臺灣高等法院刑事裁定 97年度聲再字第79號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 賴玉山律師上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院96年度上訴字第1402號，中華民國96年8月31日第二審確定判決（臺灣士林地方法院95年度自字第8號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
(一)自訴人於自訴狀稱：「93年3月委託建築師劉家華就系爭房地申請改建之建造執造」、「被告94年5月6日偽造自訴人之簽名及蓋章」、「被告兩人利用建築師保管印章之際，趁機偽造申請變更起造人，此印章係劉建築師代自訴人所刻」，惟原審認定是被告保管自訴人之印章，而非由劉建築師保管印章，則自訴人於自訴狀所述之重要犯罪事實乃虛偽不實。又自訴人結證稱：「土地使用同意書是被告偽造」、「不同意變更起造人名義為甲○○」云云，然原確定判決已認定土地使用權同意書是自訴人所提供；且證人林佑臻亦證稱自訴人確有同意，則顯有相當證據足以證明自訴人在原審之證言虛偽不實，自得依刑事訴訟法第420條第1項第2款之規定，准予再審之聲請。
(二)被告於本案判決確定後，向台北市建築管理處取得96年11月14日北市都建照字第09672028700號函，足以證明自訴人確實向建管處取得建造執照，建造核准後，建管處已通起造人，此有建管處通知函可稽，足證自訴人在原審指稱不知建造執造發下來云云，顯然不實。又依被告歷次審判之簽名筆跡及合夥協議書、合作協議書、印鑑章執管報告書等上開筆跡與原確定判決認定被告在「變更起造人申請書」、「移轉同意書」、「土地使用同意書」偽造林我宏之簽名筆跡，用肉眼觀察顯見兩者筆跡完全不同，被告書寫「林」字習慣左「木」小，右「木」大，其「容」字之「容」習慣草寫，與「變更起造人申請書」、「移轉同意書」、「土地使用同意書」林我宏之簽名筆跡，其字型及運筆習慣，用肉眼觀察顯然不同，上開三份文件之林我宏簽名，非被告所為，足證被告並無偽造上開文件上之簽名，原確定判決認定被告偽造上開三份文件之簽名，顯屬錯誤，由此足以證明原確定判決所認定之事實為錯誤，顯然可認為足以動搖原確定判決。另被告有自訴人親筆致被告之信件一份，自訴人於信函中，坦承和被告有合夥關係，且表明「有錢出錢、有力出力、不分名分」，足證被告有合夥事務執行之權，系爭土地上建築房屋為合夥事務之內容，不管用自訴人或被告名義為起造人均是合夥財產，都屬兩人所公同共有，誰都不受損害。然確定判決認為未成立合夥關係，仍將起造人名義認定係土地所有權名義人所有，自屬錯誤。此外自訴人指訴被告在「移轉登記書」上盜用林我宏之印章蓋印云云，確定判決事實亦認定被告在「移轉登記書」上盜用林我宏之印章蓋印，然遍查所有一、二、三審卷宗並無「移轉登記書」之文件，而卷內只有「移轉同意書」之文件，顯然原確定判決此部分犯罪事實之認定，並無證據證明，如果認為係「移轉同意書」之錯誤，則確定判決顯然對卷存之「移轉同意書」全未斟酌，足證一、
二、三審法院全未斟酌「移轉同意書」，由此能證明原確定判決此部分所認定之事實係屬違誤。另自訴人在一審審理時以證人身分具結作證稱: 「永公路我找甲○○合夥的時候，工程款我出三分之二，甲○○三分之一，土地是我的」、「甲○○說要用公司的名字，我想說公司我也是三分之二，甲○○三分之一，所以有部分金錢從地王興業支出。」云云，足證原確定判決否認兩人合夥關係及認定被告尚未支出工程款係屬違誤。另被告於一審已提出，原審未經注意之證據，證明被告與自訴人合夥，且合夥事務已開始執行，被告為執行合夥事務之人，並已為合夥事務支出金錢，所提重要證據原審均未注意斟酌者：地王公司資產負債表（內帳）、地王公司存款總明細、永公路案支出之轉帳傳票、統一發票、匯款通知書、估價單、現金支出傳票、支出證名單、支票影本、內載支出金額及款項內容之計算表、永公路合夥協議書、永公路合作協議書，查該協議書均已記載土地已提出作為合夥財產之一部分，並作價4000萬元計算，工程款自訴人出三分之二，被告出三分之一，利潤分配將來售價先扣除4000萬元土地予自訴人，再扣800萬元予被告，其餘作三等分，自訴人得三分之二，被告得三分之一。因從以上自訴人之證詞，及上開各項證據資料，足以證明被告與自訴人就系爭土地已成立合夥，系爭土地為合夥財產，且合夥事務已開始執行，被告為執行合夥事務之人，且被告已為合夥支出部分金錢。是系爭土地為合夥財產，自訴人再也不能主張其為單獨所有，且系爭土地已開始修路整地，為興建房屋出售之合夥事務之一部分，且被告為執行合夥事務之人，且已支出金錢。基此，原確定判決認為：提供建築之土地為自訴人所購，所有權屬自訴人，土地登記在自訴人名下自屬當然云云，顯然錯誤。又認定工程款被告尚未提出，亦與上開卷存證據不符，且未注意斟酌上開合夥之證據，以致未將系爭土地認定係合夥財產，因而所為判斷均與事實相反，造成錯誤。況且，原確定判決一方面認定土地使用權同意書為被告偽造，一方面又認定土地使用權同意書是「自訴人為達成合作建案，提供土地使用權同意書，申請建造執造」云云，其所持理由亦屬矛盾。被告既有權執行合夥事務，則起造人名義變更之事務也是合夥事務之一種，且自訴人又將其印章交被告保管使用，被告進行起造人名義之變更，應屬有權行為，何況兩人在合作協議書約定：「本合約以書面之方式為各項內容之執行憑證，未經書面簽認之承諾、協議一律無效」，關於起造人名義應由何人名義為之，雙方都無書面資料為證，兩人各執一詞，則自訴人片面之指訴，實不足作為被告有罪之依據。為此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款，聲請准予再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第2款所定「原判決所憑之證言，已證明其為虛偽者」，依最高法院46年台抗字第8號判例要旨所示：除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符。尚不能爰引原確定判決所已捨棄不採之其他相反供證，為該證言虛偽之證明方法，蓋原法院對於證據之證明，依法得以自由心證而為判斷，自不容更就其已審酌不採之證據，執為再審原因，致與法院得以自由心證判斷證據力之法則有所違背。另依同法第420條第1項第6款之規定：「發見確實之新證據」係指就該新證據之本身作形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決；且該證據於當時即已存在，祇為法院及當事人所不知，迨判決後始行發現之情形而言（參閱最高法院40年台抗字第2號判例意旨）。又所謂「新證據」，除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新穎性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新穎性」之二種為聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
三、經查：
(一)關於刑事訴訟法第420條第1項第2款之要件審查：本件聲請人主張證人林我宏於原審95年12月13日所為之證言與自訴狀所載內容不符，惟自訴人於自訴狀之書面陳訴，與自訴人以證人身分之陳述，均一致指稱未同意被告辦理起造人名義變更，始終一致。又自訴狀意在訴請追究被告刑責，僅記載被告涉犯之基本犯罪事實即可，此與自訴人於原審作證時，須受自訴代理人及被告、辯護人之交互詰問，巨細糜遺的回答，內容詳簡自不相同。如自訴狀稱：「「93年3月委託建築師劉家華就系爭房地申請改建之建造執造」，一審作證時亦同此陳述，並未明確說明係合夥人中何人委託，一審傳喚證人劉家華後，劉家華證稱係受被告委託，乃認定劉家華係受被告甲○○委託申請建造執照，此乃隨訴訟資料之增加，而細化事實之認定，不能即指為自訴人證述不實。又自訴人證稱：「當初是委託甲○○或劉家華去刻章，----印章是委託他們去刻的」等語，究係委託何人，並非十分肯定。被告於原審則坦承有保管自訴人印章，原審判決乃認定係被告保管自訴人之印章，而非劉建築師保管，認非如自訴人所訴「偽造印章」而係「盜用印章」，此乃綜合全辯論意旨及證據之結果所為之認定，自不能以法院嗣後之認定結果，指自訴人之證言不實。至自訴人證稱：「不同意變更起造人名義為甲○○」等語，證人林佑臻則證稱：「自訴人確有同意」，惟證人林佑臻證稱：甲○○與林我宏開會後，甲○○叫我進辦公室，把會議記錄告訴我，並將印章交給我，交待我這個印章是變更起訴人用的印章云云，惟抗告人始終未能提出此一會議紀錄，作為佐證。原判決已詳述該證言與被告在原審之陳述歧異之處，說明不採之理由，自不能以上開林佑臻之證言，指摘自訴人之證言不實。從而，自訴人於原審之證言，既未經確定判決證明為虛偽，亦無相當證據足認其為虛偽，聲請人據此理由聲請再審，與法自有不合。
(二)關於刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件審查：
1、再審聲請人所提出之台北市建築管理處96年11月14日北市都建照字第09672028700號函，係在原確定判決之後始存在，既非在事實審法院於判決前已存在，自不符合「新穎性」之形式要件，已難認屬刑事訴訟法第420條第6款規定所指「發見之新證據」。且原判決已說明建造執照係於94年5月4日核發，而本件原判決認定：變更起造人申報書上台北市工務局建管處之收文章，日期為94年5月6日，移轉同意書之製作日期為94年5月5日，足見建築師劉家華於取得建造執照後即交付被告，被告旋即委託劉家華辦理變更起造人等語，係以建築師收到建造執照後之處理情形。上開函示，固表明建造執照核准函有通知起造人，副知設計人，惟當時自訴人出國，送達代收人未必及時轉知，則自訴人於原審證稱不知建造執造發下來云云，並無違常之處。
2、抗告人指稱「變更起造人申請書」、「移轉同意書」、「土地使用同意書」上偽造林我宏之簽名筆跡，與被告書寫姓「林」，其字型及運筆習慣，用肉眼觀察顯然不同，足認被告並無偽造上開三份文件云云。惟本件之關鍵在於抗告人申請辦理變更起訴人名義，是否有得到自訴人同意，如未得同意，縱非親自辦理，而係利用不知情之第三人辦理，亦不能解免罪責。查依抗告狀附件證一之筆錄，抗告人於原審經提示變更起造人申請卷宗，答稱：這個印章是我的，簽名不是我的，可能是跑照的人或是我的助理幫我簽的，他們是依照我的意思去辦理的等語。已表明上開文件上林我宏之簽名，並非抗告人親簽，而是依其意思囑第三人辦理。則上開文件上林我宏簽名筆跡，與抗告人之簽名習慣不符，乃屬當然，不能資為有利之認定。又抗告人係涉嫌在「移轉同意書」上盜用林我宏印章蓋印文一枚，原判決事實欄則誤載為在「移轉登記書」上，惟原審審判期日有提示移轉同意書，訊問抗告人是否有蓋章其上 (原審卷第134頁)，足認係踐行該文件之調查證據程序，且全卷並無名為「移轉登記書」之文件存在，則原判決上開記載，顯係誤寫，而不影響判決本旨，只要裁定更正即可，顯不足動搖原判決。
3、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。本件，依原判決認定之事實，係自訴人自法院拍賣中標購取得座落台北市○○區○○段2小段358號土地及其上建物，與被告簽訂合作協議書，申請改建，由自訴人提供土地，工程費則由被告分擔三分之一，自訴人分擔三分之二，性質上固可認定係合夥契約。惟依民法第671條第1項規定：合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。上開合作協議書，縱認係合夥契約，既未明定或另有決議，自應由全體合夥人共同執行。至抗告人所提自訴人親筆信件一份 (證4)，其內固載有「有錢出錢、有力出力、不分名分」等語，依其文義，僅表示本件合夥，可以金錢或勞力出資而已，抗告人稱上開自訴人親筆信之文字，已足證被告為執行合夥事務之人，進而認其得片面變更起造人名義，顯擴大解釋而失真義，並不可採。且協議書約定：「本合約以書面之方式為各項內容之執行憑證，未經書面簽認之承諾、協議一律無效」，益證變更起造人，應經書面簽認之承諾，不可徒託空言。
4、抗告人另稱原判決認定工程款被告尚未提出，亦與上開卷存證據不符云云，查自訴人於原審已證稱：永公路在整修的時候，有些金額是從地王興業公司支出的，因為地王興業我有三分之二股權，甲○○有三分之一，所以實質上 (與永公路整修工程之股數)是一樣的等語，顯係針對被告關於由地王興業支付部分工程款之答辯及所提資料作回答。則原判決認定被告全未提供應負擔之工程款 (自訴人亦尚未提出)，顯係指除由地王興業支付之外，自訴人與被告應提出之工程款未實際提出而言。原審審判期日亦有提示被告提出之地王興業有限公司相關文件進行調查 (本院卷第129頁)，顯非原審未注意之證據。且本件之待證事實為被告是否得自訴人同意而申請變更起造人名義，與工程款已否支付，並無關聯性。此部分之認定縱有疏略，亦不足動搖原判決結果，而不具「確實性」。
四、綜上，本件聲請人據以聲請再審之理由，尚與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款所列之再審事由有間。聲請人據以聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 高明哲法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 97 年 3 月 12 日