臺灣高等法院刑事判決 97年度選上更㈠字第1號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 許永昌律師上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣桃園地方法院94年度選訴字第20號，中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度選偵字第61號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為現任桃園縣議員（起訴時），為規劃參選民國（下同）94年12月3 日投票之桃園縣蘆竹鄉鄉長，並為使自己能順利當選，於94年6 月間某日（嗣經檢察官更正為94年3 月29日中午）出席蘆竹鄉26村村長聯誼會在桃園縣○○鄉○○路○○號之「全聚德港式海鮮餐廳」（以下簡稱全聚德餐廳）晚宴（嗣經檢察官更正為午宴）時，得知村長聯誼會擬於同年7月4日至8 日前往大陸地區旅遊，竟與蘆竹鄉村長聯誼會會長同時為本次競選活動登記為甲○○競選總部總幹事之被告乙○○共同基於對桃園縣蘆竹鄉鄉長選舉有投票權之人行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡，由被告乙○○向在場出席村長聯誼會之成員李世集等人，行求由被告甲○○補助每一會員新台幣（下同）5,000 元之旅遊團費後，為在場出席聯誼會之人鼓掌同意而期約，隨後被告甲○○再上台，並向在場對蘆竹鄉鄉長有投票權之村長聯誼會成員致詞及拉票，要求渠等具有投票權之人於94年12月3 日選舉蘆竹鄉鄉長投票時為一定之行使。同年7月4日該聯誼會前往中正機場搭機及7月8日返台時，被告甲○○再分別前往送、接機而致意。迨蘆竹鄉村長聯誼會於94年7月8日返台後，被告乙○○再伺機分別將團費2 萬元退還予游石頭、黃政雄、游象風、王蓉生、邱春香、康廷輝、呂宗聖、呂理照、林丕馨、蔡安然、黃正川、郭阿炎、游秀錦、楊國棟、謝茂源、陳怡修、黃淑芬、陳慶隆、張長祿、林志評、陳阿忠、徐式甫、林振富、李世集及楊全居等25人（業經無罪判決確定）而交付賄款，並為渠等所收受。因認被告甲○○、乙○○所為係犯行為時公職人員選舉罷免法第90之1條第1項對有投票權人賄選罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。分別為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有76年台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例。
三、檢察官認被告甲○○、乙○○2 人涉犯公職人員選舉罷免法罪第90之1條第1項對有投票權人賄選罪嫌，無非係以桂林山水5 日遊行程表、旅客入出境明細表、被告乙○○及同案被告王蓉生、游象風、楊國棟、康廷輝、游秀錦、黃淑芬、張長祿、林志評、蔡安然、邱春香、楊全居、李世集、郭阿炎、黃政雄、徐式甫、黃正川、謝茂源等人之供述等為其論據。
四、訊據被告甲○○坦承有前往機場接、送機之情，被告乙○○亦坦認有帶團前往大陸，一其花費約34萬元等情，但被告二人堅決否認有何檢察官起訴之犯行，被告甲○○辯稱：我並未表明要參選，亦未提及補助村長旅遊費用，94年3 月29日村長聯誼會僅以縣議員身分到場，沒有上台，當時伊任縣議員，村長請求補助，伊告知會找申請管道來補助，接、送機係基於為民服務及禮貌，蘆竹鄉有大小團體旅遊伊都會去接送等語；被告乙○○辯稱：甲○○當天並未表達參選意願，伊也未陳述甲○○有參選意願或補助桂林旅遊費用之事，之所以出國前向團員先收團費，係考量若團員後來未前往，所繳給旅行社之訂金將被沒收，且去大陸時，伊約花34萬元，每餐伊都有加菜、請大家唱歌、買貔貅送大家等語。辯護人為被告甲○○辯稱：被告多人或因重聽、或因智識不高，對問題之了解度不同，致檢察官因某些話就認定甲○○有行求之犯意，惟嗣勘驗筆錄後，發現根本沒有說那些話，94年 3月30日行政院會議後方宣示三合一選舉，故在94年3 月29日聚餐時，根本沒有年底三合一選舉此名詞，又甲○○當時以民意代表身分到場，如其欲以無黨籍身分參選，何以又於94年4 月18日加入民進黨等語。辯護人為被告乙○○辯稱：行政院會議迨至94年3 月30日始作成「三合一選舉」之政策性決定，故被告乙○○不可能於94年3 月29日即為被告甲○○對桃園縣蘆竹鄉鄉長選舉有投票權之人行求、期約及交付賄賂之犯行，且被告甲○○於94年4 月18日加入民進黨時，尚不符參選民進黨鄉（鎮、市）長候選人黨內初選資格，檢察官雖認其得以無黨籍身分參選，然果真如此，則被告甲○○又何必於20天後即加入民主進步黨（下稱民進黨）？是被告甲○○於94年3月29日參聚時尚無參選計畫等語。
五、程序部分：㈠同案被告林振富、游秀錦、呂理照、張長祿、呂宗聖、陳怡
修、游石頭、郭阿炎、林丕馨、黃正川、陳阿忠於警詢時對於其他共同被告涉及本案情節之陳述，依法不得作為證據。按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。查共同被告游石頭、呂宗聖、呂理照、林丕馨、黃正川、郭阿炎、游秀錦、陳怡修、張長祿、陳阿忠、林振富等人於警詢之筆錄陳述，係屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，為傳聞證據，又本件並無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具有較可信之特別情況，自不得作為本件認定被告犯罪之證據。被告等及選任辯護人指稱前開共同被告林振富等人之警詢筆錄，無證據能力等語，尚非無據。
㈡證人即同案被告楊國棟、乙○○、王蓉生、游象風、康廷輝
於調查局之筆錄及同案被告黃政雄、邱春香、蔡安然、謝茂源、黃淑芬、林志評、徐式甫、李世集、楊全居之警詢筆錄，涉及被告甲○○、乙○○之犯行部分，不得作為證據，分述如下：
⒈按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2另定有明文。查證人即同案被告游象風、楊國棟於調查局之筆錄及證人即同案被告蔡安然、謝茂源、黃淑芬、林志評、徐式甫於警詢之筆錄內容（見偵查卷第45至47頁、85至86頁、34至36頁、87至89頁、65至66頁、52至54頁、115至117頁），均係被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得作為證據，且證人游象風等人於調查局或警詢中就涉及被告甲○○、乙○○等人犯行所為之陳述與原審審判中之陳述（見原審卷三第560至563頁、567至568頁、513至514頁、563至566頁、525至528頁、569至571頁），並無不符之情事，故並無適用刑事訴訟法第159條之2之餘地，合先敘明。
⒉又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。其中：
⑴證人即同案被告黃政雄於警詢中雖陳稱：「在該次村長出遊
前，已有耳聞被告甲○○要參選蘆竹鄉鄉長」及「乙○○退還旅費時告知該次旅費係由村長聯誼會會長、副會長、蘆竹鄉鄉長候選人甲○○及長生電廠共同支付」等語（見偵查卷第106至107頁），而其嗣於原審中則未提及是否早已知被告甲○○意欲參選之情，並稱：94年3 月29日全聚德聚餐伊沒有去，出國的錢沒有說是誰補助的，大家都說是會長、副會長補助，乙○○也這麼說，但乙○○沒有提供長生電廠有補助，那是伊自己所想，有聽到風聲甲○○有補助，但會長沒這麼說，實際上，乙○○來退費時沒有提到甲○○有補助等語（見原審卷三第501至502頁），證人黃政雄於司法警察調查中所為之陳述與審判時之證述確有不符。然依證人黃政雄於警詢中所稱係「耳聞」被告甲○○早已有參選蘆竹鄉鄉長之計畫，並非親自見聞所得，而係傳聞自他人，另依其於原審所證：聚餐時並未到場，乙○○並未告知被告甲○○有補助費用，被告甲○○有補助該次出遊經費之認知，亦係聽聞自他人，甚且關於長生電廠之補助陳述，更係自行臆測而得，依刑事訴訟法第160 條所定，證人黃政雄前開於警詢中不利於被告甲○○、乙○○之陳述，不得作為證據。
⑵證人即同案被告王蓉生於調查局調查時雖陳稱：乙○○曾於
桂林旅遊團辦理出國手續前，向伊表示預備在年底參選蘆竹鄉鄉長之甲○○要補助渠等該次旅遊每人團費5000元，因伊係支持國民黨籍候選人，故祇認定係由聯誼會會長及副會長所補助等語（見偵查卷第47頁），嗣於原審中則證稱：聚餐那天伊很晚才到，沒有看到乙○○上台跟大家講話，至調查局所稱「乙○○在辦理出國手續前，向伊表示參選鄉長之甲○○要補助團費每人5000元」等節，並非乙○○所說，出國前大家有討論，有人討論要請議員來補助，其中有提到甲○○，因為他也是議員之一，因為他是民進黨，會長、副會長說他們要全額補助由他們負責，伊就認為是會長、副會長補助的，是大家的討論而來的，伊已不清楚是誰提到縣議員補助乙事等語（見原審卷第504至507頁），而有不一，然證人王蓉生於原審中已明確陳稱其前開於調查局之證述，悉係源自不知名之人之談話所得，並非被告乙○○告知，既係傳聞而得，依刑事訴訟法第160 條之規定，其前開於調查局中不利於被告甲○○、乙○○之陳述，亦不得作為認定被告犯罪之證據。
⑶證人即同案被告李世集於警詢陳稱：伊在1、2年前就知道甲
○○有意參選蘆竹鄉鄉長，且坦承在村長聯誼會吃飯時，甲○○有提出要贊助該次村長旅費等語（見偵查卷第83頁），復於原審中證稱：伊在調查站提到1、2年前就知道甲○○要選鄉長的事，係大家茶餘飯後所說的事，那時政黨還沒有進行初選，那只是大家茶餘飯後的話題，伊等只是推斷甲○○要參選選長，餐會時甲○○並無表達要參選鄉長。聚餐那天伊起哄後，沒有聽到甲○○是要尋求補助或他個人補助，伊說甲○○要贊助，是他說要去議會看有沒有管道可以補助，所以伊就請大家拍手，結束後伊未跟甲○○聯絡等語（見原審卷三第510至512頁），足認證人李世集於警詢中就「是否早已知被告甲○○意欲參選之情」所為之陳述確與審判時之證述有所不符，然由證人李世集於原審中所陳其所謂「1、2年前就知道甲○○要選鄉長的事」，亦係傳言及其個人臆測而得之認知，且當時係證人李世集於聚餐場合起哄要被告甲○○贊助，被告甲○○僅允為詢問是否有補助之管道而已，可見證人即同案被告李世集前開於警詢中所陳內容，依刑事訴訟法第160條之規定，亦不得作為認定被告犯罪之證據。
⑷證人即同案被告楊全居於警詢、偵查中證稱：94年3、4月間
，有一次村長聯誼會聚餐時，甲○○本人確有提起出遊時要補助每位5000元旅費云云（見偵查卷第79頁），嗣於原審中證稱：在吃飯當時伊等要求補助的人有很多，從鄉長、議員、農會都有，不是只有針對甲○○而已，當時有很多人都說要回去想辦法看可不可以補助，伊有說3、4月份在村長聯誼會，甲○○有提出每人5000元補助的事，但那時不是只有甲○○有這樣說其他的人也有這樣說，但是筆錄只有記載甲○○，伊沒有聽到甲○○本人這樣說，是大家起哄都在說，說誰要補助多少錢，誰要補助多少等語（見原審卷三第518 至
520 頁）前後所證不一，惟證人楊全居既未親自聽聞甲○○有此聲明，而其就甲○○要補助旅費之認知，亦係聞自現場與會人之起哄言詞，其警詢中之陳述，依刑事訴訟法第 160條之規定，亦不得作為認定被告犯罪之證據。
⒊刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外認有證據能力，得採為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由，最高法院94年台上字第6004號判決意旨參照。查按證人即同案被告乙○○、康廷輝於調查局詢問時；證人即同案被告邱春香、李世集、楊全居於司法警察（官）詢問時，形式上已雖踐行權利告知程序，然卻仍有下列瑕疵，而難認前開證人之陳述例外具有證據能力：
⑴證人即共同被告乙○○於調查局、偵查中筆錄中雖陳稱：94
年6 月餐會甲○○有上台表示有參選鄉長意願及李世集私下向甲○○爭取到每位團員5000元補助後，李世集上台感謝甲○○的贊助，伊聽到李世集發言後才知道，基於禮貌伊亦分別上台感謝甲○○等情（見偵查卷第39、43、50、51、71、72頁），嗣於原審中證述：6 月根本沒有餐會，當時調查員問伊時把時間設在6 月份，問伊時應該是選舉期間，伊那時想甲○○「可能」有參選意願，94年3 月29日餐會甲○○有到場，甲○○較晚到，雖有上台向大家致意致歉，但沒有說年底實際參選尋求支持的話。伊那天自廁所出來，才知道甲○○因為要做選民服務爭取有無助管道，根本不是甲○○要補助伊等旅費，伊基於會長身分才感謝他查詢有無補助管道，他不是要補助伊等旅費等語（見原審卷二第357至360頁），顯見證人乙○○於調查局中所為之陳述與原審之證述已不相符，被告辯護人亦於本院前審爭執被告乙○○於調查局筆錄中，並未陳述關於被告甲○○上台表示參選鄉長之意願，亦經原審當庭勘驗確認無訛（見原審卷二第459 頁），然調查局筆錄卻有反於證人陳述之記載，益見證人乙○○於調查局中就被告甲○○犯行之陳述，明顯欠缺特別可信性之情況保證，難認有刑事訴訟法第159條之2規定之適用，自應排除證人即共同被告乙○○於調查局中對於被告甲○○陳述之證據能力。
⑵證人即同案被告邱春香雖於警詢陳稱：在該次出遊前○○○
鄉○村○○村○○○○道甲○○要參選蘆竹鄉鄉長，李某早就在外拜票，村長們之間都口耳相傳，指甲○○要替每位村長補助5000元團費，其他村長說係乙○○告知大家甲○○要招待每位村長5000元之事等語（見偵查卷第70至72頁），嗣於原審中改稱：乙○○說會長、副會長負責費用所以退費，伊只是聽說甲○○尋求補助的事，這是口耳相傳之事，伊在調查站所說「旅遊之前村民就知道甲○○要參選鄉長」是聽說他要參選等語（見原審卷三第515至517頁），前後所供亦有不一。惟依證人邱春香於原審中所證：當天警員對我很兇，而且把錄音機中斷告訴我怎麼說後再錄音，我只是聽說甲○○要尋求補助的事情，這是口耳相傳等語（見原審卷三第
516 頁），可見證人邱春香於警詢中所陳是否基於任意性而為，已非無疑，自難認其警詢中之陳述已具備特別可信性之情況保證。況證人邱春香所陳「旅遊前村民已知被告甲○○要參選」及關於「向被告甲○○尋求補助，抑或被告甲○○要補助團費」等節，均係聽聞而來，依刑事訴訟法第160 條之規定，其前開於警詢中不利於被告甲○○、乙○○之陳述，亦不得作為證據。
⑶證人即同案被告康廷輝在調查局時陳稱：蘆竹鄉26村村長聯
誼會該次在全聚德餐廳聚餐時，甲○○有向在場者表示年底將參選蘆竹鄉鄉長選舉，並尋求支持，而山腳村村長李世集有先向甲○○探詢可否補助此次村長聯誼會出國旅遊經費，經李某同意，決定每名補助5000元，之後李世集即向在場村長宣布此事，在場村長一起感謝李某，乙○○與聯誼會總幹事楊國棟嗣亦再次補充說明甲○○補助旅費事宜等語（見偵查卷第50頁反面至51頁），於原審中證稱：伊當天10點多就先到全牛莊喝酒，後來又跟林志評去參加全聚德的聚餐，伊到現場時已經七、八分醉了，所以對當天聚餐情形很模糊，沒有印象甲○○同意要補助每人5000元之事情，調查局的筆錄是下午1、2點作，伊說沒有印象，調查員就很兇跟伊說「你什麼都沒有印象不能走」，又跟伊說誰回答什麼，且跟伊說乙○○、游象風、楊國棟說什麼，伊就跟著說就好，伊回答的內容是調查員自己寫的。當天伊快醉了，實際上情形並不清楚等語（見原審卷三第523 頁），前後所供不一，惟依證人康廷輝所稱其於調查局之陳述是否基於任意性而為，已非無疑，證人康廷輝於調查局之陳述既欠缺任何可信性之情況保證，自與刑事訴訟法第159條之2規定不符，是以證人康廷輝在調查局之陳述內容，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
⒋綜上，上開證人於調查局或警詢之證述，或不符刑事訴訟法
第159條之2之例外規定，或有違同法第160 條之規定，應認上開筆錄內容，均無證據能力，而不得採為證據。
㈢證人即同案被告楊國棟、黃政雄、康廷輝、王蓉生、乙○○
（見偵查卷第120 至121頁、第123頁、第128頁、第130頁、第133至137頁，訊問筆錄雖載檢察官告知得拒絕證言之依據為刑事訴訟法第182 條，然參照筆錄內容及後述證人即同案被告林振富等人筆錄載明之法條，應認為乃同法第181 條之誤）、黃淑芬、邱春香、徐式甫（見偵查卷第153至154頁、第159至160頁、第164至165頁）於檢察官前之陳述，均經檢察官告知得拒絕證言及偽證之處罰，且均朗讀結文後具結在卷，並經被告甲○○等人及其辯護人於原審行使反對詰問權（見原審卷三第513頁、第500頁、第521頁、第504頁、第353頁、第386頁、第454頁、第565頁、第514頁、第569頁），則依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2 項規定及最高法院95年度台上字第6157號判決意旨，自得作為證據。另證人即同案被告林振富、游秀錦、張長祿於檢察官前之陳述，亦均經檢察官告知得拒絕證言及偽證之處罰，且均朗讀結文後具結在卷（見偵查卷第143頁、第145頁、第147至148頁、第156至157頁），雖未經被告及其辯護人於審判中行使反對詰問權，然被告及其辯護人於本院均陳並無證據請求調查（見本院卷第43頁反面），顯已放棄對該等證人之反對詰問權，則依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2 項規定及最高法院95年度台上字第6157號判決意旨，證人林振富等3 人於檢察官前之陳述，自有證據能力，辯護人徒謂同案被告之證述無證據能力云云，洵非可採。
㈣又同案被告游象風、林志評、呂理照、呂宗聖、陳阿忠、黃
正川、林丕馨、郭阿炎、游石頭、陳怡修、謝茂源、蔡安然、李世宗、楊全居（見偵查卷第126頁、第139頁、第149 頁、第161頁、第166頁、第168頁、第170頁、第172頁、第174頁、第176頁、第178頁、第180頁、第182頁、第184 頁）於偵查中對於其他共同被告之陳述，並未轉換為證人身分加以具結而訊問，是關於涉及其他共同被告部分之陳述，均無證據能力。
㈤至本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中就本案卷內
其餘如邀請函等各項供述證據資料之證據能力，均表示不爭執（見本院卷第30頁），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書面陳述證據，均有證據能力。
六、實體部分：㈠按刑事訴訟法第268 條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判
，係指犯罪完全未經起訴者而言，如僅起訴事實中敘述被告犯罪之時間、地點略有錯誤，法院於判決時予以校正，或起訴之事實並無瑕疵，而法院判決認定犯罪之時地稍有出入，均係判決實體上是否妥適之問題，要無就未經起訴之犯罪審判之程序違法可言（最高法院45年台上字第287 號判例參照）。本件桃園縣蘆竹鄉村長聯誼會參聚於94年3 月29日中午假全聚德餐廳舉行，業據證人即該餐廳負責人羅美鳳於原審證述：桃園縣蘆竹鄉羊稠村村長即被告林志評曾於94年3 月29日至餐廳宴席舉辦村長聯誼會，宴席設於2樓餐廳，席開8桌，而同年6 月間並無人為村長聯誼訂席等語明確（見原審卷第343至345頁），並經原審當庭勘驗餐廳訂席記錄表無訛（見原審卷第351頁），復有邀請函、94年3月29日餐廳訂席記錄在卷可核（見原審卷第214頁、第379頁），是桃園縣蘆竹鄉村長聯誼會參聚時間應為94年3 月29日中午12時許至明，則檢察官於原審審理時變更起訴之犯罪時間為94年3 月29日中午（見原審卷第388 頁），此項變更尚無礙其起訴被告等人犯行犯罪同一性之辨別，固應准許，合先敘明。
㈡被告甲○○於91年3月1日至95年2 月28日擔任桃園縣縣議員
之職務；另被告乙○○及同案被告游石頭等共26人分別係桃園縣蘆竹鄉之村長，並共組桃園縣蘆竹鄉村長聯誼會，由被告乙○○擔任會長，同案被告康廷輝、李世集、呂理照擔任副會長，同案被告楊國棟擔任總幹事。被告乙○○及同案被告游石頭等共26人在94年7月4日至8 日偕同其眷屬，共同至中國大陸桂林地區旅遊，返台後，如附表編號2 至5、7、12至27所示之同案被告游石頭等人，亦自被告乙○○處收受如附表所示退還之團費等情，業據該被告甲○○、乙○○等人供陳在卷，並經證人黃政雄、王蓉生、李世集、楊國棟、邱春香、楊全居、康廷輝、林志評、蔡安然、謝茂源、黃淑芬、游象風、徐式甫等人證述核實（見原審卷三第500至528頁、560至571頁），復有桂林山水5 日遊行程表、被告乙○○及同案被告游石頭等共26人旅客入出境明細表、桃園縣蘆竹鄉第17屆村長聯誼會實施做法附卷為憑（見偵查卷第7 至15頁、原審二卷第258至261頁），此部分事實，洵可認定。
㈢公職人員選舉罷免法第43條第1 項各款之規定，選舉委員會
負責發布各種與選與相關之公告。而縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村、里長等選舉之選舉公告，依據現行公職人員選舉罷免法施行細則第40條第3款及第4款之規定，由地方之選舉委員會負責發布。
然依據上開規定施行結果，將造成94年底將舉行縣（市）長選舉、95年1 月間亦有縣（市）議員及鄉（鎮、市）長選舉，選舉次數頻仍，行政院會議遂於94年3 月30日宣示於94年年底實施縣（市）長、縣（市）議員及鄉（鎮、市）長「三合一」選舉，94年7 月22日中央選舉委員會修正發布增列前述施行細則第40條第2項之規定：「前項第3款、第4 款之公告，有全國或全省一致性之必要者，上級選舉委員會得逕行公告」，使前揭「三合一」選舉之政策獲得法源上之依據等情，此乃公眾週知之事實。揆諸上開說明，94年3 月30日行政院始確定欲於95年1 月舉辦之鄉（鎮、市）長之選舉，提前於94年年底實施，因此在94年3 月29日全聚德聚餐時，被告甲○○等人，是否即能預見94年12月3 日將舉辦鄉（鎮、市）長選舉一情，並非無疑，且被告甲○○擔任桃園縣議員期間，原係無黨籍之身分，於94年4 月18日加入民進黨，有其民進黨黨證在卷為憑（見原審卷三第703 頁），而依據民進黨桃園縣黨部94年5 月23日桃民玖字第20050139號公告所示（見原審卷三第704頁正、反面），欲參加民進黨之鄉（鎮、市）長候選人之黨內初選者，需於93年1 月21日前加入民進黨者，始符黨內初選之候選人資格，則被告甲○○於94年4 月18日加入民進黨，尚不符合參加民進黨鄉長候選人黨內初選之身分資格。又被告甲○○於94年3 月29日全聚德餐廳聚餐時，倘已計畫以無黨籍身分參選94年年底（或95年 1月）間舉辦之鄉長選舉，亦當不至於在餐聚後20天即加入民進黨，且被告甲○○嗣於94年12月3 日以民進黨候選人身分參加桃園縣蘆竹鄉鄉長選舉，此係因民進黨原依初選結果獲得提名之候選人魏兆嘉因身體不適，聲明退選，始徵召被告甲○○參選，有民進黨桃園縣黨部94年9月8日第9 屆執行委員會第17次會會議記錄附卷可查（見原審卷三第705 頁），則被告甲○○於94年3 月29日參加桃園縣蘆竹鄉村長聯誼會餐聚時，應無參選桃園縣蘆竹鄉鄉長之計畫，應堪認定。
㈣又依證人即被告乙○○於原審證稱：平常村長聯誼會召開，
均有邀請縣議員參加之慣例，且被告甲○○在94年間有參加村長聯誼會的日期分別係2月24日、3月29日、7月1 日、8月24日、9月27日、10月25日，只有10 月那次被告甲○○有當眾表達參選的意願並尋求支持；在93年年底時，因為村長的任期即將屆至，許多村長爭取出國旅遊及旅費補助；在94年
3 月初已決定要出國旅遊，當日聚餐時，被告甲○○因為要做選民服務，同意為村長尋找補助的管道，例如桃園煉油廠、蘆竹鄉公所、縣政府、農會、林口發電廠等處，我基於村長聯誼會會長的身分，才感謝他查詢有無補助的管道，並非他要補助我們旅費；因為我擔任會長，當然可以補助村長一點旅費，而3位副會長也同意，故94年4月間，才決定由會長、副會長共同補助村長出國旅遊的團費，且有公開表示等語（見原審卷二第367至368頁、第364頁、第360至361頁、第371頁）；證人即被告李世集亦於原審證稱：當天聚餐時，許多議員、代表到場，我跟蘆竹鄉鄉長說是否一起參加畢業典禮，順便補助一些，鄉長說鄉公所沒有這筆預算，剛好被告甲○○到現場，我就起鬨要被告甲○○補助，被告甲○○就說不然到代表會找看看有沒有這個錢可以補助，我就說：「我們請李議員給我們補助好不好」，大家就拍手說好，後來農會理事長、常務監事、總幹事過來敬酒，我提出是否可以補助，但理事長、常務監事說不屬於隸屬關係，回來可以請我們吃飯，但無經費可以補助，我也起哄說不然請端菜的小姐補助，當天是我在起哄帶頭搞笑，況村長聯誼會在開會時也提到這次是會長、副會長負責行程，感謝大家對會長、副會長的支持，被告乙○○當天沒有上台表示被告甲○○要補助每個會員5000元的旅費，斯時僅屬開玩笑起哄的情形，且餐聚結束後，我也沒有跟甲○○聯絡等語（見原審卷三第510至511頁），並參酌94年3 月29日餐聚到場人，除桃園縣蘆竹鄉村長聯誼會之成員外，尚包括桃園縣縣議員即被告甲○○、村幹事、鄉民代表、鄉長、蘆竹鄉公所課室主管、農會理事長等人員（見偵查卷第43頁反面、第50頁反面、第81頁），當天被請求補助出國旅費者，除被告甲○○外，尚包括其他人士，而被告甲○○基於桃園縣縣議員之身分，同意代為查詢有無管道可供補助，既非被告甲○○欲親自出資補助，且被告乙○○以村長聯誼會會長之身分，感謝被告甲○○之幫忙，尚不能以此即論被告甲○○、乙○○有向桃園縣蘆竹鄉之村長為行求、期約之意思表示。再現場之人拍手同意叫好，此乃一般餐宴場合常有之舉，亦非可遽認在場之桃園縣蘆竹鄉村長們亦有允為投票權一定行使之意，更遑論同案被告黃政雄、邱春香、游象風、游秀錦、謝茂源及黃淑芬等人並未參加當日聚餐，又如何與被告甲○○等人有允為投票權一定行使之合意？況被告甲○○斯時尚無參選桃園縣蘆竹鄉鄉長之計畫，已如前述，是在場之蘆竹鄉村長們拍手同意，主觀上實難認定為許以投票權之一定行使，自難遽認被告甲○○、乙○○2 人有何對有投票權之人為行求、期約投票權一定行使之犯行。
㈤被告乙○○及同案被告游石頭等共26位桃園縣蘆竹鄉村長，
於94年7月4日至8 日至中國大陸桂林地區旅遊返臺後，被告乙○○分別退還團費予附表編號2 至5、7、12至27所示之同案被告，因被告乙○○係會長及同案被告康廷輝、呂理照係副會長，故無退團費等情，業據被告乙○○供承在卷（見偵查卷第38頁、131 頁），並經同案被告康廷輝證述在卷（見原審卷三第521 頁），而此部分之團費補助，係由村長聯誼會會長乙○○、副會長李世集（其應補助部分由呂理照負擔）、呂理照、康廷輝出資補助一情，亦據證人乙○○於原審證述：此部分的錢是由會長及副會長補助，我出34萬或37萬，其他三位副會長的錢一併交給呂理照，再由呂理照交予我23萬元；因為94年3 月初公所開會，開完會村長、同事就一直要求這一屆快要卸任，會長、副會長應該要出國旅遊，所以在3月初就決定要出國旅遊，決定補助應該是4月，因為找旅行社要先付訂金，又怕付訂後不去，扣的錢要自己付，所以就由各村長先繳錢，待回國後再退費等語（見原審卷二第363至364頁）明確，並經證人李世集、康廷輝於原審中核實無訛（見原審卷三第509頁、522頁）。參酌被告乙○○退還予同案被告游石頭等人之團費，從1,800 元至20,000元不等，且每位村長出遊所攜帶之眷屬人數亦有不同，而每位村長家戶具有蘆竹鄉鄉長選舉投票權人之人數，互有差異，被告乙○○退還團費予游石頭等人時，並未統計游石頭等人攜帶眷屬之人數，依人數給予退費，亦未調查游石頭等人家戶具有投票權人之人數，依投票權人之人數給予退費，顯見此部分之退費係針對村長聯誼會成員即村長個人所為，並非針對每一出國團員所為。另依被告乙○○前揭所稱渠與蘆竹鄉村長聯誼會3 位副會長就該次村長大陸旅遊所提供旅費補助款，計為57萬元或60萬元（乙○○稱伊提出34萬或37萬元，加上呂理照交伊23萬元），由附表所示，被告乙○○及同案被告呂理照、李世集、康廷輝等3 人共同補助22名村長團員旅費（以每人2 萬元計算）僅需款44萬元，而被告乙○○事後退費予游石頭等人，除乙○○、康廷輝、呂宗聖、呂理照未退費，林丕馨忘記是否退費，陳阿忠、林振富二人有退費，金額不詳外，其餘退費金額共計應為32萬7 千元（其中游石頭、黃政雄二人分別以最高額，即分別退費2千元及2萬元計算），似與被告乙○○上開所稱渠與呂理照提供此次村長旅遊之旅費補助金額，差距頗大，惟依證人乙○○於原審中所陳：副會長交給伊的錢，並未專款專用，伊將副會長交給伊的錢跟自己的費用混在一起使用（見原審卷二第370 頁），於本院審理中再稱：伊出國期間每天都有加菜，每天都買水果，且按摩、唱歌亦有花費，每天花約6 萬元，還買皮貅送村長每人一隻約700 多元，伊自己總共花了30幾萬元，所以退比較少錢等語（見本院卷第44頁反面），可見被告乙○○係因未將其向副會長呂理照等人之款項及自己出資補助之款項，專款專用，加以旅遊期間又額外花費提供團員玩樂飲食或購買紀念品，致其此次旅遊包含團員額外花費總額為30餘萬元，而有其出資補助30餘萬元之認知，否則如前所述，補助所有村長團員旅費僅需款44萬元，扣除副會長呂理照等 3人所交付共23萬元款項，被告乙○○個人僅需出資21萬元即可，又何需由被告乙○○出資補助34萬或37萬元之多？是被告乙○○未將同案被告呂理照等人交付之23萬元及其個人出資補助款部分，專款專用，作法固有不當，仍難遽以實際補助退費之金額與其所稱補助總金額不符，即率為不利於被告之認定至明。
㈥桃園縣蘆竹鄉村長聯誼會之成立宗旨，係基於常見面、常溝
通、相互扶持、共同成長，培養和諧團結的默契與力量，目的在於為鄉土、為村民，積極主動、協力鄉政，謀求安和生活的目標與願景，組織成員即為桃園縣蘆竹鄉26村之村長，此有桃園縣蘆竹鄉第17屆村長聯誼會實施做法附卷可稽（見原審卷二第259 頁）。而桃園縣蘆竹鄉26村村長之黨派屬性，各有不同，參加94年12月3 日之桃園縣蘆竹鄉鄉長選舉之候選人，除被告甲○○外，尚包括案外人趙秋蒝、游益宏（見原審卷二第373 頁），而同案被告謝茂源、楊國棟分別擔任案外人趙秋蒝競選團隊之副總幹事、蒝夢助選團之團長；案外人游益宏之競選團隊成員則包括總幹事黃正川、副總幹事林丕馨、黃政雄2 人、宗親後援會同案被告游象風、游石頭2人、婦女社團後援會邱春香、游秀錦2人；另同案被告郭阿炎、林振富、王蓉生則為中國國民黨之黨員，有案外人趙秋蒝、游益宏之競選團隊名單、中國國民黨中央委員會榮譽狀、黨員證、證明書為憑（見原審卷二第269頁、第271至27
2 頁、第410頁、第471頁），顯見桃園縣蘆竹鄉村長聯誼會之成員，不分黨派、組織，凡具有桃園縣蘆竹鄉村長資格者，皆屬村長聯誼會成員。而被告乙○○退還團費之對象，不分黨派、組織，均予退還，雖同案被告呂宗聖供稱：未收到退費（見偵查卷第161 頁），同案被告林丕馨供稱：不記得是否有退費（見偵查卷第171 頁），然由被告乙○○所供：
沒有一起退錢，如果公所有開會我就退費，如果婚喪喜慶遇到就退錢，沒有一次退完，有無漏掉我也不知道等語（見原審卷二第369至370頁），可見同案被告呂宗聖所稱未受退費乙節，應非基於黨派組織之原因而未予退費，而係因被告乙○○個人疏漏所致，基此，退還之金額既係針對村長個人所為，足認被告乙○○等人前述辯稱，由會長、副會長招待村長聯誼會成員出國旅遊，應屬實情。
㈦被告乙○○退還同案被告游石頭等人團費之金額，自 1,800
元至20,000元不等，此與起訴書所載由被告甲○○補助每人5,000 元之數，已有不符，且被告乙○○退還費用，既未計算與同案被告游石頭等人共同出遊之眷屬人數，或家戶具投票權之人數，倘認退還之費用係被告甲○○補助每人 5,000元旅費之賄賂，則焉有僅賄賂村長個人，而不及於偕同出遊之眷屬或村長家戶之具有投票權之人？此外，同案被告游石頭等人於中國大陸桂林地區旅遊期間及返國後，均無人述及此部分之旅費係由被告甲○○補助，亦無人論及於年底選舉應支持被告甲○○，則被告甲○○雖於同案被告游石頭等人出、返國日均到機場送、接機，亦無法推論出被告甲○○即有賄賂之舉，且同案被告游石頭等人身為桃園縣蘆竹鄉村長，出、返國時，民意代表到場送、接機，此乃常情，況當時到場送、接機之人，除被告甲○○外，尚有桃園縣蘆竹鄉選區之縣議員、農會理事長、總幹事、常務監事、鄉長、鄉民代表、公所民政課課長，業據證人即被告甲○○證述明確（見原審卷三第552 頁）。再同案被告游石頭等人收得被告乙○○退還之團費時，亦未同意許以一定投票權之行為，此據證人即同案被告游石頭等人陳述明確在卷。又無積極證據證明同案被告游石頭等人收受被告乙○○退還之費用，有許以投票權之一定行使，亦無證據證明被告甲○○、乙○○2 人有何交付賄賂罪嫌。
㈧檢察官雖舉被告乙○○及同案被告王蓉生、康廷輝、游秀錦
、黃淑芬、張長祿、林志評、蔡安然、邱春香、楊全居、李世集分別於調查局、警詢及檢察官偵查中之供述，證明被告甲○○於94年3 月29日在全聚德餐廳聚餐時，同意補助每人5000元之行求期約之事實，然被告乙○○及同案被告王蓉生、康廷輝、游秀錦、黃淑芬、張長祿、林志評、蔡安然、邱春香、楊全居、李世集分別於調查局、警詢之陳述筆錄；同案被告林志評、蔡安然、李世宗、楊全居於偵查之陳述筆錄，均不得作為認定共同被告甲○○、乙○○犯行之證據，已如前述，且同案被告張長祿自始未陳述被告甲○○有於餐聚時表示願補助團費之事，有其卷附之警詢及偵查筆錄可查（見偵查卷第68頁、第155 頁），顯與檢察官所舉事證齟齬。
又證人即同案被告黃政雄雖於偵查及原審中均陳述「聽說」甲○○要補助我們一人5千元旅費云云（見偵查卷第186頁、原審卷三第501至502頁）；證人即被告乙○○亦於偵查中結證稱甲○○於該次村長聯誼會上確當場同意要補助村長旅遊每人5000元，「這一段伊未在場，係事後有人告訴伊」，但後來伊上台時，亦當場對在場之人宣布甲○○要補助5000元之事，但甲○○並未說到這段等語（見偵查卷第131 頁），然其等消息來源均係聞自他人，並非親自見聞而得，自難憑此逕為事實之認定。另證人邱春香、黃淑芬、王蓉生、楊國棟、徐式甫並未於偵查中為不利於被告甲○○、乙○○之證述（見偵查卷第158至159頁、152至153頁、128至129頁、120頁、163至164 頁），且證人邱春香、黃淑芬並未參加該日餐聚（見原審卷第三第515頁、566頁），證人即同案被告乙○○、王蓉生、李世集、楊國棟、康廷輝、林志評、楊全居、蔡安然、謝茂源、游象風、徐式甫等人亦均未於原審證稱被告甲○○同意補助每人5000元旅費等情（見原審卷二第458頁、原審卷三第505頁、第523頁、第528頁、第519至520頁、第510頁、第514頁、第561頁、564至565頁、567至571 頁），證人乙○○、甲○○2 人於原審中之證述（見原審卷二第353頁至364頁，卷三第549至559頁），亦無不利於共同被告甲○○、乙○○之陳述，自難僅憑同案被告王蓉生等人分別於調查局、警詢或偵查中之審判外之供述或傳聞而得之證述，即為被告甲○○、乙○○二人不利之認定。至證人康廷輝雖於偵查中證稱：當時不曉得為何李世集起身對會員講，請甲○○補助出遊的費用，「或許」是他知道甲○○之前就表態說要選鄉長，甲○○就起身應了李世集的詢問等語（見偵查卷第124 頁），然其嗣於原審中已明確證稱：當天伊因為快醉了，實際上情形伊並不清楚（見原審卷三第523 頁），且其所稱李世集事先已知甲○○欲參選鄉長乙節，亦係推測而來，另證人康廷輝所稱：「甲○○就起身應了李世集的詢問」，究係指被告甲○○允為尋求補助管道，抑或其同意襄助旅費，尚有不明，並非當然可推認被告甲○○確有應允補助每人旅費5000元之情，是證人康廷輝於偵查中之證述，亦難遽而採為不利於被告之認定，併此敘明。
七、綜上所述，檢察官所提事證，尚無法為被告甲○○、乙○○等人有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有何檢察官指訴之犯行，揆諸前揭規定及及判例意旨，尚不能為不利於被告2人之認定，原審因之為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞略以由被告乙○○於警詢及偵查中之供述，可見被告甲○○確有提出補助款，且被告甲○○亦可以無黨籍身分參選，同案被告乙○○等人偵查中之陳述較為可採，被告甲○○提供5000元補助款已為投票權行使之對價云云，然檢察官所提之各項事證，不足以證明被告二人犯行，已如上述，檢察官並未再提出新事證證明被告二人有起訴之犯行，尚難使本院形成被告二人犯罪之心證，自應維持原審為被告二人無罪之判決。本件上訴為無理由，應予駁回。
八、臺灣桃園地方法院檢察署96年度選偵字第8號移送併辦部分，認與前述業經起訴部分係同一事實，有法律上一罪關係，然本件被告甲○○等人涉犯賄選之犯嫌，既經本院為無罪之諭知，則併案部分自應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 97 年 3 月 19 日附表：
┌──┬───┬──────┬────────────────┬───────┐│編號│被 告│桃園縣蘆竹鄉│收受旅遊團費退費金額及卷頁 │參加旅遊之眷屬││ │ │之 任 職│ │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│1 │甲○○│現任桃園縣議│未參加 │未參加 ││ │ │員、鄉長候選│ │ ││ │ │人 │ │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│2 │游石頭│上竹村村長 │1800元至2000元（偵查卷第94頁、第│ ││ │ │ │174頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│3 │黃政雄│宏竹村村長 │1萬8千元至2萬元（偵查卷第107頁、│ ││ │ │ │第187頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│4 │游象風│新莊村村長 │2萬元（偵查卷第127頁） │妻子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│5 │王蓉生│大華村村長 │1萬元（繳費時即少繳1萬元、偵查卷│妻子 ││ │ │ │第42頁反面、第129頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│6 │乙○○│富竹村村長 │個人補助旅費34餘萬元，返國後由其│ ││ │（會長│ │發放予各村長（偵查卷第38頁、第13│ ││ │） │ │1頁）。 │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│7 │邱春香│大竹村村長 │2萬元（偵查卷第72頁、第158頁） │鄰居、女兒各1 ││ │ │ │ │人 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│8 │康廷輝│中福村村長 │補助旅費（偵查卷第124頁、原審卷 │妻子 ││ │（副會│ │㈢第521至522頁） │ ││ │長） │ │ │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│9 │呂宗聖│新興村村長 │未退費（偵查卷第161頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│10 │呂理照│長興村村長 │補助旅費（偵查卷第150頁） │ ││ │（副會│ │ │ ││ │長） │ │ │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│11 │林丕馨│南崁村村長 │忘記是否退費（偵查卷第103頁、第1│ ││ │ │ │71頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│12 │蔡安然│內厝村村長 │2萬元（偵查卷第85頁、第180頁） │妻子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│13 │黃正川│南興村村長 │2萬元（偵查卷第168頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│14 │郭阿炎│錦興村村長 │2萬元（偵查卷第98頁、第173頁） │妻子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│15 │游秀錦│瓦窯村村長 │2萬元（偵查卷第58頁、第146頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│16 │楊國棟│營盤村村長 │2萬元（偵查卷第35頁、第120頁） │妻子、女兒各1 ││ │ │ │ │人 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│17 │謝茂源│蘆竹村村長 │2萬元（偵查卷第178頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│18 │陳怡修│錦中村村長 │2萬元（偵查卷第91頁、第177頁） │妻子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│19 │黃淑芬│五福村村長 │2萬元（偵查卷第66頁、第152頁） │兒子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│20 │陳慶隆│山鼻村村長 │有退費（原審卷㈢第599頁） │妻子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│21 │張長祿│南榮村村長 │2萬元（偵查卷第68頁、第155頁） │妻子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│22 │林志評│羊稠村村長 │2萬元（偵查卷第53頁、第139頁） │女兒 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│23 │陳阿忠│鄉外社社長 │有退費（原審卷㈢第599頁） │妻子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│24 │徐式甫│海湖村村長 │2萬元（偵查卷第116頁、第163頁） │妻子 │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│25 │林振富│坑子村村長 │有退費（原審卷㈢第599頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│26 │李世集│山腳村村長 │1萬5千元（副會長提供補助部分由呂│妻子 ││ │（副會│ │理照幫忙支付、偵查卷第83頁、第 │ ││ │長） │ │183頁） │ │├──┼───┼──────┼────────────────┼───────┤│27 │楊全居│坑口村村長 │2萬元（偵查卷第184至185頁） │ │└──┴───┴──────┴────────────────┴───────┘