臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(七)字第49號上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 黃明郎律師上列上訴人，因違反貪污治罪條例等案件，不服台灣台北地方法院八十一年度訴字第二六二九號、八十一年度易字第七七一九號，中華民國八十二年七月八日、八十二年七月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一一四○六、一三七四六、二二九三五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關甲○○部分均撤銷。
甲○○幫助依據法令從事公務之人員，共同竊取公有財物，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權壹年陸月。
事 實
一、甲○○為台北縣政府工務局水利課技士，負責台北地區防洪計劃配合工作綜合業務及水利工程暨河川管理之綜合業務等；尤泰陵則為前台灣省政府台北水源特定區管理委員會（現制為經濟部水利署台北水源特定區管理委員會，以下簡稱水管會）之技士，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。民國八十年一月間，尤泰陵獲知台北縣新店市龜山里里民代表大會有疏濬屬台北水源特定區之台北縣新店市○○段一－一○Ａ號、一－三○六Ａ地號之南勢溪以維居民安全之提議，乃約林和成、蔣財富、陳廣松在台北縣新店市○○街「侯家餐廳」餐聚，告知上開訊息，並邀其等假藉疏濬南勢溪名義，盜採屬公有財物之南勢溪砂石，並推由與甲○○熟識之林和成向甲○○探詢，甲○○知悉林和成意在採取砂石，乃告知因南勢溪禁採砂石，以疏濬名義申請不可能獲准，建議林和成改以施設蛇籠護岸工程名義提出申請，林和成即與尤泰陵、蔣財富、陳廣松及建築師葉俊海（未據檢察官起訴），在台北市○○路夜楓林鋼琴酒吧（係由林和成、蔣財富、葉俊海等人合夥經營）商議，由葉俊海負責繪圖，蔣財富以當地人士名義提出申請，尤泰陵以水管會承辦人身分護航，林和成則負責與台北縣政府之甲○○等有關人員協調，議定挖取砂石出售，所獲利益由尤泰陵、陳廣松、蔣財富、林和成朋分，葉俊海則賺取各項手續費用；議妥後即由蔣財富具名，以颱風季節將屆，為防範造成更嚴重災害，擬就地取材，自行施設蛇籠護岸工程為由，於八十年五月三日，向台北縣政府申請核發河川公地使用許可書，以圖竊取河川砂石，並由非申請人之林和成在申請書蔣財富所書寫之「住址」旁簽名方式暗示甲○○，惟該申請遭台北縣政府以：「請依台灣省河川管理規則規定辦理」為由退件後，蔣財富再於八十年六月三日檢附相關文件再提申請。甲○○受理後，即簽擬於八十年六月廿一日會勘，並函知水管會及所在地之台北縣新店市公所，屆期甲○○與尤泰陵果分別奉命代表台北縣政府及水管會與代表台北縣新店市公所之潘錠俊，一同前往申請地點即南勢溪新店市○○段一－一○Ａ、一－三○六Ａ河川地會勘，尤泰陵當天雖未表示意見，但水管會主管台北水源特定區內土地使用管制、土石採取案件之審查許可，並有礙水源、水質保護行為之查報取締及處理，其奉命代表水管會前往參與會勘，即屬其職務行為，明知在河川地採取土石，應依土石採取規則規定辦理，且南勢溪禁採砂石。而蔣財富等人申請之目的在盜取砂石，已違背河川管理規則規定，竟於會勘後之八十年六月廿四日，對上開會勘出具：「…施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場…」，實質上逕可當場採取土石之書面意見書，交與甲○○附卷製作會勘紀錄。甲○○明知尤泰陵所出具之會勘意見，已踰越水管會之職權並有違反法令之處，為幫助林和成等人盜取公有河川南勢溪砂石，乃假藉其職務上製作簽呈之機會，先於簽報上級主管批示許可本件施設蛇籠護岸工程時，未併將尤泰陵之前開書面意見附於當日會勘紀錄呈核。俟矇混過關後，即基於變造公文書之犯意，於會勘紀錄加註結論四：「台北水源特區管理委員會意見附后（如附件）」，及將前揭尤泰陵出具之會勘意見附為會勘紀錄之附件，並接續將經核定之台北縣政府河川公地使用許可書原本之註明欄另加上「四、應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理」而變造之；且未依簽辦之函稿將已核發許可書情形副知水管會；使蔣財富取得八十北府工水一字第一○七六號河川公地使用許可書（以下簡稱許可書）因附有尤泰陵違背河川管理規則所出具之意見書，可將河川土石運離現場，供其等盜取砂石時，用以掩人耳目，足以生損害於台北縣政府及水管會對於河川區域內土石採取、構造物設施及其他使用行為管理、審核、許可之正確性。蔣財富、尤泰陵、林和成、陳廣松及葉俊海於取得許可書後，八十年七月間，陳啟宗（經原審法院判處有期徒刑四年確定）經陳廣松邀約，與陳廣松、蔣財富、尤泰陵、林和成、葉俊海基於盜取公有河川南勢溪砂石之不法所有意圖之犯意聯絡，其等謀議，佯以轉包蛇籠施設工程予陳啟宗方式，由陳啟宗盜取河川砂石；蔣財富、林和成及葉俊海遂於八十年十二月一日出具「委託陳廣松處理上開蛇籠施設工程權利之轉讓事宜」之授權書，並由陳廣松於八十年十二月十七日，簽立河川公地使用權轉讓契約書及承諾書交予陳啟宗，陳啟宗則預支由蔣財富、尤泰陵、林和成、陳廣松及葉俊海朋分之將來盜取砂石出售之分配款新台幣（下同）三百萬元予陳廣松，經陳廣松交給葉俊海結算後，先扣除蔣財富、林和成、葉俊海三人前向陳廣松借款未還之金額，餘交予蔣財富、林和成及葉俊海等人。接著陳廣松即於八十年十二月廿日以蔣財富名義，提出「開工報告書」，向台北縣政府（同年月廿三日收文）、水管會（同年月廿日收文）及新店市公所申報開工，並於同年月廿三日晚間，獨自邀約甲○○至台北市西門町某地下舞廳餐宴，及交付甲○○十萬元以資酬謝，甲○○收受時不知其為金錢，迨返家發覺後，旋於翌日以匯票寄還陳廣松。嗣水管會收受前述「開工報告書」，尤泰陵於其主管即代理組長張延光批示：「請附許可書註明本會意見」，竟為圖順利開工，而能採取南勢溪砂石，明知其參與該案會勘已出具前開書面意見，竟在水管會，於簽呈上簽報：「本案係依據台北縣政府工務局八十年六月七日北工水字第二九八四號函請本會派員會勘時，並無會勘紀錄」，而將該不實之事項，登載於其職務上所掌公文書上，並對張延光佯稱：「許可書上所指本會意見，係其於八十年六月廿一日會勘時所出具之工程施做不要污染水源水質之要求」，致張延光誤信而同意其開工，足以生損害於水管會及張延光對職務上所掌職權裁決之正確性。陳啟宗即據之自八十一年一月間起，以每月三萬五千元之代價，僱用陳廣松在許可書所載准許施設約五十公尺蛇籠之河川地及附近七十公尺處，指揮、監督不知情之挖土機司機馬永嘉、李旺全（二人業經判決無罪確定）接續盜挖採取南勢溪沈積之砂石，再以貨車運離出售給砂石商潘和服、林炳煌、高銘鴻及梁金生等人，迄至八十一年五月十九日為警當場查獲止，共竊得砂石計五萬九千零二十一點五立方公尺。
二、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查及自動檢舉起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳啟宗於台北縣調查站、偵查、原審陳述及證人林森泰於台北縣調查站、原審及本院更㈡審、更㈣審陳述之證據能力：按九十二年九月一日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能。是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院九十五年度台上字第六六二九號判決意旨參照）。本件證人陳啟宗於於台北縣查站、偵查、原審以被告身分所為之陳述，證人林森泰於台北縣調查站、原審及本院更㈡審、更㈣審陳述，均為九十二年九月一日前所為，依照前開說明，具有論理之證據能力。
二、證人張延光、戴尚堯、葉俊海於台北縣調查站陳述之證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。關於證人張延光、戴尚堯、葉俊海於台北縣調查站所為之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且檢察官未特予證明（自由證明）該調查筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等調查筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人張延光、戴尚堯、葉俊海於台北縣調查站之供述並非非法取得，且證人張延光、戴尚堯於九十五年八月二十三日本院更㈥審審理中具結作證，證人張延光經上訴人即被告甲○○及其辯護人為交互詰問完畢，證人戴尚堯則因詰問內容相同，經被告及其辯護人捨棄，其餘同案被告及渠辯護人則未聲請對證人張延光、戴尚堯詰問；證人葉俊海於九十六年三月一日本院更㈥審審理中具結作證，經被告及其辯護人為交互詰問完畢，是被告於訴訟上之程序權已受保障，則證人張延光、戴尚堯、葉俊海之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強，有證據能力。
三、共同被告林和成、蔣財富、尤泰陵於法務部調查局台北縣調查站、偵查、原審及本院歷次審理中之對於被告犯行之陳述，均有證據能力：
㈠按大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案
件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度台上字第一七七六號判決意旨參照）。是依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。
㈡同案被告林和成、蔣財富、尤泰陵於九十六年四月十九日本
院更㈥審審判期日，以證人身分依法具結後，已由檢察官及被告之辯護人依法進行交互詰問（本院更㈥卷二，九十六年四月十九日審判筆錄第三～十頁、第十～十七頁、卷三第九～十五頁），則同案被告林和成、蔣財富、尤泰陵於法務部調查局台北縣調查站、偵查、原審、本院歷次審理中，本於被告身分所供有關其他共同被告犯行之陳述，既經本院更㈥審審理時以證人身分傳喚到庭陳述，並給予被告及其辯護人當庭詰問、對質機會。則渠等本於共同被告身分所供有關共同被告犯行之陳述，對於被告，自有證據能力。
四、證人潘和服、高銘鴻、梁金生於台北縣調查站之供述，被告甲○○及其辯護人、檢察官均未爭執上開證據之證據能力，本院審酌渠等上開言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之程序權，已受保障，依同法第一百五十九條之五第二項規定，有證據能力。
貳、論罪科刑部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱：未與其他被告謀議，亦未教導如何申請，蛇籠護岸構想，是林和成自己提出，其完全依照行政作業程序辦理，並通知水管會及新店市公所派員會勘，且係依據水管會代表尤泰陵之意見書，依申請蛇籠護岸工程之標準為審核，會勘紀錄上『施工材料，由現場採取使用，剩餘廢土石料，應運離現場』，係指施工材料需要大石頭，如於現場開挖地基有挖到大石頭，就直接塞進蛇籠使用，如有級配料，則應回填，作地基使用，嗣並專函水管會加強取締，是要無圖利或幫助竊取公有財物犯意云云。
二、經查：㈠本案同案被告尤泰陵於八十年一月間，獲知台北縣新店市龜
山里里民代表大會有疏濬屬台北水源特定區之台北縣新店市○○段一－一○Ａ、一－三○六Ａ地號之南勢溪以維居民安全之提議，邀同被告林和成、蔣財富、陳廣松合夥向台北縣政府申請南勢溪龜山橋下興建蛇籠護岸工程之事實，已據同案蔣財富於法務部調查局台北縣調查站、檢察官偵查時供証不諱（八十一年度偵字第一三七四六號卷㈢第三十二頁背面、第三十三頁、第八十六頁），核與林和成於台北縣調查站詢問時所供相符（同前偵查卷第四十頁背面）。於八十年初春節後，林和成、陳廣松、蔣財富與尤泰陵，在證人葉俊海經營之夜楓林鋼琴酒吧討論以設施新店南勢溪蛇籠護岸工程名義向台北縣政府請領河川公地使用許可書，並委請葉俊海繪製前述工程之設計圖，及代為向台北縣政府辦理各項申請事宜等情，亦據葉俊海於調查站證述明確（同前偵查卷第一三八頁背面、第一三九頁正面）。而尤泰陵、蔣財富、林和成、陳廣松及葉俊海等人，以施設蛇籠為名，實意在盜採砂石一節，亦據蔣財富於調查站調查時供承：渠在前開鋼琴酒吧商議以施設蛇籠護岸工程之名義而採取新店南勢溪之砂石，並無意施作前述護岸工程等詞甚詳（同前偵查卷第卅三頁背面、卅五頁背面）。與林和成所述：尤泰陵提議之目的即在以疏濬為名義挖取砂石出售圖利（同前偵查卷第三十九頁）；及陳廣松所供：林和成、葉俊海等人找其入股係為共同開採本案河段砂石，工程施作費用由葉俊海、林和成等人負擔（同前偵查卷第廿、廿三頁背面）等情均相符合。另證人即嗣佯以受轉包蛇籠設施工程而為採砂石之陳啟宗於偵查時亦証稱：陳廣松簽約時告知可採砂石出售，其亦因認可挖取砂石出售有利可圖始願承受（前偵查卷第一二一頁正面、第一二二頁正面）；與陳廣松於偵查中供稱﹕因此工程可挖掘砂石出賣，有利可圖，陳啟宗才會這麼做等語，亦相一致，足認同案被告尤泰陵、蔣財富、林和成、陳廣松、證人葉俊海、及嗣亦加入之陳啟宗等人自始即均意在盜採本案河川之砂石以出售圖利至明。
㈡再查，林和成、尤泰陵、蔣財富、陳廣松、葉俊海等人共謀
假藉疏濬新店溪名義，盜取本案河川地砂石後，眾人即推請與被告甲○○熟識之林和成，向被告探詢，被告因前曾參與台北縣政府工務局因新店市龜山里七十九年十月廿三日里民大會提案建請禁採龜山南勢溪兩側山石並予疏濬之決議（此有前開里民大會討論建議案報告單及八十一年度里民大會會議資料影本附卷可參），而主辦於八十年元月卅日之會勘（見前述證物袋內所附之函文及會勘紀錄），該次會勘後業已具體指明﹕「申請地點距直潭淨水廠之距離約一公里，疏濬砂石恐對淨水廠有所污染，故應請新店市公所提出詳細之疏濬計劃及環境評估後憑辦」（證物袋內該府八十年二月八日八十北府工水字第○四二八○一號函），是被告明知不能以疏濬名義申請，方告知以疏濬名義申請不可能獲准，若改以施設蛇籠護岸工程名義提出申請，應會獲准，林和成得知上情後即與尤泰陵、蔣財富、陳廣松及葉俊海商議，推由葉俊海負責繪圖，蔣財富以當地人士身分具名等情，已據林和成、蔣財富供明在卷（同前偵查卷第卅三頁、第四十頁）。其後亦確由蔣財富具名，林和成並於申請人蔣財富之「住址」旁簽名，以颱風季節將屆，為防範造成更嚴重災害，擬就地取材，自行施設蛇籠護岸工程為由，於八十年五月三日及同年六月三日，向台北縣政府申請核發河川公地使用許可書之事實，亦有該申請書及所附之文件可按（縣政府卷第一至第四頁）。若林和成與被告無一定之默契，何以併由林和成於申請書上簽名，以之暗示？又許可書既係針對施設蛇籠工程核發，其中第三條已敘明：「…使用施設蛇籠護岸外非經本府核准不得擅自建築及開墾或變更使用否則即行撤銷許可…」，許可書末「註明一」並另記載﹕不得違反水利法及台灣省河川管理規則等規定，文意已極明確。然被告甲○○竟另於許可書後註明四記載：「應另按台北水源特定區管理處委員會意見辦理」，亦即以尤泰陵會勘後補提之前開意見書為本件許可書之附件，使申請人得藉該意見書第二點：「施工材料…由現場採取使用。剩餘廢土石料，應運離現場」之記載，行盜採砂石之目的。另本件縣政府於函送許可書正本時並未指明許可書後有附件，許可書本身亦未見有附件之註記（見縣政府卷第十八甲○○簽辦之函稿及第十九頁許可書原稿），結果縣政府核發之許可書與其附件即意見書之銜接處並未蓋用騎縫章，核與被告上司即前台北縣政府工務局水利課長林森泰於調查局詢問時明確證稱：「…當初甲○○根據會勘紀錄於八十年七月十三日簽擬通知申請人繳納一年使用費后核發許可證，暨八十年七月十八日簽辦通知申請人此事之函稿時，本人審核所陳會勘紀錄並無會勘結論四：台北水源特定區管理委員會意見如后 (如附件）之記載，亦無水管會之意見…」（同前偵查卷第一五六頁背面）相符，並因而引致蔣財富另於八十一年五月間申請補救（證物袋縣政府卷第七十九頁申請書）。至其後證人林森泰於原審訊問時改稱，沒有印象有看到尤泰陵之書面意見（原審卷第一七四頁），於本院更㈤審訊問時更改稱，其在調查局時即稱不能確實記得有無該書面意見，但調查局為了這句話堅持不放人，其為了要走，才在筆錄上簽名云云（八十九年十二月十一日筆錄更㈤審審判錄第五頁），經核與被告前揭簽辦未見附件註記之函稿及許可書原本証據不符，顯証證人林森泰嗣於原審及本院更㈤審之供述，係迴護之詞，不足採信。乃對照前述各情，實足認被告甲○○有幫助林和成等人盜取砂石之意圖極為明顯。再者，證人張延光於調查局調查時證稱：按照公文處理程序及往例，台北縣政府如將本案件之會勘紀錄暨據以核發之河川公地使用許可書送水管會，該會必將尤泰陵所出具之意見書內於法不合之處簽報上級，並函知台北縣政府，要求重新辦理（同前偵查卷第一五○頁正面），嗣於本院更㈠審調查時供證：其於調查站時之證述均屬事實（見本院上更㈠卷第一九九頁）。而證人林森泰亦稱﹕「依據公文處理程序，會勘紀錄必須副送各會勘單位，使該單位得藉以確認該單位之意見，有無記載錯誤，是否當初之決議，俾加以執行…」、「…本單位通常作業是於副送許可書時併同會勘紀錄一併送交會勘單位。如果不同意核發許可書，才另以函文副送會勘紀錄給各會勘單位，並在文內述明不同意核發之原因」等語（同前偵卷第一五九頁）。亦即會勘紀錄原則上應於會勘後即送會勘單位即水管會，至少應於核發許可書時，併送會勘單位使會勘單位得以確認，此亦由被告於本件申請案會勘後簽稿之擬辦欄亦記載：「…並前許可證副本連同申請書件函送水管會備查，並送有關單位存查…」（縣政府卷第十四頁、第十五頁）自明。惟被告所簽辦之函稿，不僅未於會勘後將會勘紀錄函送水管會，即至八十年八月五日簽發許可書時，仍未副知水管會（縣政府卷第十六至十九頁），實大違常情。而被告雖辯稱係文書作業之漏失云云，然觀諸前開函稿之「行文單位」欄位之正、副本欄，已刻意漏載水管會，豈是文書作業之疏漏？㈢又查，陳廣松以蔣財富名義出具之開工申請書於八十年十二
月廿日送至水管會後，同案被告尤泰陵之上級主管即水管會第一組組長（案發時為代理組長）張延光見開工申請書上所附之「許可書」（此係水管會第一次知悉有本案之「許可書」，原審卷第一七二頁張延光之證述）註明四記載﹕「應另按台北水源特定區管理處委員會意見辦理」後，即於尤泰陵簽辦之函稿中批示「請附許可書註明本會意見」之事實，已經張延光陳述無訛（同前偵查卷第一四六頁），且有開工報告書及尤泰陵簽辦之函稿可按（水管會卷第三～七頁）。而尤泰陵明知其於八十年六月廿一日曾參與會勘，其後並於同年月廿四日補具書面意見給被告甲○○，竟仍於張延光前開批示後，以便箋簽註「本案依據…函請本會派員會勘時並無會勘紀錄」，有該函稿及簽註便箋附卷可稽（水管會卷第五頁），嗣並以口頭對張延光偽稱﹕「許可書上所指本會意見，係指其等八十年六月廿一日會勘時所提出之工程施做不要污染水源水質之要求」，亦據證人張延光於台北縣調查站調查供證明確（同前偵查卷第一四六頁背面、第一四七頁）。則尤泰陵果自認其簽具之意見書合法，又何必對代理組長張延光隱匿其曾提出之意見？況現場一－三○六Ａ地號已有沖刷現象，亦有八十年六月廿一日之現場會勘紀錄在卷可稽（同前偵查卷第一一○頁），尤泰陵既參與會勘，知之甚詳，其卻於會勘後，以水管會立場所表示之意見記載：「…二、施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場，以保持河道暢通，確保居家安全…」（同前偵查卷第一一一頁）等內容，由於現場土石既已沖刷流失，何能淘空後再回填補實？是其建議施工材料由現場採取使用，已隱有准他人藉施設蛇籠之便採取土石；至於剩餘土石料，應運離現場，以保河道暢通，更係使採取砂石者，藉清除河道廢土石之名義，將所採取土石得以運離現場至明。且前揭意見書內容，業已違法逾權，並據證人張延光先後於台北縣調查站及法院證述在卷（同前偵查卷第一四八頁，本院上訴字第五一八五號卷第一五三頁背面、本院更㈠審卷第二○○頁）；足見本件確係被告與尤泰陵及林和成、蔣財富、陳廣松、葉俊海裡應外合之舉。
㈣另依水利法第四條、第四十條及台灣省河川管理規則第七條
、第三十四條規定，有關申請河川使用，固係由各縣市政府辦理，惟使用之地點係坐落在台北水源特定區，依照「台北水源特定區管理委員會有關機關作業細節劃分表」第三項「土地使用管制」第四款規定，縣市政府於受理申請許可案，應邀水管會會勘，審核有無違反區域計畫法、都市計畫法、土坡地保育利用條例、台北水源特定區土地使用管制等規定，並審酌有無妨礙水源、水質、水量等之保護行為，必須俟水管會審核同意後，縣市政府方可核發使用許可書，且據證人戴尚堯（水管會課長）證述：「…因為上開案件申請地段，係在台北水源特定區內…根據『台北水源特定區管理委員會有關機關作業細節劃分表』第三項土地使用管制第四款之規定，台北縣政府必須將前開河川區堿使用許可案件件，會請本單位審核有無違反區域計畫法…山坡地保育利用條例、台北水源特定區土地使用管制要點…如無違反，經本會同意，台北縣政府才能據以核發使用許可…所以台北縣政府才發函請本單位會勘…」等語（八十一年六月二日台北縣調查站筆錄，八十一年度他字第一一五七號卷第五頁反面、第六頁）及證人張延光證述：「…依據『台北水源特定區管理委員會有關機關作業細節劃分表』第三項土地使用管制第四款之規定，前開案件申請使用之南勢溪河川地，因位於台北水源特定區內，台北縣政府承辦單位，必須會請上單位審核有無違反『區域計畫法、都市計畫法、山坡地保育利用條例、台北水源特定區土地使用管制要點，並有礙水源、水質、水量保護行為』，並就審核結果，提出意見，供台北縣政府參考，是否可以核使用許可書。所以台北縣政府會發函請本單位派員會勘…」（八十一年六月廿二日台北縣調查站筆錄，八十一年度偵字第一三七四六號卷第一四五頁反面、第一四六頁）等語甚詳。是水管會尤泰陵所作會勘意見，確可左右許可書發給，惟尤泰陵所出具之意見僅蓋有其個人職章，並未經其主管審核，有該意見書可參（見縣政府卷第十三頁），其雖係代表水管會參與會勘，可認係水管會之意見，然不論係個人意見抑水管會之意見，證人張延光於調查站調查時業指稱：尤泰陵不可以提出該會勘紀錄所附之水管會意見，因為該意見書內容，不但同意其施設蛇籠護岸工程，舖設施工道路，還包括施工材料由現場採取使用，剩餘廢土石料運離現場，及自開工日起於八十一年七月卅日前完工之施工期限，均已違法逾權，而施工材料由現場採取使用，剩餘廢土石料外運，此係土石採取行為，應在取得河川使用許可後，再依據土石採取規則提出申請，依水管會分層負責規定，亦應先由承辦人即尤泰陵簽擬意見，陳課長、組長審核，由執行長核定，且南勢溪之本件申請地點屬於禁採範圍，尤泰陵根本無權做出同意採取土石之意見等語（同前偵查卷第一四八頁）。及其嗣於本院前審仍證稱，本案採取砂石會影響水源、水質，水管會是不會同意的等語（更㈠卷第二○○頁背面）。況被告甲○○已供稱本案蛇籠工程所需之石頭多為十五公分寬之大石頭，本案河段較少該等大石頭，須從外地運入施作（同前偵查卷第廿七頁、第廿九頁背面），與現場勘驗照片所示少數之蛇籠（原審卷第一八三頁以下照片）使用石頭相符，則尤泰陵意見書上所謂施工材料現場採取使用，其用心已極為明顯。又是否核發河川公地使用許可書，事屬台北縣政府之職權範圍，被告甲○○既擔任台北縣政府工務局水利課技士之職，掌台北地區防洪計劃配合工作綜合業務及水利工程暨河川管理之綜合業務等（本院更㈠審卷第一四三頁台北縣政府八十四年五月十七日八四北府工水字第一四○一三號函），更自承自六十五年間起即承辦此類業務（同前偵查卷第廿五頁），則其就尤泰陵所出具踰越水管會職掌且於法不合之意見，自應知之甚稔，何以竟仍將之附於會勘紀錄上並以之為會勘結論？再依證人張延光所述，土石採取行為，且應另申請核准，而土石採取行為係屬水管會之職權，並非被告所職掌之業務，其竟本於承辦河川公地使用許可之便，簽請發給許可書，准許本件蛇籠護岸工程之施工，並於上級主管批示許可後，於會勘紀錄擅自加註結論四：「台北水源特區管理委員會意見附后（如附件）」，將前揭尤泰陵出具之會勘意見附為會勘紀錄之附件，進而將經核定之台北縣政府河川公地使用許可書原本之註明欄另加上「四、應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理」；使核發八十北府工水一字第一○七六號河川公地使用許可書因附有前揭意見書，可將河川土石運離現場，被告以此迂迴之非法方法，將尤泰陵違背河川管理規則所出具之「意見書」，附於發給蔣財富之「許可書」上，乃供其等於盜取砂石時，用以掩人耳目之方法，則其有幫助同案被告尤泰陵等人盜取公有河川地南勢溪砂石之意極明，是被告辯稱本案純係尤泰陵之職責與其無涉云云，即無足採。
㈤參以陳廣松於申報開工前夕，邀約被告至台北市西門町某地
下舞廳餐宴並交付甲○○十萬元（同前偵查卷第廿八頁背面）。對此，被告亦稱其確有收受，然於收受時不知為金錢，迨返家發覺後，旋於翌日以匯票寄還陳廣松等語（同前偵查卷第廿八頁反面、廿九頁調查站筆錄），並提出郵局匯票及掛號回執為證（見卷外證物袋）。雖陳廣松否認所交付十萬元係不法利益，稱該十萬元係被告向其所借云云，並舉證人吳麗華為證。惟陳廣松就借款時間或稱八十年十二月廿三日，或稱八十年農曆年前或稱八十年十月廿三日晚，借款金額或為十萬元或為四十萬元，說詞不一（同前偵查卷第六十三頁、第一○五頁反面），是否可信已非無疑。且查被告豈有於八十年十二月廿三日晚上方為借貸，而於翌日即以郵寄方式返還該款之理﹖是陳廣松所稱該十萬元係借與被告款項云云，顯非事實。至證人吳麗華雖到庭證明有借款乙事，但不法利益每有以借貸之名掩飾不法，吳麗華不了解內情，其證詞自難採憑。是陳廣松於向被告所屬機關申報開工前夕邀宴被告，並交付金錢，已在被告發給河川地使用許可書後，並無證據證明雙方再有任何對價關係，且衡諸被告於翌日即退還之事實，雙方先前亦應無任何期約，故該邀宴與交付十萬元，應係陳廣松等人事後為答謝被告所為之舉措。
㈥末查，陳啟宗自八十一年一月間起，即在許可書所載准許施
設約五十公尺蛇籠之河川地及附近七十公尺處，指揮、監督本件蛇籠護岸施設工程，並挖取南勢溪沈積之砂石，由陳啟宗負責僱請貨車運離出售給砂石商潘和服、林炳煌、高銘鴻及梁金生等人之事實，亦據陳啟宗供明在卷（八十一年度偵字第一三七四六號卷第四十六頁背面、第四十七頁至第五十一頁、第一二一頁、第一二二頁），核與陳廣松所述相符（同前偵查卷第二十頁背面、第一○五頁背面、第一○六頁）。參照陳啟宗如前所述，於偵查中供稱係因陳廣松簽約時告知可採砂石出售，其認挖取砂石出售有利可圖始願承受，及本案陳啟宗松自八十一年一月起至同年五月十九日查獲止，所採砂石出售予高銘鴻者約二萬零五百立方米（約二百七十五萬元），售予潘和福者約一萬七千五百二十一點五立方米（部分含運費共約三百六十五萬五千二百五十元），售予梁金生者約六千立方米（共七十八萬五千三百十元），另售予林炳煌（由潘和福代購）者，約一萬五千立方米（約一百八十七萬五千元以上），合計共五萬九千零二十一點五立方米之事實，亦據證人高銘鴻、潘和福及梁金生陳述在卷（八十一年度他字第一一五七號卷第十頁至第十六頁），是被告幫助任公務員之尤泰陵與陳啟宗、陳廣松、林和成、蔣財富、葉俊海等人共同盜取砂石之犯行，事証明確，足堪認定，自應依法論科。
三、比較新舊法：㈠本案被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九
十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⑴按被告行為後貪污治罪條例第二條犯罪主體之規定，業於
九十五年五月三十日修正公布並於同年七月一日施行，另刑法第十條第二項有關公務員之定義之規定，亦於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行。而修正前刑法第十條第二項關於公務員之定義部分原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後同條項則規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題。本件同案被告尤泰陵行為時係台灣省政府台北水源特定區管理委員會第一組技士，依據台北水源特定區管理委員會組織規程第三條第一款規定，承辦該水管會所轄特定區一七一公尺以上公私地處理業務中之建物及土地清查兩項之業務，而被告甲○○則為台北縣政府工務局水利課技士，負責台北地區防洪計劃配合工作綜合業務及水利工程暨河川管理之綜合業務等，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，無論依修法前後刑法第十條第二項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第二條規定均為公務員，是經新舊法比較結果，修正後之刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條規定，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形。
⑵法定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第三十三條第
五款原規定：「罰金：一元以上」，修正後規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新台幣一千元以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
⑶刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，修正前，從
一重處斷，修正後，原則上應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用行為時之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，較有利於被告尤泰陵、甲○○。
⑷刑法第三十條文字固經修正，惟乃純文字修正，非屬法律
之變更，無比較新舊法問題（參照最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議）。
⑸關於褫奪公權，貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例
之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定。惟依刑法第十一條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第三十七條第二項均規定褫奪期間為一年以上十年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故亦不生比較適用之問題。
⑻本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂
犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議結論參照），是本件上述有關牽連犯、法定刑及從刑綜合比較結果，自應適用被告行為時之法律為有利。
㈡另前戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款原規定：盜賣、竊
取或侵占公用或公有器材、財物者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金；嗣於八十一年七月十七日修正公布全文並修正其名稱為「貪污治罪條例」，其第四條第一項第一款修正為：竊取或侵占公用或公有器材、財物者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；八十五年十月廿三日修正公布同條項則修正刑度為，無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；是比較新舊法及中間法之規定，以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項規定，較有利於被告。
四、同案被告尤泰陵係水管會技士，與陳廣松、林和成、蔣財富、陳啟宗、葉俊海等人，共謀盜採公有河川南勢溪砂石；並於奉命代表水管會參與會勘，擔任本件業務，就業務職掌，代表水管會表示意見，其竟利用執行前揭職務時，擅自出具踰越水管會職掌，且違法之「可將河川土石運離現場」之意見書，並經被告甲○○利用其職務上製作會勘紀錄及許可書之機會，擅自變更核定後之會勘紀錄及許可書內容，並以尤泰陵前揭意見書為附件，而使陳啟宗得持以順利竊取現場河川砂石，並運離現場出售牟利。被告甲○○以幫忙順利取得河川公地使用許可書之間接行為，而表現幫助竊取公有財物之意思，其行為又非竊取公有財物之構成要件行為，核係犯刑法第二百十一條之變造公文書罪及八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪之幫助犯。公訴人起訴被告係犯修正勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對監督事務圖利罪，惟如前述，其起訴之社會犯罪事實相同，惟起訴法條應予變更；又公訴人雖未起訴被告前揭變造公文書罪，然與起訴違犯貪污治罪條例之前揭犯行，有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條規定，為裁判上一罪，亦為原起訴效力所及，本院因得併予審判，先此敘明。另被告於其製作之會勘紀錄及許可書，經呈送上級核閱後，擅自加註變更該二文件內容，其變造二公文書犯行，乃時間密接、目的單一之接續行為，僅論以一變造公文書罪；而所犯前開二罪，如前所述，為牽連犯之裁判上一罪關係，依修正前牽連犯之規定，僅從一重之幫助竊取公有財物罪處斷。至被告既係公務員，猶假借其職務上機會，故意為幫助尤泰陵等人犯貪污治罪條例之竊取公有財物罪，此部分犯行應依刑法第一百三十四條前段規定加重其刑，惟因其僅為幫助犯，併應依同法第三十條第二項之規定，及先加後減之例，減輕其刑。
五、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係幫助公務員尤泰陵及不具公務身分之陳廣松、林和成、蔣財富、陳啟宗、葉俊海等人，共同竊取公有財物（南勢溪砂石），原判決認係犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，尚有未洽；㈡被告擅自變更已經核定之會勘紀錄及許可書內容，另犯刑法第二百十一條之變造公文書；原審疏未論及於此，亦有未合。㈢另陳廣松交付甲○○十萬元，並無對價或任何期約，非屬賄賂，原審認其對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂，尚有未合。㈣戡亂時期貪污治罪條例於八十一年七月十七日修正公布全文並修正其名稱為「貪污治罪條例」，其中貪污治罪條例第四條嗣亦於八十五年十月二十三日修正公布；貪污治罪條例第二條犯罪主體之規定，業於九十五年五月三十日修正公布並於同年七月一日施行，另刑法第十條第二項有關公務員之定義之規定，亦於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，原審未及比較新舊法，亦有未洽。本件被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告幫助犯罪之動機及目的，盜採砂石將改變河水流向，水質，所用手段及所生危害非輕及犯罪後之態度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權期間。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款、第十六條、第十七條，刑法第二條第一項前段、第三十條、第二百十一條、第一百三十四條，修正前刑法第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 廿八 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 郭豫珍法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳思云中 華 民 國 97 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第四條（八十一年七月十七日修正公佈）有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵佔公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強佔或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。