盛公司之剩餘財產新臺幣（下同）307,685 元等事實；
（二）證人即鼎盛公司實際負責人黃玉蓮於原審審理時結證：當初伊代理鼎盛公司與再審聲請人簽訂委任清算契約，委任再審聲請人辦理鼎盛公司清算等事務，言明報酬為60萬元，此包含再審聲請人之車馬費、雜費、行政費、清算費等所有費用在內，各期酬金按照契約走（按即履行），後來再審聲請人依契約於法院裁定（聲請）破產駁回時，通知伊給付第3 期15萬元酬金，並告訴伊要將鼎盛公司清算後之剩餘財產157,685 元匯給她，她要拿去繳納鼎盛公司之欠稅，所以伊就在94年3月2日以好聖公司名義匯款307,685 元給再審聲請人，但後來伊接到行政執行處的通知，發現再審聲請人根本沒有去繳稅，再審聲請人傳真給伊說她將系爭157,685 元移作行政費、律師費、車馬費、雜費，但伊並沒有答應再審聲請人挪用，伊印象中沒有看過臺灣桃園地方法院94年度司字第76號聲報清算完結事件民事卷第15頁之日盛公司開給鼎盛公司服務費157,685 元之統一發票等語；（三）本件委任清算契約之酬金高達60萬元，且無清算費用等其他約定事項，與再審聲請人所提出伊另受黃玉蓮委任處理合竹貿易有限公司（簡稱合竹公司）、皇亮貿易有限公司（簡稱皇亮公司）、念旺貿易有限公司（簡稱念旺公司）清算等事務，酬金均為10萬元，該合竹公司等委任清算契約書第8 條尚約定：
「其他約定事項：公法上之債權稅捐經催報大於零時，清算費用酌收再議」者迥異。再審聲請人自承：鼎盛公司委任清算契約酬金之所以為60萬元，乃係考量契約約定4 個階段之工作量，以及註銷欠稅及協助至行政執行處報到之週期很長，而契約中之所以無上開第8 條其他約定事項之約定，係因黃玉蓮一開始即告知鼎盛公司欠稅2 千多萬元，且已移送行政執行處執行，而合竹公司、皇亮公司、念旺公司係客戶之會計師告知均無欠稅，故以純清算之方式收費，但因實際有無欠稅，要等法院催報債權時才知道，故有第8 條之約定等語，足見本件委任清算契約所約定之酬金之所以高達60萬元，除支付辦理清算等事務之報酬外，尚包含再審聲請人可預估之辦理清算等相關事務所支出之一切費用無誤；（四）再審聲請人自承：「他字偵卷第8頁我95年3月22日的回文傳真是我傳給黃玉蓮，董字是董事長的意思，因為鼎盛公司一直電話中問我關於這個剩餘財產157,685 元要如何處理，我通常類似事件的答覆是說依照法律規定，依繳納稅費的順序來處分剩餘財產，對鼎盛公司的本案案件我也是這樣講，而且講過很多次。」可見告訴代理人黃玉蓮堅指該157,685 元乃因要繳納鼎盛公司欠稅款才匯款給再審聲請人，堪以採信。
再細繹再審聲請人於95年3 月22日傳真予證人黃玉蓮內容：
「就執行處公文暨鼎盛公司清算狀況說明」之文件確明載：「二、鼎盛情形：…⒉工作行進中有他案公司欠稅一○○○萬以上，剩餘資產二○到五○萬繳納後，地院仍駁回之例。為此多次向國稅局溝通交涉，但因查帳、資金流向等因素無望獲准。⒊為恐繳納後徒勞無功乃以『清算費用』報結，移作逾徵收期間行政行政費用、律師費、車馬費、雜費等」等語，益徵再審聲請人係將鼎盛公司用以繳稅之剩餘財產157,
685 元予以侵占入己無訛，依此傳真內容之證明，再審聲請人所提出之上證一鼎盛公司清算期間現金收支表影本、上證二鼎盛公司股東同意書影本、上證三法務部行政執行署桃園行政執行處命令影本和上證四日盛公司統一發票、鼎盛公司清算期間現金收支表、鼎盛公司清算期間損益表、鼎盛公司清算後資產負債表、鼎盛公司清算後財產目錄、鼎盛公司股東同意書影本，均不足為有利再審聲請人之認定；（五）本案相關之鼎盛公司清算程序，其清算人為鼎盛公司之法定代理人陳黃金妹，清算人並非再審聲請人，業據該再審聲請人在本院供明，再參互上開事證，足認再審聲請人明知本件委任清算契約所約定之高額酬金已包括清算人之報酬及清算等一切相關費用，其於業務上所持有鼎盛公司所交付之剩餘財產157,685 元，乃係鼎盛公司用以繳納積欠稅捐之用，再審聲請人應依最優先順序代為繳納，惟再審聲請人卻將之悉數侵吞，並以清算費用報支後，向法院聲報清算完結，其有侵占之行為，及為自己不法所有之意圖，至為明灼；（六）證人黃玉蓮係依再審聲請人請求，而交付第3 期酬金15萬元，及鼎盛公司之剩餘財產157,685 元，並於94年3月2日合併以好聖公司名義匯入再審聲請人前開帳戶，此據證人黃玉蓮證述如前，並為再審聲請人所不否認，復有上海商業儲蓄銀行94年3月2日匯出匯款申請書在卷可稽，參以鼎盛公司所支付再審聲請人第1 期款即簽約金15萬元，亦係以好聖公司名義匯入再審聲請人上開帳戶，此有上海商業儲蓄銀行93年8月16日匯出匯款申請書附卷足憑，足見再審聲請人知悉於94年3月2日匯入其帳戶之157,685 元款項，乃係黃玉蓮以好聖公司名義所匯入鼎盛公司之剩餘財產，其所持有者乃鼎盛公司之物無訛；（七）按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。系爭157,685 元於94年3月2日匯入再審聲請人前開帳戶後，旋遭再審聲請人侵吞，嗣於同年月28日再審聲請人開立統一發票以服務費報支後，於同年4 月20日向臺灣桃園地方法院聲報鼎盛公司清算完結，有統一發票、民事聲請狀可稽，參諸前揭說明，再審聲請人於向臺灣桃園地方法院聲報鼎盛公司清算完結前，侵占犯行即行成立，而斯時法院既尚未核准鼎盛公司清算完結，依再審聲請人與鼎盛公司間委任清算契約第3條第4項之約定，此時鼎盛公司對再審聲請人並未負有支付第4 期報酬之債務，再審聲請人自無從主張與之抵銷，況公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第37條規定，向法院辦理清算終結登記而定。所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備案為依據。公司清算人於清算完結後，除應分別依公司法第92條、第93條第1 項、第331條第1項、第4 項之規定，請求股東或股東會承認並向法院聲報外，尚須依非訟事件第91條之規定，向法院辦理清算終結登記，清算事務至終結登記後，始告全部辦理完竣。依非訟事件法第99條規定，其公司登記亦自清算終結登記後銷結，縱再審聲請人完成委任清算契約第3條第4項所定之事務，鼎盛公司在依非訟事件第99條之規定，向法院辦理清算終結登記前，其法人格並非當然消滅，再審聲請人以鼎盛公司向法院聲報清算完結後法人格即行消滅，主張預扣系爭157,685 元作為報酬，自屬無稽等情，為其認定再審聲請人有罪之理由，並就再審聲請人所提出之前揭證據予以審酌，有本件確定判決附卷可稽，按諸如附件再審聲請狀所指，要係就原確定判決之證據取捨及心證形成之職權行使，反覆爭執，揆之上開說明，核與聲請再審之要件不符，所為聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 鄧振球以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 劉有志中 華 民 國 97 年 9 月 2 日