臺灣高等法院刑事裁定 97年度聲再字第363號再審聲請人即受判決人 甲○○
（現於台灣台北戒治所戒治中）上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院九十七年度上訴字第三七二八號，中華民國九十七年九月三十日第二審判決（原審案號：台灣宜蘭地方法院九十六年度訴字第五三九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一○六八號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨：「聲請人即受判決人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，施用第一級毒品，處有期徒刑八月；又施用第二級毒品，處有期徒刑四月，應執行有期徒刑十月，受判決人對判決不服，謹依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，提出再審。謹將理由陳述如下：①受判決人於民國九十五年間，因施用第一級、第二級毒品，經台灣桃園地方法院以九十五年度毒聲字第五十三號裁定令入戒治所施以強制戒治，惟因受刑人罹患愛滋病（後天免疫缺乏症候群之傳染病），台灣新竹戒治所依修正前戒治處分執行條例第七條第一項第一款規定，拒收受判決人，受判決人於九十五年一月十六日出所，嗣於九十七年五月二十五日始再入台灣台北戒治所，繼續施以強制戒治。按毒品危害防制條例第二十條，經觀察勒戒，或戒治後『五年內再犯者，依法追訴或裁定交付審理』；惟查本案，受判決人因罹患愛滋病，為台灣新竹戒治所拒收，足認受判決人即非基於其戒治療程實施完畢而釋放，受判決人前開強制戒治處分並未執行完畢，則在強制戒治執行完畢前，亦適用『初犯』，以保安處分代替刑事訴追之程序，綜此規定說明，一、二審法院，未明察檢察官對本案提起公訴，自屬起訴程序違背法令規定，應諭知不受理判決，才屬適法。②二審未就本案係屬起訴之程序違背法律規定，諭知不受理判決。法律亦有明文規定，不能因無異鼓勵吸毒者在修正前處分執行條例，繼續施用毒品之理由，遽以訴追刑事有罪之判決。又受判決人，是因為罹愛滋病，而遭戒治所拒收，致造成受判決人毒癮未完全戒斷，且其毒品因有成癮性，及濫用性，未經完全療程，難期遮繼毒癮，『不教而罰』，就以刑事訴追，並已違背當初立法理由，顯有違背法令。③又查本件與受判決人於九十六年九月十六日，在桃園市為警查獲吸食第一、二級毒品，業經台灣桃園地方法院九十七年度審訴字第四十五號諭知公訴不受理…懇請鈞院明察二案係屬同性質之案件，然而，台灣宜蘭地方法院認事用法，即與台灣桃園地方法院認事用法不同，顯見宜蘭地法院與本院判決所指述理由，顯有違誤。④綜上，本件依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，因發現一、二審確實有新證據，足認受有罪判決人，應受免刑、免訴之判決…請諭知開始再審之裁定…」等語。
二、關於施用第一級毒品部分㈠按對於「確定」之判決始得聲請再審，此觀刑事訴訟法第四
百二十條及第四百二十二條之規定自明。如判決尚未確定，即不得聲請再審，如有對未確定之判決聲請再審，其聲請再審之程序自屬「違背規定」，依刑事訴訟法第四百三十三條之規定，應以裁定駁回再審之聲請。
㈡本件受判決人因涉犯施用第一級、第二級毒品，於九十七年
七月九日，經台灣宜蘭地方法院九十六年訴字第五三九號判決，施用第一級毒品部分，判處有期徒刑八月，關於施用第二級毒品部分，判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑十月，受判決人不服上訴，九十七年九月三十日，經本院以九十七年度上訴字第三七二八號判決駁回上訴；施用第二級毒品罪刑已經確定，施用第一級毒品部分，受判決人不服，現上訴最高法院審理，此有本院被告全案紀錄表可稽；可知本院九十七年度上訴字第三七二八號判決，關於施用第一級毒品部分，尚未確定，揆諸前開說明，自不得聲請再審，此部分聲請再審自非法之所許，應予駁回。
三、關於施用第二級毒品部分㈠按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之
利益，得聲請再審︰原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」刑事訴訟法第四百二十條第一項定有明文。其中第六款所稱之新證據，不包括學者見解或不同之法律意見。
㈡本件受判決人於再審聲請狀固陳述係依刑事訴訟法第四百二
十條第一項第六款規定聲請再審，惟依其敘述內容，係指摘受判決人因罹患愛滋病，為台灣新竹戒治所拒收，非基於戒治療程實施完畢而釋放，受判決人前開強制戒治處分並未執行完畢，則在強制戒治執行完畢前，亦適用『初犯』，檢察官對本案提起公訴，自屬起訴程序違背法令規定，原審本應諭知不受理判，竟為實體之罪刑判決，上訴本院後，本院未撤銷改判諭知公訴不受理，駁回受判決人上訴，判決所指述理由顯有違誤等，核與刑事訴訴訟法第四百二十條第六款之「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之再審事由不符，實係原確定判決適用法律不當之情形，屬非常上訴之範疇，非聲請再審之法定理由。其此部分再審，為無理由，亦應予駁回。
三、據上論斷，應依同法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 趙文卿法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得抗告。
施用第一級毒品部分，如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王增華中 華 民 國 97 年 11 月 3 日