臺灣高等法院刑事判決 97年度選上訴字第23號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○共 同選任辯護人 黃育勳律師上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣士林地方法院九十七年度選訴字第一號，中華民國九十七年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十七年度選偵字第一、二、四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略謂：被告甲○○係臺北市內湖區「安湖里」里長，被告乙○○則係該里里民，二人為使第七屆立法委員選舉「臺北市第四選區」候選人徐國勇能順利當選，除分別於徐國勇東湖競選總部擔任副主任委員、主任委員，為候選人籌劃助選行為外，並積極在東湖地區為候選人徐國勇競選拉票。徐國勇為籌措競選經費，定於民國九十六年十月二十一日晚上六時三十分，在臺北市○○路○○號七樓「臺北市典華宴展場」席開五十桌舉辦募款餐會，並事先印製七百五十張餐券，預以每張餐券新臺幣（下同）一萬元之代價向支持者募款。徐國勇透過臺北市議員戊○○輾轉要求被告甲○○負責銷售其中三十張餐券，戊○○、被告甲○○再與被告乙○○相約見面，請託被告乙○○承購上開三十張餐券中之十張，被告乙○○亦予應允。被告甲○○則自行出資一萬元購買一張餐券，餘則轉售他人。詎被告甲○○因不克前往，竟基於對有投票權人交付不正利益之犯意，事先告以有投票權人丁○○將免費贈與餐券，於餐會當日除載同丁○○前往會場外，並將所購得印有「南港內湖臺北市立委候選人徐國勇募款餐會入場券、壹萬元券」等文字之餐券，交付予丁○○，使之得以進場免費享用餐飲而交付不正利益予丁○○，欲使丁○○於該次選舉時投票支持徐國勇。而被告乙○○除自行出資三萬元認購三張餐券外，餘七張亦轉售他人，惟因餐會當日另有要事，無法攜同家人前往，被告乙○○竟基於對有投票權人交付不正利益之犯意，將所購得之三張餐券免費贈與有投票權之友人丙○○，除請託丙○○前往享用餐宴並支持徐國勇外，並與被告丙○○共同基於對有投票權人交付不正利益之犯意聯絡，要求被告丙○○再找尋二人一同前往。
丙○○隨即將剩餘之二張餐券，免費轉贈與有投票權人己○○、庚○○，使渠等前往會場免費享用餐飲而交付不正利益予己○○、庚○○，並請託渠等於選舉投票支持徐國勇。席間，徐國勇及助選人員均上臺發表演說，要求與會人員投票支持（惟丁○○、丙○○、己○○、庚○○均未當場許以為一定投票權之行使）。因認被告甲○○、乙○○、丙○○三人所為，均涉犯行為時公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項（嗣於九十六年十一月七日修正，移置其條次為第九十九條第一項）對於有投票權之人交付不正利益，而約其為一定投票權之行使罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○、丙○○三人涉犯上開犯行，無非以被告甲○○、乙○○、丙○○三人在調查局及偵查中之供述，及證人丁○○、戊○○、己○○、庚○○所為之證詞，暨被告甲○○與丁○○之通話監聽譯文、政治獻金名冊、餐會照片等證物，為其主要論據。
三、有關證據能力之說明：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。上開公訴人所舉及本判決下列所引各被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（被告甲○○僅爭執證人丁○○證詞之證明力），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認為前揭證據資料有證據能力。
（二）依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本案有關非供述證據部分，被告及其辯護人不爭執證據能力，本院亦查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而有害人權保障及公共利益之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋，認亦有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
又公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪（九十六年十一月七日修正為第九十九條第一項），係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象，是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，最高法院亦著有九十二年度台上字第八九三號判例可資參照。又公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪之「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬，如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心裡狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為判斷之基礎。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分者應嚴守中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合，發言支持某特定候選人，其主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該言論之有投票權人，互達約其投票權為一定行使或不行使之意思合致，應審慎認定，非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合，致贈相當價值之物品，且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源及活動舉行之動機，是否與選舉有直接密切之關連，在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票受賄罪論處（最高法院九十四年度台上字第一七九四號判決參照）。
五、訊據被告甲○○固不否認為候選人徐國勇負責銷售三十張餐券，並自購其中一張餐券交付丁○○使用；被告乙○○則不否認將認購之餐券三張無償交付於被告丙○○，被告丙○○亦不否認除自用外，再將其中二張餐券免費轉贈與己○○、庚○○，並與該二人一同參加徐國勇之募款餐會等事實不諱，但均堅決否認被訴交付不正利益，而約定其投票權為一定行使之犯行。被告甲○○辯稱：伊交付一張餐券給丁○○，有告知需以一萬元購買，伊先出錢，餐會後於某日打麻將時，已向丁○○索回購買餐券之一萬元，沒有賄選的意思等語。被告乙○○辯稱：伊本想攜眷參加，但因剛好出國，所以將餐卷送給丙○○，請其去捧人場，並沒有說要投票給徐國勇等語。被告丙○○則辯稱：伊係臨時想到要找己○○、庚○○一起去參加餐會，不知該二人是否為臺北市第四選區之選民，庚○○係伊從事腳底按摩的客戶，己○○則係交往十幾年之朋友，伊只是約他們一起去吃飯捧個人場，並無要他們投票給徐國勇等語。
六、經查：
（一）刑法第一百四十三條第一項投票收受賄賂罪之成立，除須有投票權人收受賄賂外，尚須具有許以不行使投票權或為一定之行使為要件，最高法院八十二年度台上字第四九二八號判決要旨可參。又公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項（已於九十六年十一月七日修正公布變更條號為第九十九條第一項）之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，最高法院九十二年度台上字第八九三號判例要旨可資參照。是以，所謂「賄賂」應就賄賂之種類、價額、贈與之時機、對象等客觀因素加以審酌，對有投票權人交付之財物能否認係賄賂，非以金錢之多寡為絕對標準，仍應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事為判斷，足認其與要約不行使投票權或為一定之行使間，具有對價之關係時，始足當之，而非可僅以對於不特定人有交付一定價值之財物，即遽認行為人有行賄之意思。則本件公訴人既認為被告甲○○等人將所購買之募款餐券，以免費之方式致贈予友人丁○○等人，其主觀上是否係欲藉此免費招待餐食之不正利益方式，向收受餐券前去餐飲之丁○○等人為投票與徐國勇之意思？又收受餐券之丁○○等人有是否有認知到渠等「接受免費提供餐飲」與「約使渠等投票」二者之間係存有上揭對價關係？厥為本案審查之重點，亦為公訴人應舉證證明之事項。
（二）被告甲○○雖供稱：募款餐會之後，有向丁○○收取一萬元之募款餐券費云云。惟就收取一萬元之時間，被告甲○○於調查局詢問時供係稱在募款餐會舉辦前；嗣於偵查中又改稱：係在募款餐會舉辦後；前後供述之時間不一致，已難遽信。且證人丁○○於偵查中亦結證稱「他有確實告訴我說錢不用出」（見九十六年度選他字第八二號偵查卷第八六頁）。此外，復有被告甲○○所使用之0000000000號行動電話與丁○○所使用之0000000000號行動電話，於九十六年十月二十一日十六時五十四分四十一秒之通話監聽譯文，內載「（丁○○：）謝謝你，錢何時給你？」「（甲○○：）錢？免了」「（丁○○：）怎麼講？）（甲○○：）因為我叫人出了」在卷可參（見九十七年度選偵字第一號偵查卷第一二六頁）。被告甲○○於本院審理中雖指稱該談話係朋友之間玩笑話，日後確有在打牌時取得餐券價金云云。然本院當庭勘驗該錄音記錄，其內容與譯文相符，在丁○○詢及價金時，被告甲○○明確告知無庸給付，丁○○亦無堅持，雙方語氣正常，並非玩笑言語，此有本院九十八年一月五日、一月八日勘驗、準備程序筆錄在卷可證（見本院卷第五五頁、第五九頁反面），足證被告甲○○交付丁○○之募款餐券係免費贈與，堪予認定。惟接受免費餐飲並不當然構成賄選，須該「接受免費提供餐飲」與「約使渠等投票」二者之間係存有上揭對價關係始成立犯罪，業如前述。本案被告甲○○無償交付餐券予丁○○，被告乙○○無償交付餐券予丙○○，被告丙○○無償交付餐券予己○○、庚○○，固均堪認定，但公訴人仍應舉證證明二者間有對價關係存在。
（三）候選人舉辦募款餐會之性質，目的除凝聚人氣外，最主要在取得捐款，故對於其支持者而言，以其餐券之售價均高於該餐飲之價值甚多（本案每張餐券為一萬元），亦即係贊助該候選人競選經費之政治獻金。證人戊○○於原審法院審理時證稱：「依我的紀錄，這次目的是募款，選舉經費，所以所有募款的對象都是獅子會、扶輪社的社團，百分之九十五以上都是外縣市，南港、內湖區是因為服務案件知道在募款所以出示一點心意，這次募款餐會主要是要募錢。」而被告甲○○確已交付三十張餐券應募得之三十萬元交付徐國勇競選總部，有支票兌領金額、存摺及政治現金收據在卷可證（見本院卷第九七至一０九頁），而一張餐券高達一萬元之價值，一桌即高達十萬至十二萬元之價值，顯高出一般宴席之價額，足證候選人徐國勇舉辦此次募款餐會之目的，係要募集贊助其競選經費，並以宴席表示感謝及匯集人氣。而出席者亦多為願意捐款之支持者，不一定設籍其選區之內，故並非以提供免費餐飲，要求支持者以投票回饋。而證人丁○○於原審法院審理時亦證稱：「（問：你去參加募款參會的目的？）是甲○○邀我，沒有其他想法了。」「只是捧甲○○的場。」等語；另證人己○○於原審法院審理時亦證稱：「（問：被告丙○○給你餐券時，有無跟你講什麼事情？）都沒有，只是純粹吃飯。」「我是無黨無派，但從徐國勇擔任市議員就一直支持他。徐國勇是我的高爾夫球學生。」「（問：乙○○有無要求你要投票給徐國勇？）沒有。」「（問：你參加此餐會有無答應說要投票給徐國勇？）從沒有因為參加這餐會而要投票給徐國勇，我本來就支持他」「（問：你去參加募款餐會到多久前，你才知道這是徐國勇的募款餐會？）之前我就知道有這募款餐會，我本來沒有要去，但是如剛才說的，丙○○打電話說要去徐國勇那裡吃飯，我剛好有時間，就去捧個人場。」等語；而證人庚○○於檢察官偵查中證稱：「餐會的前一、二天，我去他的店內按摩，丙○○說徐國勇選立委辦的募款餐會，說他那邊有餐券，要我去捧場，去支持徐國勇一下」等語（見九十七年度選偵字第一號卷第十六頁），依證人丁○○、己○○、庚○○於偵審中均未證稱被告甲○○、乙○○、丙○○三人在交付餐券時有要求證人投徐國勇一票，而約其投票權為一定之行使。
（四）按選舉活動進行過程，候選人藉舉辦餐會之方式造勢，營造己身實力堅強，民間支持度甚高，極有當選之可能，維持、增加勝選之氣勢，藉此鞏固本身已有之票源，並吸引更多有投票權人之支持。該餐會之開銷由支持者捐贈認桌，並將該等餐券無償交付親朋好友持以參加該餐會，以捧場增加人氣，乃屬民主社會選舉造勢活動之常情。無償取得該餐券，參與餐會之民眾對此等餐會之認知，亦僅止於到場捧人場，並可免費用餐，實難謂參與餐會者主觀上有以選票換取免費用餐之收受賄賂之認知或意思。而交付該等餐券予親朋好友免費參加該餐會用餐之人，對於用餐者僅係到場捧人場而免費用餐，並無承諾投票支持特定人之意思亦知之甚明，其內心意思亦未期待受領其餐券到場用餐之人，將因到場免費用餐而投票支持特定候選人，殊難謂交付者內心有以此免費用餐直接換取參加者投票支持特定候選人之主觀意思。從而，交付及無償受領本件餐券之人間意思表示合致之內容，係受領者到場免費用餐，以達到交付者為候選人造勢，拉抬聲勢以利選情之目的，兩者間尚難認有投票行賄或受賄之對價關係。至於在邀集參加餐會的過程中出言請託支持某候選人，或於造勢餐會之現場，呼喊「當選！」或類似之支持候選人之口號或行為，以及候選人本身或其樁腳、支持者當場之請託、拜票之言語，均係正常選舉活動，自不得據此認定此等行為係投票行賄及受賄之意思表示。
（五）又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則係指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年度台覆字第一０號判例意旨參照）。被告丙○○雖於偵查中陳稱：「我拿餐券給庚○○的時候，我確實有要庚○○支持徐國勇的意思，但當時怎麼講我忘記了」「（問：本案涉嫌違反選罷法，你是否認罪？）我認罪」（見九十七年度選偵字第一號卷第二二頁）。嗣於原審法院審理中陳稱：「我說支持徐國勇的意思，是指去捧徐國勇的場」（見本院卷第一四二頁），是被告於偵查中所稱「支持徐國勇」的意思應是「去捧徐國勇的場」。況被告等人對法律構成要件不熟悉，其在受調查時，因認行為不當，或受誤導，或其他原因對被訴事實為認罪之表示，仍應探究其真意，此觀被告丙○○於審理中之澄清自明。此外，卷內亦無其他證據證明被告丙○○拿餐券給庚○○時，有要求庚○○投徐國勇一票，而約其投票權為一定之行使，是被告於偵查中所為認罪之陳述，自不得作為不利被告丙○○之認定。
七、綜上所述，本案並無積極證據足資證明被告甲○○、乙○○、丙○○三人有投票行賄之故意，丁○○、己○○、庚○○等三人有投票收賄之認識，及免費餐飲係約為投票權之一定行使之對價，依上開說明，即與行為時公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，犯罪構成要件有間，不能即論以該罪。檢察官所舉證據，均不能使本院形成被告犯投票行賄罪之確信。此外，卷內復無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指投票行賄犯行。不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決，原審調查後同此認定，為被告甲○○、乙○○、丙○○三人均無罪之判決，並無違誤。公訴人不服，以投票行賄罪不以收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為必要，本件餐券上既已載明係徐國勇募款餐會字樣，而收受餐券之人亦有吃飯免錢之認識，故其交付餐券即有明示、默示賄選之意，指摘原判決不當云云。惟本案係募款餐會，被告甲○○等人取得三十萬元捐款後因故無法前往，將餐券送予他人，請他人出席參與造勢，本屬情理之常，不能因免費提供餐券即當然成立犯罪。易言之，公訴人仍應提出具體證據證明交付餐券與要求投票之間有對價關係。被告三人與本案出席餐會者，本均為徐國勇之支持者，且互相熟識，因偶然原因臨時受邀前往出席餐會，故被告等人交付餐券係本於彼此間情誼，並非因具有投票權，為許以一定投票行為而受邀。公訴人所舉出之證據，僅能證明被告甲○○等三人交付餐券並未收取價金，但渠等均係因故無法出席始交付餐券熟識之友人，能否謂交付他人在主觀上即有「行賄」之意思，或收受餐券者有何許以被告為投票權一定行使之意，亦即對「提供餐飲」與「投票行為」間之對價關係存在有何具體認知。否則募款餐會僅能一人限購一張，若有支持者願捐助政治獻金多購者，亦僅能邀家人或無投票權之人出席，違者均成立賄選罪，寧有是理。本案依卷內紀存之證據資料，不能認定被告贈送上揭餐券之行為係與公職人員選舉罷免法第九十九條第一項所定「賄賂」之要件相符，公訴人以推測之方式，並無具體之證據，推論被告等人係以行賄之意思而交付餐券，收受者認知接受免費提供餐飲係為約使一定投票行為，自有未洽。公訴人別無新證據方法提出，仍執陳詞指摘原判決證據取捨及認定不當，依諸上開說明自無足取，是本案檢察官之上訴並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 98 年 6 月 12 日