臺灣高等法院刑事裁定 97年度聲再字第28號再審聲請人即受判決人 甲○○
台北縣土城市○○○路○○號
乙 ○ 49歲民上列聲請人因違反山坡地保育利用條例等案件，對於本院九十五年度上更㈠字第六五一號，中華民國九十六年五月十八日第二審確定判決 (第一審案號：台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一四七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三六九八號、第六六○七號、第八四九九號、第一六三九三號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨：「①『開挖整地』應以何法論罪？根據證一台灣高等法院九十六年度重上更㈢字第一七八號刑事判決，檢察官以被告李圭明違反水土保持法起訴該案，經台灣高等法院九十一年度上訴字第二七七○號、九十五年度上更㈠字第七十七號、九十六年度上更㈡字第一○一號及九十六年度重上更㈢字第一七八號案審理後，改以山坡地保育利用條例論罪。但以『違反山坡地保育利用條例』起訴的本案，卻遭同法院及同法官改以水土保持法未遂犯處理。李明圭案的二審（九十一年度上訴字第二七七○號）與本案二審（九十一年度上訴字第三六九六號）都是由相同之三位法官同時審理，且李圭明案更二審（九十六年度上更㈡字第一○一號）與本案更㈠審（九十五年度上更㈠字第六十一號）也同樣由相同二位法官同時審理，故同樣的法官對同性質的二案卻有不同的認事與用法，即為『法律不平等』的最好證明，故李圭明案的判決即是本案應受免訴判決的再審依據。②『開挖整地』量刑多久？李圭明案中，其於八十九年四月十四日所舖設的水泥廣場，造成八十九年六月十一日的擋土牆倒塌的『開挖整地』及『毀損水土保持維護設施』意外，但台灣高等法院非但未依水土保持法第三十二條加重其刑，反而藉『八十九年四月十四日的會勘紀錄』來證明『當天』並無『水土流失』，更藉此改以山坡地保育利用條例第三十四條（六月以上，五年以下）論罪。而本案所引用的水土保持法第三十二條，刑期雖與山坡地保育利用條例第三十四條相同，但不同的是：李圭明案是累犯，而本案是未遂犯。根據（修正前）刑法第二十六條規定，未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑期減輕之；而刑法第四十七條規定，累犯應加重本刑至二分之一。但同樣的法官，卻有不同的量刑，李圭明案，累犯的刑期只有七月，而無水土保持成立要件的本案卻判處九月，及併科罰金十五萬元。未遂犯的處罰比累犯還重，顯見李圭明的判決即是本案應受免刑或輕於原判決的再審證據。③『開挖整地』是否違法？就『開挖他人土地』而言，本案調查結果，業已證明複丈圖中有包括『未長草地區』（即未開挖）、『二點連成一線』（即未實際一一測量）、『未處理』（即未測量）等疑點，按『證據有疑、利於被告』，故若法院不能釐清前述疑點，其所謂『開挖面積』分別為二、十七、七十
五、八十四、一○四、一二六、一三五、四一四、四二五、四六六及六八二平方公尺之裁判，顯有推測與擬制之情形。更何況，李圭明案認定『附表Ｈ１至Ｈ３所示部分開挖面積○點一一九九九二公頃…被告僅係在該案雜草叢生之土地上整地，俾利他人行走』，而判該部分為『無罪』。而本案不但認為『開挖整地』係違法，且以一紙有瑕疵的複丈圖，去斤斤計較二平方公尺（零點○○○二公頃），顯然已有『不平等』的偏袒情事。故若『李圭明開挖整地不違法』，李圭明案的判決即是本案應受無罪判決的再審證據。④綜上，台灣高等法院承審本案的五位法官，不但認事不公、用法也不公。既經證人明確稱開挖部分是在春秋墓範圍內，則怎會出現範圍外的『他人土地』？聲請人自始即表明係『從事水土保持維護處理開挖整地』，十年來，不但未曾發生土石流失，現場更是雜草叢生，足證『水土保持維護』，不但已具成效，則判決書所指『設置墳墓』又係如何推證？明明認定李圭明案的『開挖整地』為無罪，卻又同時指稱本案依水土保持法第四條所為開挖為違法，則其中的差異為何？若本案不予以再審，則『設置地上物的刑責，比依法維護水土的開挖還輕』與『開挖他人土地無罪，而開挖自己土地卻要判刑』將成為司法史上之笑柄。為維護司法正義，請針對本案予以再審…」等語。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟㈠前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，有最高法院八十五年度台抗字第三○八號裁定可參。㈡此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號裁定參照）。㈢又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因，最高法院七十七年度台上字第五十五號判決、七十八年度台抗字第一四五號裁定參照。綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、經查，本院九十五年度上更㈠字第六五一號，九十六年五月十八日確定判決，認定被告甲○○、乙○在公有及私人之山坡地內，未經同意，擅自占用及從事水土保持法第八條第一項第五款所示之設置墳墓用地及其他開挖整地之行為，未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，核其二人所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及其他開挖整地，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪，已於判決內詳細論述認定被告甲○○、乙○犯罪及所依之證據取捨之理由（參見原確定判決）。而有關本院九十六年十一月二十八日之九十六年度重上更㈢一七八號李圭明違反水土保持法等案之刑事判決，並非為本案判決前已經存在，法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之「新證據」至明，且觀諸通篇，聲請人所指事項及所述理由，只是仍執陳詞否認有前開之犯行，就犯罪事實之有無再事爭執，或對原判決所憑之採證及法律適用有所質疑而已，則其雖主張依據刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發見確實之新證據，實與未提出新證據無異。揆諸前揭之說明，自難認為有再審之理由。是其聲請再審為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 梁耀鑌法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王增華中 華 民 國 97 年 1 月 31 日