臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(七)字第165號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人因背信等案件，不服台灣新竹地方法院八十二年度訴字第八一三號，中華民國八十三年三月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四九三四號、八十二年度偵續二字第七號），提起上訴，判決後，經最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同連續犯背信罪，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月，再均減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參拾元即新臺幣玖拾元折算壹日。又共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑伍月，均減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參拾元即新臺幣玖拾元折算壹日；如附表所示文書上偽造「黃錫文」之署押共貳枚均沒收。均應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參拾元即新臺幣玖拾元折算壹日；如附表所示文書上偽造「黃錫文」之署押共貳枚均沒收。
事 實
一、乙○○係台中縣○○鎮○○路○段○○○號大上加油站股份有限公司（下稱大上公司）及台中縣○○鎮○○路○段一之二號甲上加油站股份有限公司（下稱甲上公司）董事長，甲○○則係大上及甲上公司董事，並擔任總經理職務，均係為上開公司及全體股東處理事務之人，亦為從事業務之人。
二、乙○○、甲○○明知公司資金應妥善用於公司營運，擅自出借予其他個人，將會使公司可用資金減少，甚而轉向他人借貸，因而負擔額外之利息支出，影響公司營運。竟共同基於圖甲○○不法利益之概括犯意聯絡，自七十八年四月間起至七十九年九月間止，連續多次將甲上公司、大上公司之資金，以「內部往來」名義，無息貸予甲○○週轉使用；其中甲上公司自七十八年四月間起至七十九年九月間止，貸予甲○○計新台幣（下同）四百九十六萬零六百元（起訴書略載為四百五十六萬零六百元）；大上公司自七十九年二月間起至七十九年六月間止，大上公司貸與甲○○計四十萬七千元。而甲上公司則於七十九年一月三十一日起，向外借貸二千五百萬元資金週轉，迄七十九年十月份止，負擔利息支出一百五十三萬四千五百五十六元，大上公司亦自七十九年四月三十一日起，向外借貸一千三百五十萬元資金週轉，迄七十九年九月份止，負擔利息支出八十六萬六千四百五十三元。甲○○因而受有無息資金週轉之利益，而致甲上公司、大上公司受有可用資金遭挪用，額外負擔遭挪用資金之利息支出損害。
三、甲上公司、大上公司於七十九年九月四日將資產及經營權出售予嘉安加油站有限公司（下稱嘉安公司），迨於七十九年十二月初，相關資產、經營權之處分及移轉事宜均已辦畢，為辦理公司解散登記之事宜，乙○○、甲○○明知實際上並未依法召開股東會決議解散公司，亦未經公司股東兼董事黃錫文之同意，即另行基於偽造文書之犯意聯絡，委請不知情之公司會計即乙○○之妻丁○○（經判決無罪確定）辦理甲上公司、大上公司解散登記，丁○○於七十九年十二月六日至設於南投縣中興新村省府路四號之臺灣省政府建設廳申辦解散登記時，因承辦公務員要求提出股東會決議解散公司之紀錄，丁○○即打電話給乙○○、甲○○，乙○○、甲○○即指示不知情之丁○○在臺灣省政府建設廳辦公處，同時製作：主席乙○○、紀錄甲○○、全體股東出席、解散公司並選任乙○○為清算人之七十九年十二月五日內容不實之甲上公司、大上公司臨時股東會決議錄各一份，復同時填載甲上公司、大上公司（解散）登記申請書各一份，並於申請書上偽簽黃錫文之署押各一枚，且盜用黃錫文留存於公司之印章，盜蓋印文各一枚在上揭甲上公司、大上公司解散登記申請書上「黃錫文」之簽名下，持上開臨時股東會決議錄及解散登記申請書，向臺灣省政府建設廳申請登記解散甲上公司、大上公司，足生損害於黃錫文及臺灣省政府建設廳關於公司登記管理之正確性
四、案經甲上公司、大上公司股東黃錫文訴由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院準備程序本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院九十七年十一月三日準備程序筆錄第四、五頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，及形式觀察均與待證事實有關連性，而無證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、事實欄二部分㈠訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有何背信犯行
，俱辯稱：甲上公司、大上公司與甲○○互有借貸，故未約定利息，甲上公司、大上公司結束營業時，用概算方式結算，股東均取回其應得款項，甲○○借款部分由乙○○概括承受，並以年息百分之十二結算利息，並無生損害於甲上公司、大上公司云云。
㈡經查：
⒈被告乙○○係甲上公司、大上公司之董事長，負責公司營運
，被告甲○○為該二家公司之董事，擔任總經理職務，甲上公司自七十八年四月間起至七十九年九月間止，以「內部往來」名義，先後貸予被告甲○○計四百九十六萬零六百元；大上公司自七十九年二月間起至七十九年六月間止，以「內部往來」名義，先後貸予被告甲○○計四十萬七千元，已據被告乙○○、甲○○供明在卷（見本院九十八年四月九日準備程序筆錄第二、三頁），並有大上公司、甲上公司變更登記事項卡（見八十年度偵字第四○三七號卷第四頁至第七頁）、大上公司資產負債表、損益表（見本院更㈡審卷第一二一頁至第一二九頁）、甲上公司資產負債表、試算表（見本院更㈡審卷第一三○頁至第一四五頁），附卷可憑。
⒉前揭甲上公司、大上公司貸予被告甲○○之款項，未約定、
收取任何利息一節，為被告乙○○、甲○○供承不諱（見本院九十七年十一月三日準備程序筆錄第三、四頁），並據證人易淑真於八十六年六月十八日本院更㈡審審理時證述：「…（有無約定利息？還錢時候？）均沒有。有無還，我（易淑真）不清楚，從我這經過，我均有紀錄…」（見本院更㈡審卷第八十九頁反面、第九十頁正面）等語明確。雖然被告乙○○、甲○○辯稱甲上公司、大上公司貸款予甲○○之債權，於公司結束營業時，移轉予乙○○，乙○○與甲○○間有結算利息，係年息百分之十二云云。惟前揭借款應收取之利息並未登載在甲上公司、大上公司之會計簿冊一節，已據被告乙○○於九十年七月二十日本院更㈢審審理時供承在卷（見本院更㈢審卷第一一四頁），且依被告乙○○所述「…平時未結算利息，等到公司賣出去，即結帳時才結算…」（見本院更㈢審卷第一一四頁）、「…數據從七月底的資產負債表…來的，差五十幾萬元，就以概算應收利息、應該扣的，抓出來是一一九○…」（見本院更㈣審卷第一一六頁）、「…（甲○○借款利息有無算入分配給股東的款項裡面？）甲○○七十九年十月領到款項跟我算。股東他們要賣股權，他們怎麼算我不知道…（當時股東分配一覽表有無算到利息？）併到一一九○裡面概算…」（見本院更㈣審卷第一二八頁）等詞，足見於甲上公司、大上公司營運期間，被告甲○○向甲上公司、大上公司借貸之前揭款項未約定、支付利息至明。至於甲上、大上公司結束營業，由乙○○承受上開貸款本金債權後，縱使乙○○與甲○○再約定利息、支付（收取）利息，亦與甲上、大上公司兩不相干，並無逆溯歸利於甲上公司、大上公司。按公司資金應妥善用於公司營運，擅自出借予他人，將會使公司可用資金減少，甚而轉向他人借貸，因而負擔額外之利息支出，影響公司營運，公司法第十五條規定公司資金不得貸與股東與其他個人自明，被告乙○○為甲上、大上公司之董事長，為公司負責人，被告甲○○為甲上、大上公司之董事，並擔任總經理，均係為甲上、大上公司及全體股東處理事務之人，應忠實執行業務，維護公司及股東之全體權益，依卷內資料，大上公司於七十九年四月間向銀行借款一千三百五十萬元（見本院更㈡審卷第一二四頁），至七十九年九月份止，大上公司因此支出利息達八十六萬六千四百五十三元（見本院更㈡審卷第一一四頁，告訴人提出之大上公司累計損益表），甲上公司於七十九年一月間向銀行借款二千五百萬元（見本院更㈡審卷第一三七頁），至七十九年十月份止支付銀行利息達一百五十三萬四千五百五十六元（見本院更㈣審卷告訴人提出之甲上公司營業外費用明細表，外放證物袋），則甲上公司、大上公司一面向銀行付息借款供作資金，另一面卻將借入之資金無息貸予被告甲○○個人使用，使實際上運用銀行貸款之被告甲○○，獲取無庸支付分文利息而週轉資金之不法利益，並致甲上公司，大上公司可運用之資金減少，卻要支付向銀行借款之利息，已生損害公司及股東之財產利益。
⒊至於被告乙○○、甲○○雖另辯稱，被告甲○○曾於七十六
年六月十九日貸款五百七十九萬三千四百元，借與甲上、大上二家公司清償對中國石油股份有限公司台灣營業總處台中營業處之貨款，資產負債表內流動資產登載之「內部往來－甲○○」，實係甲上、大上公司返還被告甲○○前揭借款等詞。然而，被告甲○○、乙○○雖提出台中市第三信用合作社七十六年六月十九日之取款憑條及轉貸方傳票（見原審卷第五十五頁、第五十六頁），惟該筆款項係發生於000年0月，依據卷附之七十八年四月三十日至七十九年八月三十一日止甲上公司資產負債表、試算表（本院更㈡審卷第一三○頁至第一四三頁）及七十九年二月二十八日至七十九年八月三十一日止大上公司資產負債表（本院上更㈡卷第一二一頁至第一二七頁），有大上公司向甲上公司借貸及甲上公司向榮勝公司借貸之記錄，均無甲上公司、大上公司向被告甲○○個人借貸之相關紀錄，且既是扣抵借款債務，應係逐漸減少公司應支出之負債記錄，卻為逐漸增加公司應收取之流動資產記錄，顯然不合理；而且，被告乙○○供稱向甲○○借款無借據（見原審卷第三十八頁反面），是以即使該筆款項係給付予中油公司，亦無從證明係被告甲○○借予甲上公司、大上公司款項，以清償對中油公司債務；尤甚者，證人易淑真（甲上公司會計）、證人丙○○（大上公司會計）均證稱：「…（四百五十六萬零六百元）是公司借給甲○○，還是公司還給甲○○？）甲上公司借給甲○○…（甲○○有無向公司借款？）有。往來頻繁…」（見本院上訴卷第九十八頁反面、第九十九頁，易淑真）、「…四十萬七千元是甲○○向公司借款…沒有還…甲○○確實有向公司借錢…（甲○○借給公司五百多萬元，用來清償中油公司油款，你知道否？）我不知道…」（見本院上訴卷第一三九頁、第一四○頁，丙○○）等，是被告乙○○、甲○○二人此部分辯解不足採信。至於證人易淑真雖證稱：被告甲○○有於七十八年六月間貸予甲上公司五百餘萬元向中油公司給付油款，公司已清償云云（見本院上訴卷第九十八頁反面、第九十九頁），惟其又稱忘記甲上公司何時清償云云，復與上開帳冊登載不符，則證人易淑真此部分證述尚難資為有利於被告二人之認定。
⒋被告選任辯護人辯以：被告乙○○、甲○○及案外人辛○三
人於七十九年三月一日提供坐○○里鎮○○段七八０、七八
二、七八三及七八五地號等四筆土地予甲上公司向新竹區中小企業銀行設定本金最高限額三千五百萬元，依銀行實務慣例，甲上公司因此得向銀行最少借得二千九百七十一萬元，足見被告甲○○與甲上、大上公司間互有資金融通云云。惟縱使被告甲○○提供其所有上開土地為擔保物，供甲上公司向銀行融資，然被告甲○○並未因此繳付任何本金、利息，全部由甲上公司繳付，上開土地之抵押設定最終亦因甲上公司清償債權而塗銷等情，為被告二人供明在卷（見本院九十八年五月七日準備程序筆錄第三、四頁），被告甲○○並未挹注分文給甲上公司、大上公司甚明，辯護人此部分所辯要無足採。
⒌辯護人另辯以：有關公司借錢予股東或其他公司究否收取利
息，財政部曾於八十一年一月十三日修正發布營利事業所得稅查核準則第三十六條之一第二項規定：公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，應按當年一月一日所適用台灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅，惟大法官會議作成第六五０號解釋略以：上開規定欠缺所得稅法之明確授權，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第十九條規定之意旨不符，應自本解釋發布之日起失其效力等語，申言之，法律並無明文規定公司之資金貸予股東或任何他人，應收利息，被告二人雖未於甲上公司、大上公司與被告甲○○往來期間計收利息，就公司調度言，並無違背其任務，亦未因而損害公司之財產或利息，亦無意圖為自己或第三人圖得不法利益之主觀犯益云云。惟細繹大法官會議六五０號解釋意旨乃在闡釋稅捐機關如就公司資金貸與股東或他人而未約定利息之情形，擬制設算實際上未收取之利息，應以法律或法律明確授權之命令定之；並非謂公司貸與股東或他人，不應或無庸收取利息。而公司法第十五條既已原則上禁止公司將資金貸與股東或他人，豈會反乎本旨，就違法貸款行為另訂利息規定，辯護人此部分所辯，亦不足憑採。
⒍辯護人又辯以：被告二人將公司資金貸與被告甲○○之行為
，係違反七十九年十一月十日修正前公司法第十五條第二項規定：公司之資金，不得貸與股東或其他個人。而應依同條第三項論處。且公司法第十五條原寓有刑法第三百四十二條背信罪之本質，就此將公司資金貸與他人之行為依「特別刑法優於普通法適用之原則」，被告自應優先適用特別刑法之公司法第十五條規定論科，而公司法第十五條刑責規定業於九十年十一月十二日修正刪除，僅科負責人民事損害賠償責任，顯已將此部分犯罪行為抽離背信罪範圍，若論以背信罪，顯違「罪刑法定」原則云云。按刑法第三百四十二條之背信罪，係以損害本人或他人之財產利益為其構成要件，而修正前公司法第十五條第三、二項之違反資金貸與限制罪，則係處罰侵害公司業務之健全經營及股東之權益，兩者所保護之法益，並不相同，不生特別法與普通法之法規競合問題，雖公司法第十五條已刪除刑罰規定，公司負責人將資金貸與股東，如與背信罪構成要件合致，仍可依背信罪處斷，無違罪刑法定原則。辯護人上開所辯，要無足取。
⒎綜上論述，本件事實欄二之犯罪事實事證明確，被告乙○○、甲○○二人此部分犯行明確，均應依法論科。
⒏至於告訴人雖指訴被告二人亦將大上公司資金以「內部往來
」名義貸與榮勝公司，及將甲上公司資金貸與大上公司、榮勝公司、辛○等，亦涉背信犯行云云。按刑法第三百四十二條之背信罪，係以損害本人或他人之財產利益為其構成要件，查甲上公司與大上公司之股東均相同，有股東名冊在卷足憑（見八十年度偵字第四０三七號），是二家公司為密切之關係企業，被告二人縱將甲上公司資金貸與大上公司，並無損及股東之權益；另大上公司與榮勝公司間，甲上公司與榮勝公司、辛○間資金往來，係互有借貸（見本院卷附告訴人九十八年五月二十二日刑事補證暨更正狀），此係經營者基於營運考量之資金調度，尚難謂被告二人主觀上即有損害公司股東權益之意圖，併此指明。
二、事實欄三部分：㈠訊據被告乙○○、甲○○矢口否認有何偽造文書犯行，均辯
稱：甲上公司、大上公司業於七十九年九月二日召開股東會決議出售公司資產及解散事宜，授權由丁○○辦理解散登記，嗣丁○○申辦公司解散登記時，因承辦人要求提出股東會解散公司決議錄，伊等才請丁○○製作七十九年十二月五日臨時股東會決議並辦理解散公司登記，這只是補正手續而已云云。
㈡經查：
⒈被告二人委請公司會計即被告乙○○之妻丁○○申辦甲上公
司、大上公司解散登記，丁○○於七十九年十二月六日前往臺灣省政府建設廳申辦時，經承辦人要求提出股東會解散公司決議錄，丁○○乃打電話給被告乙○○、甲○○告以上情，被告乙○○、甲○○明知甲上公司、大上公司未於七十九年十二月五日召開臨時股東會作成解散公司決議，仍委請丁○○在臺灣省政府建設廳辦公處，製作：主席乙○○、紀錄甲○○、全體股東七人出席、解散公司並選任乙○○為清算人之七十九年十二月五日內容不實之甲上公司、大上公司臨時股東會決議錄各一份，復同時填載甲上公司、大上公司（解散）登記申請書各一份，並於申請書上簽署董事黃錫文之署押各一枚，且蓋用黃錫文留存於公司之印章，蓋用印文各一枚在上揭甲上公司、大上公司解散登記申請書上「黃錫文」之簽名下，持上開臨時股東會決議錄及解散登記申請書，向臺灣省政府建設廳申請登記解散甲上公司、大上公司等事實，為被告乙○○、甲○○供承在卷（見本院九十八年六月十七日審判筆錄第二十七至二十九頁），核與證人丁○○證稱：「... 七十九年十二月五日的紀錄也是我謄寫的。」（見八十年度偵字第四０三七號卷第九十七頁反面）、「...公司設立登記時，就用該（告訴人）印章，一直放在公司到公司解散時，也用該印章。」、「（解散登記聲請書上，何以有告訴人簽字？）是我簽的...。」、」「我去省府建設廳辦理（大上、甲上公司）解散登記，辦理手續上要股東決議解散會議紀錄，當時我認為股東即（既）然決定解散，對他們的權利不影響，而且承辦的人員說要最近的會議紀錄才可以，我想日期不重要，才寫十二月五日。」（見八十年度偵續一字第一０二號卷第五十一頁反面、五十二頁），及丁○○以同案被告身分供稱：「（你至建設廳辦理公司解散登記，因需要有公司解散決議紀錄，所以你自己書寫公司解散決議紀錄？）我打電話給乙○○，楊說各股東已經同意解散了，不需要召集開會。」（見本院上訴卷第九十頁反面）等情相符，並有臺灣省政府建設廳八十年八月二十日函附甲上公司、大上公司七十九年十二月五日股東臨時會決議錄影本各一份、解散公司登記申請書（七十九年十二月六日登記）影本各一份在卷可稽（見八十年度偵字第四０三七號卷第一四四頁至第一五二頁），此部分事實首堪認定。
⒉被告乙○○、甲○○辯稱：甲上公司、大上公司股東於七十
九年九月二日召開之股東臨時會中已同意出售公司資產及公司解散，並授權乙○○辦理，乙○○再授權丁○○辦理解散登記，丁○○補製七十九年十二月五日股東臨時會決議，據以申辦公司解散登記，並無違股東之意思云云。按「股份有限公司因解散申請登記者，應敘明解散事由；其因股東會之決議而解散者，應加具關於解散之股東會議事錄，因合併而解散者，並準用第四百零六條第三項之規定。」「公司之解散，除破產外，命令解散或裁定解散應於處分或裁定後十五日內，其他情形之解散應於開始後十五日內，申請主管機關為解散之登記，經核准後，在本公司所在地公告之。……」七十九年十一月十日修正公布之公司法第四百二十一條、第三百九十六條分別定有明文。因此股份有限公司經股東會決議解散後，自應於開始後十五日內，申請主管機關為解散之登記。查上開二公司七十九年九月二日臨時股東會會議紀錄（見八十年度偵字第四０三七號第六十七頁、第六十八頁），記錄為戊○○、出席股東為乙○○、甲○○、己○○、楊月霞、楊鑾仔、戊○○，討論內容為出售公司建物一棟暨經營權讓與，決議內容為以出席股東全部無異議通過，並授權董事長乙○○全權處理。觀諸該會議紀錄內容並無公司解散之決議，被告雖提出召開股東臨時通知書載明：「討論本公司解散暨資產出售等事宜。」（見八十年度偵字第四０三七號卷第八十頁、第八十一頁），並經證人己○○、戊○○、楊鑾仔證稱該次股東會有作成解散公司之決議云云（見八十年度偵續一字第一０二號卷第五十七頁反面、八十八頁反面、第八十九頁），惟被告並未舉證證明已將上開通知書送達各股東，且開會通知書記載討論公司解散事項，暨上開證人所證述股東會討論解散公司事項，均反乎上開會議紀錄之記載，是否真實，已堪質疑；且證人己○○於本案開始偵查時具結證稱：「七十九年七、八月時就說要賣資產，九月初召開股東會。」、「（問：是否知道以後公司又開一次會要解散公司？）只是說要賣公司。」等語（見八十年度偵字第四０三七號卷第九十七頁），已明確證實七十九年九月二日之臨時股東會並無解散公司之議案，核與上開會議紀錄內容相符，其嗣後翻異之證述，不足採信；另證人楊鑾仔證稱其委託其父辛○參加上開臨時股東會，並未實際參加開會等語（見八十年度偵續一字第一０二號卷第八十八頁反面），而受委託開會之證人辛○亦僅證稱：該次股東會表決加油站要賣等語（見本院更㈤卷第一０八頁），並無提及有議決解散公司之情，證人楊鑾仔證述七十九年九月二日股東會有討論解散公司事宜乙節，顯超出受任人實際見聞，並不足採；此外，證人戊○○經檢察官質之何以未在七十九年九月二日記載授權丁○○辦理解散登記事宜乙節，證稱：「當時大家討論時，就同意授權給丁○○辦理，因為並非很重要，所以沒記載…」（見八十年度偵續一字第一０二號卷八十九頁反面），然上開會議紀錄對股東會授權乙○○辦理決議事宜乙節，既有明確記載，倘股東會另有授權丁○○辦理解散公司事宜，何以會省略不予記載，況解散公司之決議是要消滅公司人格，公司法第三百十六條規定，股東會對於公司解散、合併或分割之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數以上之同意行之，具見公司解散須經其股東會之特別決議，以昭慎重，證人戊○○所謂解散公司之決議並非重要，故未於股東會決議錄記載云云，不僅有違法律規定本旨，且與社會常情有悖，不可憑採。再參以七十九年十二月五日大上等二公司臨時股東會決議錄之記錄為甲○○、出席股東為全體股東七人、討論內容為公司擬予解散並選任乙○○為清算人辦理清算事項，決議內容為照案通過（見八十年度偵字第四０三七號卷第一四七頁、第一五一頁），該二份決議錄與上開七十九年九月二日之會議紀錄內容，無論出席者、紀錄者及決議事項均不相同，顯見上大等二公司七十九年十二月五日臨時股東會決議錄並非謄寫或增補七十九年九月二日之會議紀錄，而屬另行製作之獨立意思表示文書甚明。而上大等二公司於七十九年十二月五日確實未召集臨時股東會，已如前述，則上大等二公司七十九年十二月五日臨時股東會決議錄，是虛偽杜撰而來甚明。
⒊被告乙○○另辯稱：丁○○打電話給伊，告以辦理解散登記
要補一份股東會解散決議，伊有請丁○○打電話徵得各股東同意辦理解散登記手續云云，同案被告丁○○亦供稱：「我是到省政府建設廳，建設廳說要解散會議紀錄，公司才能辦理解散，所以我回來後有打電話通知各股東，但各股東說股權（錢）都已經拿到了，不用開會了，叫我自己寫一寫就好了。」、「（你有無通知黃錫文？）有。」云云（見本院上訴卷第一四一頁反面）。惟告訴人黃錫文堅決否認有受丁○○通知需製作七十九年十二月五日臨時股東會決議錄及授權製作決議錄並申請解散登記等情，而告訴人於七十九年九月二日簽立股權讓渡書同意讓售股權予被告乙○○，並領取部分價金（見八十年度偵字第四０三七號卷第七十四頁），惟其嗣自覺受詐騙而拒絕領取剩餘價金，迄今尚未領取，為告訴人陳明，並經被告乙○○供陳在卷（見八十年度偵續一字第九頁反面、第十一頁反面），且告訴人委由黃傳律師於七十九年十月九日發函被告二人主張受詐欺而撤銷上開同意讓渡股權之意思表示，有律師函及送達回執在卷可稽（見八十八年度偵字第五九五九號影卷第八十七頁、第八十八頁），又委由黃傳律師於七十九年十月十四日發函被告二人索回告訴人存放在公司之印章（見八十年度偵字第六十三頁），復於七十九年十一月九日申請召開公司股東臨時股東會，研討公司財務事項，有申請開會通知一紙可稽（見原審卷第一二九頁），顯見告訴人至遲於七十九年十、十一月間已與被告二人交惡，並採取行動保護己身在上大等二公司之股東權益，豈會反乎立場，於七十九年十二月間同意丁○○製作解散公司之臨時股東會決議錄，復授權丁○○在解散公司登記申請書上蓋用其印章並簽名。足證告訴人否認有同意丁○○製作上大等二公司於七十九年十二月五日之臨時股東會決議錄，並否認授權丁○○申辦解散公司登記等語，並非無稽。況據被告乙○○供稱：「…七十九年十二月五日的臨時股東會議紀錄是丁○○去建設廳時在建設廳抄寫的。」（見八十二年度偵續二字第一二三頁）、「她（丁○○）打電話回來問我，我就叫她寫一份會議紀錄補上去，所以我知道她是在建設廳裡面謄寫（七十九年十二月五日股東會議紀錄）的。」（見本院九十八年六月十七日審判筆錄第二十六頁），被告甲○○亦供稱：「（問：丁○○辦理解散登記時所提出的臨時股東會議決議錄，是如何製作的，你知道嗎？）她在省政府建設廳辦理時，有告訴我缺少解散登記紀錄，我有同意由我當紀錄人，由她謄寫幫我簽名。」（見前引本院審判筆錄第二十八頁）各等語，參以證人丁○○證稱：「（問：解散登記申請書上，何以有告訴人簽字？）是我簽的，因我認為他們已經同意解散公司，且已轉讓股權。」、「（問：何以開會是九月二日，而送給建設廳的會議紀錄是寫十二月五日？）因為我認為他們股東開會決議要解散公司，我去省政府建設廳辦理解散登記，辦理手續上要股東會決議解散會議紀錄，當時我認為股東即（既）然決定解散，對他們的權利不影響，而且承辦人員說要最近的會議紀錄才可以，我想日期不重要，才寫十二月五日。」」（見八十年度偵續一字第一０二號卷第五十一頁反面、五十二頁），並以同案被告身分供稱：「（你至建設廳辦理公司解散登記，因需要有公司解散決議紀錄，所以你自己書寫公司解散決議紀錄？）我打電話給乙○○，楊說各股東已經同意解散了，不需要召集開會。」（見本院上訴卷第九十頁反面）等語，益徵證人丁○○係於七十九年十二月六日去辦理公司解散登記時，應承辦人員要求提出股東會解散公司之決議錄，而受被告二人指示，臨時在省政府建設廳製作上大等二公司七十九年十二月五日臨時股東會決議錄，並據以申辦公司解散登記。被告乙○○所辯有請丁○○打電話一一徵得全體股東同意，及證人丁○○證述其於省政府建設廳辦理解散登記不成，回來後有打電話通知各股東，取得同意而製作臨時股東會決議錄，並據以申辦公司解散公司云云，各屬避就、迴護之詞，均無可採。再依被告乙○○、甲○○供稱：渠等指示丁○○製作解散公司之臨時股東會決議錄，並據以辦理公司解散登記等情，核與丁○○上開所陳：伊打電話給被告乙○○，被告乙○○說各股東已經同意解散了，不需要召集開會，伊認為公司股東已經同意解散公司，且已轉讓股權，故在解散登記申請書上蓋用告訴人之印章及簽名等節相符，是被告二人係利用不知情之丁○○製作內容不實之臨時股東會決議錄，及盜用告訴人之印章暨偽造告訴人署押而偽造申請解散公司登記書，並提出臺灣省政府建設廳行使用之等事實，已堪認定。至於告訴人指稱：前開解散公司申請書上之印文係被告等偽刻印章蓋用云云，惟證人丁○○證稱：上大等二公司解散公司登記申請書各一份上蓋用告訴人之印章，係告訴人留存在公司之印章，亦為辦理公司設立登記時所使用之印章等語（見八十年度偵續一字第一０二號卷第五十一頁反面），且甲上公司七十八年三月一日、大上公司七十九年一月五日變更登記事項卡蓋有董事黃錫文之印文（見八十年度偵字第四０三七號卷第四頁至第七頁），經本院肉眼比對結果，核與上開解散公司登記申請書所蓋用之印文相同，參以告訴人委由律師於七十九年十月十四日發函索回留存在公司之印章，已如前述，告訴人復自承於七十九年十二月十日才取回印章（見本院九十八年六月十七日審判筆錄第五頁）等情，堪認被告二人係利用丁○○擅自盜用告訴人留在公司之印章，並無偽造印章之情甚明。
⒋被告選任辯護人辯護以：七十九年九月二日股東決議將公司
之資產及經營權出售，並於同年月四日出售公司資產，隨之分配盈餘各自取回股本，實則公司已結束營運，實質上已解散，本件申辦解散登記與實際狀況並無不符，當無致他人續為法律行為而受損害之虞，對於告訴人之股東權益及政府對公司之管理，亦無致生損害云云。然查，股份有限公司股東為股份之轉讓，與股東會決議讓與全部、或主要部分之營業或財產、股東會為解散之決議分派公司剩餘財產，三者並不相同；股東會決議讓與全部或主要部分之營業或財產，股東不同意時得請求公司收買其股份，公司不一定需為解散消滅法人人格之決議；又刑法第二百十條之偽造、變造文書，只須所偽造、變造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件。（最高法院九十七年度台上字第四四六三號判決要旨參照）。另按股份有限公司股東會議事錄，所記載之決議事項均攸關公司重大經營決策，故股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名、蓋章，並於會後十五日內，將議事錄分發各股東，行為時公司法第一百八十三條第一項定有明文。且上開議事錄若須送往主管機關辦理公司變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更，自屬公司負責人應負責之業務，而為被告乙○○、甲○○業務上所應作成之文書要無疑義。依上開上大等二公司七十九年九月二日臨時股東會議決議錄所載決議事項係出售公司資產及經營權，並無解散公司之決議，已如前述，而告訴人固於七十九年九月二日晚間十一時許轉讓上大等二公司股份與被告乙○○，此為告訴人及被告乙○○是認，並有股權讓渡同意書一份在卷可稽（見八十年度偵字第四０三七號卷第二十八頁），惟查無將上開股份受讓者登記於股東名簿之情，嗣告訴人委由律師於七十九年十月九日發函被告乙○○，撤銷上開轉讓股份之意思表示，其與被告乙○○間轉讓股份契約爭議未定，且上大等二公司辦理解散公司登記時，告訴人仍列為公司董事，故被告二人指示丁○○辦理公司解散登記時，在名義上，告訴人仍為公司股東、董事，被告二人未經告訴人同意，指示丁○○虛偽杜撰包含告訴人在內之全體股東所為解散公司之七十九年十二月五日臨時股東會決議錄，並在解散公司登記申請書上盜用告訴人之印章、偽造告訴人之署押，據以申辦解散公司登記，外觀上足使人誤信告訴人同意解散上大等二公司，並簽名於解散公司登記申請書，足生損害於告訴人及臺灣省政府建設廳對於公司解散相關事宜處理之正確性。被告選任辯護人上開所辯無生損害於公眾及他人，洵無可採。
⒌綜上論述，本件事實欄三之犯罪事實事證明確，被告乙○○、甲○○二人此部分犯行明確，均應依法論科。
三、新舊法比較：被告乙○○、甲○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。
茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。被告乙○○、甲○○二人，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」類型，經比較新舊法後，對被告乙○○、甲○○並無有利情形，應適用行為時法。㈡刑法第三十三條第五款修正：「主刑之種類：罰金新台幣一
千元以上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第三十三條第五款：「主刑之種類：罰金銀元一元以上。」就背信罪罰金刑之最低度，以適用舊法對於被告乙○○、甲○○有利。
㈢刑法第五十五條關於牽連犯及第五十六條關於連續犯之規定
業經刪除，修正前，以一罪論，修正後，原則上均應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用行為時之法律即修正前刑法第五十五條、第五十六條之規定，較有利於被告乙○○、甲○○。
㈣刑法第五十一條第五款原規定：「數罪併罰，分別宣告多數
有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」新法修正為：「數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，適用行為時之法律即修正前刑法第五十一條第五款規定，較有利於被告乙○○、甲○○。
㈤綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭說明，及修正後刑法第
二條第一項之「從舊從輕」原則，爰依上述綜合比較結果，均適用最有利於被告乙○○、甲○○之修正前法律。
四、核被告乙○○、甲○○關於事實欄二之所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪；關於事實欄三之所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪及同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，被告二人係利用不知情之丁○○犯此部分之罪，均為間接正犯。被告二人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人先後多次背信行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。被告二人盜用告訴人之印章，當然產生該印章之印文，不再論以盜用印文罪（最高法院八十六年台上字第三二九五號判決參照）。被告二人製作內容不實之七十九年十二月五日臨時股東會決議錄之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪；又被告盜用印章及偽造署押，均分別為偽造文書之階段行為，而其偽造文書之低度行為，為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。被告二人以一行為行使上揭偽造上大等二公司臨時股會決議錄、解散公司登記申請書，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之行使偽造私文書一罪處斷。公訴意旨認被告二人製作內容不實之七十九年十二月五日臨時股東會決議錄並行使之行為部分，認應依刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪處斷，容有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告二人所犯上開連續背信、行使偽造私文書二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，公訴意旨認上開二罪有方法結果之牽連關係，然修正前刑法第五十五條後段所規定者（即牽連犯），係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者，揆諸被告二人所犯背信、行使偽造私文書之犯罪情節，彼此間難謂有方法、結果之牽連關係，併此指明。
參、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨以被告乙○○係甲上公司、大上公司董事長，被告甲○○則係甲上及大上公司董事，均係為上開公司全體股東處理事務之人，明知公司資金不得貸與股東或其他個人，竟違反上開規定，自七十九年初起任意在上開二公司帳冊上設置「內部往來」科目（未以借貸科目立帳），挪用資金貸與被告甲○○個人使用，迄七十九年七月三十一日上開二公司之資產負債表顯示分別挪用四十萬七千元、四百五十六萬零六百元，致生損害於該二公司股東之財務利益，因認被告乙○○、甲○○二人此部分另涉有違反修正前公司法第十五條第二項之規定，應依同法第三項論處之罪云云。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款訂有明文。
三、有關前揭甲上公司、大上公司以「內部往來」名義，將公司資金貸與被告甲○○週轉使用之事實，已詳如前述。經查，被告乙○○、甲○○二人此部分所為，係違反七十九年十一月十日修正前公司法第十五條第二項之規定，依應同法第三項論處。是時前開條文規定：「公司不得經營登記範圍以外之業務。公司之資金，不得貸與股東或其他個人。公司負責人違反前二項規定時，各科二萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」。嗣七十九年十一月十日修正為：「公司不得經營登記範圍以外之業務。公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」。八十六年六月二十五日又修正為；「公司不得經營登記範圍以外之業務。公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」。迨九十年十一月十二日復修正為：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任」，亦即現時已廢止上開刑罰之規定。被告乙○○、甲○○二人此部分行為後，法律已廢止其刑罰之規定，惟起訴意旨認此部分與前開有罪之背信部分，係出於一行為而犯之，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知。
四、被告乙○○、甲○○二人此部分，起訴書雖未引用前揭公司法之規定。惟本案告訴人黃錫文於八十年六月二十八日提出告訴，並質疑被告乙○○、甲○○二人對於剩餘財產之分配，嗣案經不起訴處分而再議發回後，復於八十一年七月三十一日提出調查證據聲請狀，請求釐清內部往來挪用公司資金之事實（八十年度偵續一字第一○二號卷第九十八頁正、反面），並提出資產負債表供參（同前偵查卷第一○一頁、第一○五頁）。檢察官經偵查後，亦於起訴書之犯罪事實記載：「明知公司資金不得貸與股東或其他個人…竟挪用公司資金與被告甲○○個人使用」，則上開事實自業經告訴人合法告訴，檢察官並已就該事實起訴，不過漏未引述法條而已，是此部分事實自應予以審究，併此說明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係甲上公司、大上公司董事長，被告甲○○則係甲上及大上公司董事。被告乙○○意圖為自己不法之利益，自七十九年初起，即向股東即告訴人佯稱：該二家公司股東均同意出售公司資產，而第三人出價不高，如依股東所持股數分配變價款項，恐告訴人所分配之金額不會超過一千萬元，其願先高價蒐購，待土地建物等出售後如所得款項過二億一千五百萬元時，再將利潤補足給告訴人等語，迄七十九年九月二日被告乙○○及股東戊○○（業經判決無罪確定）二人一再勸誘告訴人，告訴人遂於同日二十三時許，在上揭公司內出具該二家公司之股權讓渡同意書與被告乙○○。被告乙○○取得該股權讓渡同意書後，為求變賣公司資產圖利，與被告甲○○、戊○○、丁○○（亦經判決無罪確定）同謀，欲解散上揭兩家公司以達變賣公司資產目的，而由戊○○執筆先偽造該二家公司之七十九年九月二日之股東臨時會議記錄，載明作成出售該二家公司資產及讓渡經營權情事，由戊○○以記錄名義具名，再由丁○○重謄上揭偽造會議內容，並於七十九年九月四日即將上開二公司資產處分。嗣再由丁○○於七十九年十二月間持上開偽造上大等二公司七十九年十二月五日之股東臨時會決議記錄、公司解散登記申請書（被告二人行使業務上登載不實文書、偽造文書犯行部分，業經論罪如前），向臺灣省政府建設廳辦理解散登記，致生損害於政府工商管理之正確性及股東告訴人之權利，因認被告乙○○、甲○○此部分另涉有刑法第二百十條、第二百十四條及第三百三十九條第二項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院分別著有三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參考。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦著有五十二年台上字第一三○○號判例可參。
三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉有偽造文書及詐欺之犯行部分，無非係以告訴人之指訴，與甲上及大上加油站公司七十九年九月二日股東臨時會議決議錄影本論據。訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何上開偽造文書及詐欺等犯行，辯稱：七十九年九月二日，公司確有召開股東臨時會，討論公司資產出售、解散及部分股東股權轉讓事宜，告訴人有參加開會，各股東均同意出售公司資產及解散公司，告訴人當場並出具股權讓渡同意書，將其持有股數轉讓給被告乙○○，事後告訴人因誤認其分配之金額較少，始拒絕於會議記錄上簽名。事實上公司資產之結算，告訴人猶以榮勝工業股份有限公司（下稱榮勝公司）便條紙親筆載明結算原則，各股東亦均是認結算分配結果等語。
四、經查：㈠甲上公司及大上公司於七十九年九月四日將二家公司全部資
產及經營權出售嘉安加油站有限公司（下稱嘉安公司），金額為二億一千五百萬元。於簽訂上開買賣契約前，該二家公司於七十九年九月二日召開股東臨時會，並依被告乙○○先前與嘉安公司議定之買賣價格，研商出售資產後股東如何分配之問題，並作成股東分配款計算一覽表，分配計算之方法為：以上開二億一千五百萬元，扣除股東實際出資額一億五千萬元、預估之土地增值稅七百萬元及公司向股東購買六塊厝土地款一千五百萬元後，剩餘四千三百萬元，另全體股東認可之七十九年營運盈餘一千一百九十萬元，合計五千四百九十萬元作為股東盈餘分配之計算標準，再加上各股東原出資之股金數額，各股東結算分配款依序為戊○○六百八十三萬元、己○○八百十九萬六千元、楊月霞一千零二十四萬五千元、楊鑾仔二千零四十九萬元、乙○○及甲○○各六千九百三十二萬四千五百元，告訴人原登記股份三百股，結算時僅餘一百四十二股，應得九百六十九萬八千六百元。告訴人並親自以榮勝公司便條紙書立結算原則。因告訴人認上開分配款過少，幾經折衝，由告訴人將公司股份轉讓予被告乙○○，初以一千零三十萬元達成協議，並由告訴人在股權讓渡同意書上親自書寫「同意以新台幣壹仟參拾萬元出售」，然告訴人旋又反悔，再經協調結果，告訴人同意以一千零八十萬元出售股權，並在上開讓渡同意書上將金額更改為「壹仟捌拾萬元」，均已據被告乙○○、甲○○、證人戊○○供述在卷，並有告訴人書立之股權讓渡書、不動產買賣契約書（八十年度偵字第四○三七號卷第二十八頁、第一五八頁至第一五九頁）、榮勝公司便條紙、甲上、大上加油站各股權分配明細表、股東分配款計算一覽表（八十二年度偵續二卷第九十六頁、第九十九頁、第一○○頁）在卷可稽。復參證人戊○○證稱：九月二日告訴人有來開會，即其本身之讓渡書，亦係由告訴人幫其代寫（八十年度偵續一字第四十頁），亦有證人戊○○名義股權讓渡同意書在卷可參（八十年度偵字第四○三七號卷第一七一頁），依據告訴人、戊○○簽立之股權讓渡契約書均記載：「本人所有甲上加油站股份有限公司一百五十股及大上加油站股份有限公司一百五十股，同意以新台幣壹仟參拾萬元（後更改為壹仟捌拾萬元）出售…如兩站總售價超過新台幣二億一千五百萬元則另計」、「本人所有甲上加油站股份有限公司五十股及大上加油站股份有限公司五十股，同意以新台幣六百八十三萬元出售…如兩站總售價超過新台幣二億一千五百萬元則另計」內容，告訴人於九十六年十月十八日本院更㈥審審理時稱：「…（為何會在〈七十九年〉月二日晚上十一時簽立股權讓渡同意書？）因為乙○○前一天通知我們要到站，當天早上我大約九時左右到站…（是否一直待到晚上十一時？）他們就一直勸誘，說公司要出售，公司的資產有人出價不高，按照我持有的股份，只分到不到一仟萬元，他先行收購，價錢是會比較高，問我是否同意，我就一直在思考，後來他說假如我不賣，我的股份很小，其他的股東都同意要賣，會變成大股吃小股，我分配的金額就沒有那麼多了…」（本院更㈥審卷第一九五頁反面、第一九六頁）等，再參以告訴人委託黃傳律師於七十九年十月九日發函給被告乙○○、甲○○，表明：「七十九年九月間乙○○、甲○○…將甲上、大上服務站股份有限公司出售款新台幣二億一千五百萬元，佯稱扣除仲介費、稅金，其中印花稅為四百萬元，及其他開支，殘款本人應得股本為一千零八十萬元（以股本為十五分之一）囑本人填股權讓渡書，便為辦理出售云云，本人不疑有他，書立股權讓渡書交其收執。」等語（見八十八年度偵字第五九五九號影卷第八十七頁），顯然告訴人確知公司資產出售事宜，並同意股權讓渡。又觀諸告訴人事後已收到讓渡款八百萬元（見八十年度偵字第四○三七號卷第一五六頁），雖委託黃傳律師於七十九年十月九日發函給被告乙○○、甲○○，表示撤銷上開股權讓渡意思表示，嗣於八十年一月十五日，經被告乙○○寄存證信函，通知告訴人領取股權讓渡款，告訴人於八十年十月三十日亦寄送存證信函給被告乙○○，要求被告乙○○將餘款匯入其於新竹中小企銀北苗辦事處活儲存帳戶等，亦有通知書收據（八十年度偵字第四○三七號卷第六十三頁、第七十四頁）、存證信函（八十年度偵續一字第一○二號卷第十三頁、第十四頁）足稽，益見告訴人對上開決議出售二家公司全部資產、經營權、結算分配款等情，不但參與其間之協調程序，並同意將其公司股份以一千零八十萬元之價格轉讓予被告乙○○，已領走大部分款項。
㈡上開股東分配款計算一覽表所據以分配之公司營運盈餘一千
一百九十萬元，依大上公司七十九年十月三十一日資產負債表記載本期損益為一百八十二萬七千一百六十元（本院更㈡卷第一二九頁），甲上公司同期資產負債表記載累積盈餘一千零五十五萬一千零九十三元，本期損益二百五十九萬四千八百五十六元，總合計一千四百九十七萬三千一百零九元（本院更㈡卷第一四五頁），已超過前述據為股東分配基準之二公司營運盈餘一千一百九十萬元，告訴人因而質疑被告乙○○、甲○○二人未據實分配而藉謀不法利益云云。然前開股東結算分配時間係七十九年九月二日，同年九月及十月份資產負責表顯尚未計算製作，被告乙○○並稱當時八月份之資產負債表亦未及統計，故以同年七月三十一日之資產負債情形加以概算（本院更㈣卷第一一六頁九十二年三月三日訊問筆錄、第一七五頁刑事答辯狀）。觀諸七十九年七月三十一日之資產負債表，大上公司之公積及盈餘為八十三萬四千五百二十五元（本院更㈡卷第三十三頁），甲上公司之累積盈餘為一千零五十五萬一千零九十三元（本院更㈡卷第三十四頁），兩者合計一千一百三十八萬五千六百十八元，少於前述分配基準之一千一百九十萬元，即或加上甲上公司本期損益一百十五萬七千六百四十五元，總合計為一千二百五十四萬三千二百六十三元，較一千一百九十萬元多出約六十四萬元。惟參諸該股東分配款計算一覽表下方註記：「應扣：①增值稅②開立發票加值營業稅百分之五③清算時營利事業所得稅④員工解雇準備金⑤與其他費用」（八十二年度偵續二字第七號卷第一百頁），可見被告乙○○所辯上開一千一百九十萬元係以盈利與其他應收、應付費用概算結清，亦即結清之後公司到底還有多少盈餘或支出，均與其他股東無關，全由其自行承擔，而以前述七十九年七月三十一日資產負債表為參據加減計算出股東認可之結果（本院更㈣卷第一一六頁），實屬可信。另對照大上公司七十九年八月三十一日之資產負債表，公積及盈餘為七十七萬五千六百七十元，較七月份更少（本院更㈡卷第一二七頁），甲上公司七十九年八月三十一日之資產負債表，累積盈餘並未變動，本期損益為一百九十七萬一千一百三十四元（本院更㈡卷第一四三頁），約增加八十萬元，亦即互有增減之情形，益知其間並非有何可預見之重大利益，有待被告乙○○以此方式謀取不可。因此，被告乙○○、甲○○辯稱：為便於結清股東分配款，避免因公司財務清算而延宕，採取上開概算方式確認分配款項等語，並不違情理，此觀諸事後除告訴人外，各股東均在「甲上、大上加油站各股東分配明細表」上簽名蓋章表示「股東分配絕無異議」（八十二年度偵續二字第七號卷第九十九頁、第一百頁），並於八十年一月十六日簽立切結書是認「所讓渡之股權一切結清」（本更㈡卷第一○四至一○八頁）等情，亦臻明確。
㈢至告訴人另指上開股東分配款計算一覽表對於股東實際出資
額之計算不符實情，且就土地增值稅重複扣除云云。然被告乙○○稱：登記三千萬，實收一億五千萬元（本院更㈣卷第一一○頁），依照大上、甲上二家公司股東名冊登記之股份計三千股（八十年度偵字第四○三七號卷第四十二頁正、反面）及前揭股東分配款計算一覽表以觀，每股係以五萬元計算，適相符合。且告訴人稱其出資一千三百五十萬元（本院更㈣卷第六十八頁），登記三百股，然被告乙○○供述：「…他最初投資一千三百五十萬元，但他中途撤資，約剩七百十萬左右，所以不能以三百股分配，應依一百多股分…」（八十年度偵續一字第一○二號卷第四十七頁反面）、「…他（告訴人）實際有退股…」（本院更㈣卷第六十八頁），告訴人於八十一年四月三十日偵查時亦坦稱：「…我發現會計帳不清楚，所以中途才撤回資本，我撤回後還有七百三十萬…」（八十年度偵續一字第一○二號卷第四十七頁反面、第四十八頁），是各股東分配款計算表（八十二年度偵續二字第七號卷第一百頁），告訴人之投資股款，以七百十萬元計算，尚屬相當。另土地增值稅雖計算在與嘉安公司之出售價款中，惟依契約第六條約定應由賣方負擔（八十二年度偵續二字第七號卷第一二七頁反面），自應於股東分配剩餘財產時扣除，而概算之七百萬元為一整數，實際扣除若干，既經股東確認由被告乙○○於與股東結清後多退少補，於上開一覽表下方再行註記扣除，亦無重複扣除可言，至告訴人再指稱：土地增值稅並沒那麼多，應再函查等語，據台中縣稅捐稽徵處函覆本院稱：有關本案土地及房屋七十九年增值稅繳款書，因已逾期限，均依規定銷燬等語（本院更㈤卷㈠第一六四頁），是告訴人所指，亦無證據可證。實則，當初約定之增值稅，係指概算，仍可多退少補，至如何退補，當屬民事糾葛，尚不得據為刑責之認定。
㈣甲上及大上公司股東於七十九年九月二日所召開之股東臨時
會中已同意出售甲上、大上二家公司資產、全部經營權等情，亦據證人即該公司職員吳春成證述：其非公司股東，但曾參加過公司股東會一次，該次有其本人、黃錫文（告訴人）、乙○○、戊○○、庚○○、辛○等人在場，且係討論轉讓之事，並有關於轉讓金額之決議（八十年度偵字第四○三七號偵查卷第一三六頁反面至第一三七頁）等詞在卷。而⒈證人戊○○證稱：「…他（指黃錫文）在現場很久，其中我的讓渡同意書還是他幫我寫的…」（八十年度偵續一字第一○二號卷第四十頁、第四十一頁）、「…（何人參加？）庚○○、辛○、我、被告乙○○、黃錫文…」（八十年度偵字第四○三七號偵查卷第八十七頁反面）、「…是告訴人幫我寫（股權讓渡書），由我本人簽名…」（原審卷第七十四頁）；⒉證人庚○○證稱：「…（是否記得在七十九年間，曾經幫己○○去參加大上加油站、甲上加油站開股東會？）那是七十九年九月份的事，有去開會…（當時有誰在場？）楊先生二兄弟，戊○○（或叫陳威庭）、還有楊老董（辛○），我記得是這樣…（為何會議記錄上，沒有寫你代理出席？）為何寫親自席？）會記錄是誰紀錄的我不知道，我也不知道他為何沒有寫。因為是我太太的名字…有開會，他們說要賣站，我與他們言語上不合，我掉頭就走…我想不起來當天有無簽到…當天我沒有參與表決，後來有再跟我提這件事…我就同意了…（『後來』是指多久？）約一星期…（當天你們開會時，黃錫文有無跟你一起開會？）當天有一起到董事長房間去，講沒多久，我掉頭就走了…」（本院更㈤卷一第六十六頁至六十九頁）；⒊證人辛○證稱：「…（你有無參加七十九年九月二日甲上公司與大上公司的臨時股東會？）有…我是代替我女兒楊月霞、楊鑾仔去參加…（她們有無書面的委任狀給你？）口頭叫我去的…（當天還有誰參加？）很多人…黃錫文、我兒子乙○○，還有一大群人，但我忘記名字了…（有無表決、作成決議？）表決加油站要賣…（有無人反對？）沒有…（黃錫文有無在場？有無贊成？）他有在場，他有贊成，而且錢也拿了…（庚○○有無去？）有…（他有無先離開？）沒有…」（同上卷第一○七頁至第一○九頁）；與證人吳春成所述出席之人悉相符合，復有該日股東臨時會會議記錄（八十年度偵字第四○三七號偵查卷第四十頁、本院重上更㈢卷第九十六頁）及告訴人出具之股權讓渡同意書、戊○○之股權讓渡同意書（八十年度偵字第四○三七號卷第二十八頁、第一七一頁）在卷可參。另證人己○○當日係委由其配偶庚○○出席，楊鑾仔及楊月霞係委由辛○出席，亦據其等供明在卷（八十年度偵續一字第一○二號卷第五十七頁反面、八十年度偵字第四○三七號偵查卷第八十六頁正、反面），渠等雖未實際出席七十九年九月二日之股東會，但均委任代理人出席討論公司出售資產及經營權事宜，可見該日確有因此召開股東會。告訴人雖否認收到開會通知及知悉開會事由，惟其已實際參與該股東會，並計算股東分配款及書立股權讓渡同意書，事後復領取大部分股權分配款，實無事後片面否認該會議召開之理。又告訴人另提其事後與戊○○、吳春成、庚○○之對話譯文，指其等私下均向其承認七十九年九月二日並未召開股東會云云（八十年度偵續二字第七號卷第六頁至第二十一頁），姑不論該錄音譯文為審判外陳述，是否合法取得，然證人戊○○、吳春成、辛○及庚○○已證述確有開會如前述，證人戊○○並稱：「…有不明人士到我家，我才否認，且告訴人已經後悔，我怕他找不明人士對我不利…」（本院上訴卷第三十九頁反面、第四十頁）、「因為他（告訴人）帶不是公司的人來，我認沒有必要跟他們說真話，所以就隨便講講…」（本院更㈤卷第三十頁）、「…確實有開會…是我將全部的股本賣掉了之後，他才問我的，我當時經營工廠，也很忙，所以隨便應付一下…」（本院更㈥卷第一九四頁），而其等於本案所證復與其他事證相符，自不得徒憑告訴人所提上開錄音譯文，即認該日並未召開股東會。另證人辛○稱係口頭受託出席，及庚○○沒先離開部分，因楊鑾仔及楊月霞等人係書面委託辛○出席，有委託書影本在卷可參（本院更㈤卷二第十六頁、第十七頁），及如上所述庚○○確實先離開，難認證人辛○此部分所述與事實相符，惟證人辛○年已八十有餘，且無法親至本院，而以遠距訊問方式接受交互詰問，有本院更㈤審審判筆錄在卷可參（本院更㈤卷一第一○四頁至第一一一頁），並其陳述距案發已十四年有餘，衡諸人之記憶及年老體衰情形，堪認證人辛○所陳，雖有部分與事實不符，惟難認全屬虛構，何況，其餘部分，尚與上開證人所述相同，因此，不能以證人辛○部分陳述不可採，即推翻其餘說辭。準此觀之，告訴人於轉讓其股份前既已參加討論股權轉讓事宜，並親筆書寫結算原則於前揭便條紙上，於會算分配款完畢後，並親筆立下股權讓渡同意書，自難謂被告等有施用詐術之行為，亦難認告訴人有陷於錯誤出讓股權之情事。而該日確有召開股東臨時會，並討論出售公司資產及經營權之事宜，已詳如前述，戊○○以記錄名義具名，嗣後由丁○○重謄七十九年九月二日股東臨時會議紀錄，自無不實。且觀諸上開證人所言，該會議紀錄是事後補簽名，致有未載代理人出席，反簽親自出席之疏誤，惟不影響開會之真正。再觀諸該會議紀錄內容，未將告訴人所持有之股份數未被計入出席股份總數，亦未被列告訴人為出席人員，縱使告訴人主觀上認其未參與該股東臨時會，亦不影響該會議紀錄之真實性。
㈤按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。查九十年十一月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」（修正後規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」），可見於九十年十一月十二日前公司登記之主管機關，對於公司之解散登記事項，有無違反法令有一定之審查權限，並非僅依公司之申請即為一定之登載，自無成立刑法第二百十四條罪之可言。本件承辦上大等二公司解散登記之臺灣省政府建設廳承辦公務員依斯時公司法規定，對上開七十九年十二月五日股東臨時會決議錄、解散公司登記申請書等文書既有實質審核之權限，依上說明，自難認被告二人觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。
㈥綜上所述，被告乙○○、甲○○二人尚無起訴意旨所指此部
分偽造文書及詐欺犯行，此外復查無其他積極證據足認被告乙○○、甲○○有何此部分犯行，自屬不能證明此部分犯罪，惟起訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪判決之諭知。
伍、原審關於被告乙○○、甲○○二人背信罪部分，認其二人事證明確，予以論罪科刑，就偽造文書及詐欺部分不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠被告二人自七十八年四月間起至七十九年九月間止，先後將甲上公司資金貸予甲○○計四百九十六萬零六百元；自七十九年二月間起至七十九年六月間止，先後將大上公司資金貸予甲○○計四十萬七千元。原判決認定被告二人於七十九年七月間挪用甲上、大上公司資金四百五十六萬零六百元及四十萬七千元二次予被告甲○○，與本院上開認定不合，尚有違誤。㈡公司法第十五條有關公司負責人違反將公司資金貸與股東或任何他人之刑罰規定，已於九十年十一十二日修正廢止。原審不及審酌，認被告乙○○、甲○○將大上公司、甲上公司資金，以「內部往來」名義，無息貸與被告甲○○週轉使用之行為，係出於一行為，而犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪及修正前公司法第十五條第三項之罪，從一重之背信罪處斷，尚有未洽。㈢中華民國八十年罪犯減刑條例於八十年一月一日施行，中華民國九十六年罪犯減刑條例亦於九十六年七月十六日施行，本件被告乙○○、甲○○二人犯背信罪行為時間為七十八年四月至七十九年九月間止，均係在七十九年十月三十一日之前犯罪，原審對被告乙○○、甲○○所宣告之刑，不及依前揭減刑條例減刑，亦有未洽。㈣被告乙○○、甲○○有如事實欄三所示之犯行，原審未察，誤為無罪，容有不當。檢察官循告訴人聲請提起上訴，認①被告二人將甲上公司資金貸予大上公司、榮勝公司、辛○，亦涉背信犯嫌；②原判決對於背信部分量刑輕縱；③如前述不另為無罪諭知之部分，應成立犯罪，固均無理由，惟對被告二人係長期多次將大上等二公司資金貸予被告甲○○，原決判僅認定被告二人於七十九年七月間二次挪用公司金錢，及就製作不實內容之七十九年十二月五日臨時股東會決議錄、偽造告訴人之解散公司登記申請書等文書部分應成立犯罪，指摘原判決不當，為有理由；被告乙○○、甲○○二人提起上訴，否認犯罪，並無理由。原判決關於被告乙○○、甲○○二人部分既有可議，自屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○、甲○○忽視公司法保障股東權益，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪次數，及因圖一時方便，以前揭不法手法辦理公司解散事宜，影響政府相關機關對於公司資料管理之正確性及告訴人之權益等一切情狀，均量處被告乙○○、甲○○有期徒刑六月（背信部分）及有期徒刑五月（行使偽造私文書部分）。又被告乙○○、甲○○所犯背信罪部分，係在七十九年十月三十一日之前犯罪，依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類第三目、第四條第二項、第八條之規定，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，就被告乙○○、甲○○二人之背信罪宣告刑分別減為有期徒刑三月，再減為有期徒刑一月又十五日。另被告乙○○、甲○○所犯行使偽造私文書罪部分，係在七十九年十月三十一日以後、九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，依法均減刑為有期徒刑二月又十五日。並均定應執行刑為有期徒刑三月。被告乙○○、甲○○行為時刑法第四十一條規定，犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。行為後同法條於九十年一月十日修正公布為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例，於八十年五月六日更名為罰金罰鍰提高標準條例，條文均未變更，同條例第二條嗣於八十二年二月五日修正公布施行，易科罰金數額提高，由「十倍折算一日」修正為「一百倍折算一日」，易科罰金折算標準，以銀元十元、二十元或三十元折算一日，修正為以一百元、二百元或三百元折算一日，經折算為新台幣後，分別為以新台幣三十元、六十元或九十元折算一日及以三百元、六百元或九百元折算一日。而九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條、八十年五月六日公布施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，較有利於被告乙○○、甲○○，則應依刑法第二條第一項但書，適用九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項前段、八十年五月六日公布施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。附表所示文書上經偽造之「黃錫文」署押（簽名），不問屬於犯人與否，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、第五十五條、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第三百四十二條第一項、第二百十九條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款，九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，八十年五月六日公布施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第四條、第七條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元中 華 民 國 98 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第219條（沒收之特例）偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────────────────────┬───────┐│編號│文 書 名 稱 │沒收之物 │├──┼────────────────────┼───────┤│一 │大上加油站股份有限公司（解散）登記申請書│偽造「黃錫文」││ │（七十九年十二月六日） │署押一枚 │├──┼────────────────────┼───────┤│二 │甲上加油站股份有限公司（解散）登記申請書│偽造「黃錫文」││ │（七十九年十二月六日） │署押一枚 │└──┴────────────────────┴───────┘