臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(七)字第196號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林秋萍 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 高進發 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉仲寧 律師
徐玉蘭 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院83年度訴字第2118號，中華民國84年 2月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第 13084、13293、16113號），提起上訴，經判決後，由最高法院第 7次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○、甲○○，均免訴。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○原為國營中國農民銀行世貿分行（簡稱世貿分行）經理，被告丙○○、甲○○分別為該分行之授信課長代理襄理、放款業務經辦人，以上 3人均係依據法令從事公務之人員，共同被告江厚光（業經判決無罪確定）係佛根投資顧問股份有限公司（簡稱佛根公司）董事長。
民國（下同）79年 6月至12月間，江厚光基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先向光裕建設企業股份有限公司（簡稱光裕公司）及華勤建設股份有限公司（簡稱華勤公司）洽購坐落桃園縣楊梅鎮如附表一所示門牌號碼之「華國梅花村」（後改稱「大台北世外桃源」）房屋共95戶，每戶價格新台幣（下同）45萬元至260萬元不等，總價款約計1億 200餘萬元，惟江厚光自有資金僅 300萬元，其乃向中華民國退伍軍人協會（簡稱退協會）有關人員接洽，以所購買之房屋轉售給退伍軍人為由，成立「中華民國退伍軍人協會住宅興建委員會」（簡稱住委會），由退伍軍人協會理事長蕭而光任主任委員，江厚光及該協會公關室主任章國傑擔任副主任委員，佛根公司之總經理楊禮綱任常務委員兼執行長，假借該協會名義具函請世貿分行貸款予該協會會員（即退伍軍人）購置房屋，江厚光為圖詐取更高額之貸款，復以自己、楊禮綱之妻程賽南及余志傑為出賣人，以其女婿彭國安、楊禮綱之子楊中庸、章國傑及其家人、佛根公司之員工等共20餘人，虛偽成立房屋買賣契約，將買賣價格訂為較其實際向建設公司買受之金額高約 1倍餘，並以其原在中國農民銀行任職副理退休，而與被告乙○○因同事舊識之關係，進而與其勾結圖謀獲取超額之貸款；另為取信華勤公司，並偕同華勤公司負責人張達夫同往世貿分行與被告乙○○洽談貸款事宜，乃被告乙○○、丙○○、甲○○均對於其主管或監督之授信放款事務，明知江厚光實係其個人貸款，因貸款金額已超過中國農民銀行所定分行經理放款授權每戶累計核貸最高限額3,000萬元，無擔保放款限額1,000萬元之限制，而以人頭分散貸款金額使每戶申請貸款均不超過 1,000萬元，以符合被告乙○○被授權範圍之假象，且所提出貸款資料不動產買賣契約書不實，房屋產權仍屬光裕及華勤公司所有，買賣契約之出賣人及買受人均尚未取得所有權，買賣價格亦較建設公司出售之價格高出1倍餘，竟由被告乙○○授意被告涂、郭2人，基於與江厚光共同圖利之概括犯意，不為實際勘查、估價擔保之房地及放款徵信作業，先後於貸款名義人尚未登記取得房地所有權及設定抵押權予銀行前，即逕以江厚光所提之不實賣賣契約為依據，超額核貸並撥付貸款入江厚光預先開立之個人帳戶（共22筆，每筆貸款金額及日期詳如附表一），總計貸款額高達1億8,600餘萬元，連續直接圖利予江厚光，事後江厚光除將貸得款部分付給建設公司房價外，其餘均已提領他用或在大陸購置不動產，並僅於最初償還銀行部分之本息，自80年 1月間起即滯繳本息，共計向中國農民銀行詐得1億2,000餘萬元未還，因認被告乙○○、丙○○、甲○○等3人共同涉犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第 3款之圖利罪嫌。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前4條（指第159條之1至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告乙○○、丙○○、甲○○等三人及其等之辯護人、檢察官於本院審判期日中均不爭執證據能力（見本院99年1月19日審判筆錄第2頁至第33頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之過程、內容、功能等情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，綜合判斷認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
參、被告等3人被訴涉犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第 3款之圖利罪部分：
一、按「行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項從輕原則予以比較適用者，以新舊法均有處罰之規定時，始有其適用。倘被告之行為，在行為時法律有處罰明文，但在裁判時已無刑罰規定時，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決，不發生依刑法第2條第1項為比較，再以行為不罰為由，判決無罪之問題。」（詳最高法院95年度台非字第 175號判決意旨）；又按「犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。原判決既認上訴人行為後，貪污治罪條例關於處罰圖利未遂罪之規定業經刪除，則應係犯罪後之法律已廢止其刑罰，而屬『免訴』之問題，乃原判決竟為不另諭知『無罪』之說明，亦有判決適用法則不當之違誤。」（詳最高法院96年度台上字第3817號判決意旨）。經查：
㈠刑法第10條第2項所稱之公務員，94年2月 2日修正前係規定
：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，94年2 月2日修正（95年7月 1日施行）為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第 2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦於95年
5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。被告等三人行為後，公務員之定義已有變更，必因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論以貪污治罪條例所定之罪。
㈡揆諸刑法第10條第2項之修正理由稱：「一、本條第2項有關
公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第 8號、第73號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。二、公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。三、第 1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。四、如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第 1款後段併規定之。此類之公務員，例如：依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。五、至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」。要言之，現所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年 6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。
㈢被告乙○○、丙○○、甲○○等三人所任職之中國農民銀行
世貿分行，於本件案發期間雖原屬公營事業機構，惟該公司所經營之授信業務，係屬以服務換取報酬之商業行為，與一般民營機構之營利行為並無不同；而擔任中國農民銀行世貿分行經理、襄理、放款授信業務承辦員之被告乙○○、丙○○、甲○○等三人，分別主管、經辦授信等業務，並非執行政府公務，非關國家權力實質運作，乃係單純私法上之經濟行為，依前述修正後刑法關於公務員概念之規定，被告乙○○、丙○○、甲○○等三人所從事之上開業務既非公權力之行使，則被告並不具有刑法所稱之公務員身份，自亦非屬貪污治罪條例第6條第1項第 3款所規範之犯罪主體，而無從以該罪相繩。
二、再刑法關於公務員定義之修正，其目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權之減縮。是如所犯係以公務員為成立要件之罪，因刑罰權限縮之結果致已非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，且裁判時之法律既已無處罰規定，即不生新舊法之比較問題，而屬刑事訴訟法第302條第4款規定：「犯罪後法律已廢止其刑罰」之情形，應諭知免訴之判決。是被告乙○○、丙○○、甲○○等 3人就所從事放款業務之處理，已非屬修正後刑法規定之公務員，故被告乙○○、丙○○、甲○○等 3人被訴涉犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之公務員圖利罪嫌部分，於本院裁判時既已無處罰明文，依前開說明，應屬犯罪後已廢止刑罰之情形。從而，應依刑事訴訟法第 302條第4款之規定，諭知免訴之判決〈至被告等3人之行為，是否構成刑法第342條背信罪，詳后所述〉。
肆、被告等3人之行為是否構成刑法第342條背信罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（詳最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（詳最高法院
30 年上字第816號判例參照）；而所謂積極證據足以為不利被告事實之認定，根據最高法院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
二、次按刑法第 342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意；且背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，最高法院分別著有26年上字第1246號及53年台上字第2429號判例可資參照，是背信罪之構成，行為人除客觀上有違背任務之行為外，主觀上亦須有圖取不法利益或圖加不法損害之意思，始足當之。
三、本件起訴意旨以被告 3人涉有上開罪嫌，無非係以⑴申貸人提出之買賣契約係虛偽的；⑵申貸時借款人非所有權人；⑶部分款項先以信用貸款核撥；⑷本件貸款案件造成銀行損失為主要論據。惟訊據被告乙○○、丙○○、甲○○等 3人均堅決否認上開犯行，被告乙○○辯稱：一切按銀行規定辦理，鈞院前次審理時委請估價師用還原法估價，也證明沒有高估，既然沒有高估，不可能超貸，無違背職務，沒有圖利及背信等語；被告丙○○辯稱：我是授信課長代理襄理，屬於第二線的承辦人員，按銀行規定辦理，未指示經辦人員怎麼辦，依規定我不用去看現場，但還是陪同承辦人員去現場，當次乙○○也去，有查訪附近房價及比照當時房地產雜誌價格，沒有圖利及無背信等語；被告甲○○辯稱：依銀行規定辦理，無圖利及背信，無從認定買賣契約不實，到現場看過，採用當地很多估價報告，沒有估價不實，當初是因買賣契約價格低於市價，才採用買賣契約估價，依照7到8折來作放貸，有參考市場價格，合乎銀行規定，估價本身對銀行沒有損失，損失是因為事後房屋大批低售造成等語。
四、本院查：
（一）佛根公司於79年 3月16日發函予退協會，建議籌組住委會，而住委會主任委員為蕭而光，副主任委員為章國傑及江厚光，常務委員兼執行長為楊禮綱等情，此有佛根公司79年3月16日 (79)佛建字第015號函及簽呈在卷可憑（見13293號偵查卷第64、65頁）。而附表二所示之房屋95戶，由江厚光等人以附表二所示金額購得（出賣人、購買金額及日期均詳如附表二所示「起訴書所登載之附表一部分資料錯誤，詳如附表三(Ａ)之說明」）。
（二）江厚光等人為順利取得貸款，先利用退協會名義致函世貿分行：請同意貸款予該協會會員，以協助購買房屋安定退伍袍澤（見本院上訴卷第 175頁、更一卷第287頁、288頁）；復虛偽成立房屋買賣契約，於79年7、8月間以該內容不實之買賣契約書，以人頭向世貿分行申請貸款，總計核貸 1億8620萬元（共貸放22筆，每筆貸款金額、日期暨虛偽買賣契約買受人、出賣人均詳如附表二所示），實撥金額為1億7480萬元（見更二卷(二)世貿分行88年8月 2日農貿授字第 108號函）等事實，業據證人楊美玉、程賽南、余志傑、陳真珠、王怡堯、簡萬士、程貞勇、傅英等人於偵查時及原審調查時證述屬實；其中⑴證人楊美玉於83年
7 月18日偵查中證稱：父為楊禮綱，沒有買房子，在佛根公司任雜務，買賣契約上之印章是我把印章交給江厚光蓋的等語（見同上偵查卷第39頁），於83年11月14日原審調查時證稱：貸款申請書非我提出，但上面楊美玉之簽名是我字跡，江厚光曾要我去世貿分行寫過一些資料，未向我們講明要貸款，印鑑證明我去辦的等語（見原審卷第 182至186頁）；⑵證人程賽南於83年7月18日偵查時證稱：沒有買楊梅『華國梅花村』，印章是我的，有交印章給江厚光等語（見同上偵查卷第38頁）；⑶證人余志傑於83年 7月18日偵查時證稱：余惠國不知情，與江厚光為多年朋友，江厚光說他要買房子，用一人名義無法買受，向我借名義，我交余惠國身分證影本、印鑑證明及去銀行對保，並沒有真貸款或買房子等語（見同上偵查卷第40頁背面），並於83年11月14日原審調查時證稱：授信案文件上之簽章是以我兒子名義申請的，余惠國部分均是我帶他去辦的，江厚光有講要借名義，當初所簽文件上，有金額在上面，對保時銀行人員與我接觸等語（見原審卷第184頁至186頁）；⑷證人陳真珠於83年 7月18日偵查時證稱：沒有買房子，沒有貸款，是交資料給江厚光，去銀行對保，當時不知是對保，只是蓋章簽名等語（見同上偵查卷第41頁背面），嗣於83年11月14日原審調查時證稱：授信案文件上印章是我的，有帶章碩麟、章嘉琇去農銀沒錯，當場江厚光拿了一堆文件要我們填，並簽章，印章交給江去蓋的等語（見原審卷第184至186頁）；⑸證人王怡堯於83年 7月18日偵查時證稱：江厚光與我父為好友，江來借名義買房子，交身分證影本及印章給他，去銀行簽名蓋章等語（見同上偵查卷第41頁）；⑹證人簡萬士於83年 7月18日偵查時證稱：沒有買本件房子或貸款，彭國安介紹去退協會上班，去時發現與佛根公司同辦公室，設有住委會籌備處，實際勞保為佛根公司，一上班即要身分證影本及印章，又說要申請印鑑證明及去銀行，行員拿表格給要我簽名蓋章，不知是對保貸款，是江厚光叫我們這麼做等語（見同上偵查卷第41頁）；⑺證人程貞勇於83年 7月18日偵查時證稱：沒有買房子及貸款，在佛根公司任工友，江有要身分證影本及印章等語（見同上偵查卷第41頁反面）；⑻證人傅英於83年 7月18日偵查時證稱：沒有買房子及貸款等語（見同上偵查卷第3頁背面至第8頁），並提出承諾書一紙為證；而依據江厚光出具給傅英之承諾書，其內明載：「借用台端名字購入房屋四戶（編號三五、四二、四三、四四號）並向銀行貸款玖佰貳拾萬元，應付之一切利息及一切費用均由本人負責支付與台端無涉；本案本人亦未付分文權利金與台端；至嗣後如發現因本案購屋與貸款使台端遭受損失時，本人均負責賠償，恐口說無憑特立此承諾書為證」等語（詳同上偵查卷第62頁）。綜上，由證人楊美玉、程賽南、余志傑、陳真珠、王怡堯、簡萬士、程貞勇、傅英等人之上開證詞，可見渠等並未實際購屋，惟均有至銀行辦理貸款手續等情。
（三）被告乙○○原為世貿分行經理，被告丙○○、甲○○分別為該分行之授信課長代理襄理、放款業務經辦人，業據被告等人坦承在卷；是世貿分行分別貸予如附表二借款人，均為乙○○、丙○○及甲○○等三人所主管或監督之事務無訛。按本件世貿分行分別貸予如附表二借款人，是否涉及不法，所應審究者，亦即本案爭點：⑴被告等三人是否明知借款人所提出之買賣契約係虛偽不實；⑵部分款項先以信用貸款核撥是否合法；⑶被告等三人是否有故意高估擔保品價值，而超額貸款等情事。經查：
１、證人即華勤公司董事長張達夫於83年 7月15日在臺北市調查處調查時證稱：華勤公司在79年間曾出售兩批房屋（含土地）予退協會江厚光及其指定之人，第一批25戶華國梅花村在79年初即售出，第二批48戶在79年5、6月間與江厚光、楊禮綱等人洽談銷售事宜，以 7,100萬元銷售，因金額不小，而退協會及其會員一般收入不高，為確保並求證這批買賣交易可行性，江厚光在華勤公司要求下與我共同拜訪世貿分行經理乙○○兩次，第一次去求證瞭解貸款事情，當時乙○○明確表示該分行願承作，華勤公司才決定將這批房屋售予退伍軍人協會江厚光等人；第二次於79年5月25日前往世貿分行開立帳戶（帳號00000000000號），以備貸款核撥時轉帳收取售屋款之用，開完戶禮貌性地拜會乙○○，只有寒喧；不知江厚光另製作無實際交易行為之買賣契約書，持向世貿分行貸款；華勤公司只要有人能繳足價款就賣，江厚光等人提出十餘位人名及資料，華勤公司即依江厚光的要求將前述48間房屋分別過戶至這些人名下，並不過問這些人彼此間的關係等語（見同上偵查卷第59頁背面至第61頁）；按銀行放款實務，係商業行為，有些客戶係由銀行人員拉進來，有些客戶係自己主動找上門；惟不論銀行人員主動或客戶主動，透過與銀行熟識之人代為介紹承作，所在多有；本件江厚光偕同張達夫共同拜訪以前舊識乙○○談放款業務，衡之常情，並不違背；而銀行放款有一定流程，乙○○雖表示願承作附表二不動產放款，銀行承辦人員仍須依銀行相關規定核貸，是尚難以乙○○事先表示願承作，即遽認被告乙○○明知江厚光等人所提出買賣契約不實；況張達夫與江厚光共同拜訪乙○○時，尚未簽立買賣契約，被告乙○○亦無從知悉買賣契約內容。另被告甲○○、丙○○二人既未與張達夫與江厚光等人洽談，且退協會屬性形式上觀之係軍方附屬機構，江厚光等人利用退協會名義致函世貿分行請託為會員辦理購屋貸款，被告甲○○、丙○○二人亦無從懷疑系爭買賣契約虛偽；且由前揭證人楊美玉、簡萬士、程員勇、傅英等人之證詞，可知借款人等均親自前來農民銀行對保並簽定貸款約定書及辦理抵押貸款手續，被告甲○○、丙○○二人更無從懷疑系爭買賣契約不實。又於銀行實務上，產權在借款申請階段是否為借款人所有並非所問，就房屋貸款之借款人亦常有非房屋所有權人之情形；另對於提供房地為抵押之貸款案件，除核對借款人之身分證明文件，並審查土地所有權狀、建物所有權狀及該次移轉之買賣合約外，並無審查出賣人前手買賣資料及買賣價格之義務，此有世貿分行86年3月26日(86)農貿授字第073號、87年11月 9日(87)農貿字第202號函在卷可稽（見本院更一審卷(一)第189頁及更二審卷(一)第119至121頁）；且參諸農民銀行放款規定，並未限制買賣契約之出賣人及買受人尚未取得所有權時不得貸款，是本件申辦貸款之際，買賣契約之出賣人及買受人雖均未取得所有權，然事後借款人均已取得房地所有權，並辦妥抵押權登記，則銀行之債權已獲擔保。因此縱事後查證系爭買賣契約虛偽，惟乙○○、丙○○及甲○○等人既未參與偽造，對系爭買賣契約虛偽又不知情，是尚難遽認被告等三人主觀上有圖取不法利益或圖加損害農民銀行之意思。
２、如附表二所示17筆貸款，於尚未辦妥抵押權設定予農民銀行前，即先行撥付部分貸款金額，係經理乙○○以每筆1,
000 萬元之信用放款額度權限內先行核貸，就此被告等於放款審核之擬辦欄特別簽註「為配合購屋需求，擬在未設定前先行撥款」，且另行製作徵信報告，此有貸款申請書及徵信報告等影本乙份在卷足憑（見本院更三審卷(三) (四) 、本院卷三，附件九），並經過農民銀行世貿分行「放款協調小組」開會通過，尚無違反農民銀行之放款作業程序。況在未設定抵押先行撥款前，被告乙○○為確保農民銀行債權，甚且要求華勤公司於79年8月2日書立承諾書，載明「承諾79年8月 2日收到2,300萬元，存入本公司在世貿分行帳戶內，本公司承諾依據本預約書『各作業程序』第 1條規定，在成交房屋未過戶完成設定農民銀行為第一順位前，不動用該筆款項」等語 （見原審卷第127頁）；另證人即華勤公司業務經理鄭添德於原審亦證稱：「有約定貸款設定完成後，撥款才能動用」等語（見原審卷83年 9月30日訊問筆錄，第90頁至91頁）。綜上，可知經理乙○○係於每筆1,000 萬元之核貸權限內辦理無擔保貸款，且要華勤公司配合出具承諾書，允諾於過戶完成設定抵押權予農民銀行前不動用該筆款項，且嗣後亦全部完成抵押權設定登記以擔保借款債權，是此部分未設定抵押先行撥款之行為，尚難認定被告等人有何故意違背授信審查義務之行為以損害農民銀行之利益。至申貸人填寫撥貸申請書，請求農民銀行於核貸金額內撥貸款項，逕轉入江厚光之帳戶及本件部分貸款人先辦理無擔保貸款部分，要以一般放款科目項下登帳或以擔保放款科目項下登帳，僅為銀行內部作業程序及會計登帳方式，並不影響銀行權益，縱有違反，非涉國家刑罰權之處罰範圍。
３、系爭抵押不動產，承辦人有無實際前往現場鑑價，有無高估不動產之價值：
⑴被告甲○○負責承辦附表二編號1至9所示房屋貸款之授信
及估價，其一再陳稱：「有現場訪價，房屋有裝修是有價值的，探訪當時市價每坪12萬多元，買賣契約每坪是7到9萬元，以5至7萬元估算，低於市價，認對銀行有利，才以買賣契約辦理。當時乙○○、丙○○、我、司機、江厚光、楊禮綱都去現場看，房子確實裝修很漂亮，還有按摩浴缸，我們現場看時，房屋裝修中，已快完成，認房價合理，已確實估價」等語（見本院卷一98年 8月26日準備程序筆錄第8頁、本院卷四99年1月19日審判程序筆錄第38頁）；而證人即農民銀行職員張仲禹證稱：「經辦人員確有查訪不動產價格」等語（見本院上訴審卷(一)第253頁至255頁）；另證人即農民銀行世貿分行之司機杜俊英亦證稱：「有載他們去現場看房子估價，估價時我大概都會載放款承辦人員去現場，有時襄理、經理也去，有載過甲○○他們到楊梅那個地點」等語（見本院更四審卷第210頁至221頁）；再參諸證人涂秀金即本件貸款經辦人亦證稱：「本件去現場看過房子，也向太平洋房屋詢問行情，我認貸款價值合理，有那麼高價值，實際貸款人不等於房屋所有人，只要債權能夠確保即可」等語（見本院上訴卷(一)第214頁正面、第215頁正面及更二審卷(二)第62頁背面）；綜上，足見被告甲○○等人於放款前，確有親至現場訪查，已實地查證當地同時、同區、同型之房屋行情價格，確認市價與申貸當事人所提供之房屋售價均為相當；再者買賣價格是否真實，係以參考坊間不動產報章雜誌及相同地段或鄰近土地之市場行情，並配合實地查訪予以綜合研判，此有農銀世貿分行86年3月26日(86)農貿(授)字第073號函說明附卷可稽（見本院更一審卷(一)第 238頁、本院卷三，上證17）；另據被告甲○○等所提出用以參考之「大台北租售報導」、「廿一世紀中古房屋市場」、「太平洋房屋公司陽光山林房屋售價」、「衛明不動產市場週報」（見本院更五審卷(二)第280頁至283頁）等雜誌之二手屋成交價格，本件貸款擔保品房屋同一社區內之房價，每坪介於 6萬元至19.5萬元間不等，亦高於申貸當時系爭買賣契約每坪介於6萬元至9.6萬元間之房價，足見被告甲○○等並非僅以買賣契約價格作為估價之唯一依據，乃有實地查訪並客觀參考不動產報導雜誌之市場行情；且依中國農民銀行總管理處80年10月24日(80)農務字第3525號函之說明，核貸額最高以該房地時價總價八成為限（見本院更五審卷(一)第67頁至68頁、本院卷三，上證35），則被告甲○○以放款時買賣成交價之七成至八成作為核定放款價（見本院更三審卷(三)第 156頁），並無違反農銀之放款規定；至被告甲○○所製作擔保品估價表所載之估價方式雖均為「本案買賣價為ＸＸＸＸ萬元之百分之七十Ｘ為核定放款價」（見本院更三審卷(三)第 156頁），而擔保品估價表上載有「按①②公告地價③加□成現值④最近一年時價扣除增值稅後每平方公尺單價欄」均為空白，而擔保品估價表中「Ａ地價狀況：現在公告現值、移轉取得公告地價、按加成現值、鑑價、最近一年之買賣拍賣或標售時價，Ｂ增值稅計算等欄」亦均係空白，然被告甲○○所承作案件已親至現場訪查，並參考不動產相關雜誌所報導之市場行情，已如前述，已足證被告甲○○等並非僅以買賣契約價格作為估價之唯一依據，是縱上揭擔保品估價表欄位為空白，尚不能以此遽指其未為確實估價。
⑵另系爭房屋中，部分已轉售他人之30戶（詳如附表三Ｂ所
示）已獲清償完畢，就各該轉售之買賣契約觀之，其轉售價格顯高於當初向光裕公司及華勤公司所購入之價格，亦高於被告等當初所核貸之金額，有各該買賣契約書影本附卷可稽（見外放之各該買賣契約書影本，原審卷(二)第91、97、10 3頁，本院更二審卷(二)第251頁至275頁、本院卷三附表一）；又系爭房屋部分已轉售他人者，買受人即轉向華僑商業銀行、合作金庫等其他銀行貸款，其貸款金額更高於農民銀行當時所核貸之金額，有各該買賣契約書、他項權利證書、建築改良物登記等影本附卷可稽（見外放之各該買賣契約書影本、本院更二審卷(二)第216 頁至250頁、本院卷三附表二、三，上證60-65），足證被告甲○○等並未高估系爭抵押不動產之價值。且參酌其他銀行於79年至82年間，於同時期就華國梅花村社區同坪數型式之房屋所核貸28戶房屋之金額，並未低於本案被告甲○○等所核貸之金額，有華國梅花村社區其他銀行與本案貸款情形對照表乙份在卷足憑（見本院更二審卷(一)第179 頁至 215頁、本院卷二，附件三），顯見被告甲○○等確有實際鑑價，並未高估房價。至華勤公司所出售予退協會之房價較被告等核貸之金額為低等情，據被告江厚光所稱：退協會向建商購買之房屋係屬完工多年而無居住使用，買入後曾花費鉅額資金修繕，故賣與各退伍軍人之價格高出先前買入之價格，本屬合理，世貿分行並未高估房價等語（見本院更四審卷(二)第410頁至412頁），並提出整修工程款一千三百零三萬三佰四十元（見證物清冊編號二六之三）為證；另證人即光裕公司代書黃振國復證稱：因為光裕公司發生財務危機，有41戶只有結構體完成，裡面沒有門窗、磁磚，因已取得完工證明，可以辦產權，就便宜賣掉，是直接賣給江厚光，並同意他們整修等語（見本院更三審卷(一)第113至115頁），並有江厚光所提出之光裕公司出售結構體之房屋及裝修後之照片在卷可稽（見本院更二審卷(二)第40至41頁）；因華勤公司及光裕公司出售之房屋，業經江厚光等人裝修，其價值當然高於原出售價格；就如同市場上，甚多以相對低價買入中古屋，加以裝修，再以相對高價出售一樣；因華勤公司及光裕公司出售之房屋，業經裝修，其價值相對提高，故被告等人未發現申貸人所提出之買賣契約虛偽不實，亦合於常理。
⑶根據合作金庫調查研究室於民國83年10月編印之「產業經
濟」所刊載「台灣建築投資業之現況與基望」文章內容，指出台灣臺灣房地產業之發展於71年至80年間為「飆漲期」，房價相對為高，於81年至83年間為「停滯期」，房價相對為低（見本院更五審卷 (二)第252頁至254 頁、本院卷三，上證67），而房地產業自79年後景氣持續低迷，依財團法人金融人員訓練中心產業展望研討會─建築業，87年4月27日印發之教材第2頁研討會資料「房地產市場在歷經76年至78年 3年的狂飆期後，自79年起便告逐漸走下坡，而最近則在連串經濟性與非經濟因素籠罩下，房地產景氣已持續低迷一段時間... 即使房價早已普遍下挫，自住者仍考慮再三，而投資者更是裹足不前，因此整體買氣普遍不佳，銷售率也無法達到預期的目標」，此亦有農民銀行世貿分行87年11月9日 (87) 農貿字第202號函之說明附卷可稽（見本院更二審卷 (一) 第119頁至第130頁、本院卷三，上證33）；是本案於79年間核放貸款後，就部分已轉售他人之30戶（詳如附表三Ｂ所示）均已獲清償完畢，且轉售價格顯高於被告等當初所核貸之金額，至其餘65戶房屋，或因79年後房地產市場持續走下坡，景氣低迷買氣不佳而不及出售，加以江厚光已無力繳款而遲延繳息，嗣經農民銀行世貿分行聲請法院強制執行拍賣受償，而產生呆帳損失，此有世貿分行檢附之呆帳催收款狀況表附卷可證（見本院更二審卷(二)第179、180頁），就世貿分行此部分呆帳損失，並非在於擔保品之價額不足，而係在於房地產市場下跌以及法院大批拍賣，方導致無法全額受償，自難認係因被告甲○○等高估房價、超額核貸所致。再者，有關本案核貸桃園市楊梅鎮95戶房地，經全國不動產估價師事務所及廣福不動產估價師事務所分別依比例原則選擇 4戶（貸款名義人分別為：附表二編號12余惠國、編號18陳真珠、編號17程貞勇、編號15章碩麟）為估價鑑定，就附表二編號12貸款名義人余惠國部分，證人即不動產估價師張子亮於本院更六審結證稱：「鑑定出來桃園縣○○鎮○○路 ○○○巷○○弄○○號房地於民國79年10月間之價格為新台幣468萬3千元整，是依據比較法及成本法估價。係參考透明房訊及法院拍賣資料。依照法院拍賣資料，去做日期、情況、個別調整去算出。依其專業可以去鑑定79年的房地價格，透過日期調整可以做到，依照太平洋房屋企研所做的台灣歷年房價走勢圖去做調整」等語（見本院更六審卷(二)第105頁正反面，97年3月26日審判程序筆錄），依其製作之不動產產估價報告書內容，貸款名義人余惠國之其中一戶透天二層建物及土地估算出其79年10月之正常價格為468萬3千元，乘以4為18,732,000元，以之打8折計算為14,985,600元，核與附表二所示本案貸款金額為 990萬元，並非不合理之超額貸款；就附表二編號18貸款名義人陳真珠、編號17貸款名義人程貞勇、編號15貸款名義人章碩麟部分，證人即不動產估價師黃國保於本院更六審結證稱：「於本案受託就桃園縣○○鎮○○路 ○○○○○號、裕成路158巷2弄49-2號、光裕南街2巷1弄33號勘估其79年至80年間之價格，會用三種方式估價，分別為比較法、收益法、成本法。比較法是從市場交易價格的角度來看，收益法是從租金或使用收益來看。成本法是從土地建物的成本來看。我們採取比較法，從估價的目的及資料收集的可信度，以目前所有外資或台灣本地銀行的估價，都是用比較法從事估價，所以本案採用比較法。資料可信度比較法有明確的資料可以參考，從四個面向來看，從同一地區同一類型其他銀行的貸款，可以從地政事務所調出當時每一筆貸款的情況，例外從法院拍賣的角度來看，也都有明確的資料可查。從成交角度看，可從仲介同業公會的資料可看出當時該地區成交的價額。可從代售的價格看出當時的價格。總上所知，採取比較法的原因。依據不動產估價技術規則選出，選擇比較案例的標準是在同一個供需圈。盡量選擇產品類型、地點接近的。會去當時在桃園的仲介公司及仲介同業公會發行該地區的成交狀況，比較兩者的數據。把當時不動產價格景氣呈現出來。其餘詳參報告書內容。78年底是景氣的高峰。83年是景氣開始下滑，85年是谷底。以經驗法拍屋的價格與市價差距，隨著標的的位置、景氣都有關。位置景氣好時，會接近市價。反之，會差市價很多。差距有時會達三%至四十%。79年 9月、10月估估價的價格，用不同銀行所做的貸款，及法拍、成交、待售資料去比較出來的。民國79年的不動產價格，只要依據當時的相關不動產資料，就可以評估當時的價格。透過比較法價格日期的調整，可以找出當時相近的價格」等語（見本院更六審卷(二)第103頁反面至第105頁，97年 3月26日審判程序筆錄），依其估價報告書之結論，編號18貸款名義人陳真珠六戶其中之一戶於79年至80年間之市場合理價格為1,912,187元，以該價格乘以6為11,473,122元，以之打8折計算為9,178,497元，核與附表二所示本案貸款金額為 900萬元，並非不合理之超額貸款，至於編號17貸款名義人程貞勇、編號15貸款名義人章碩麟，分別所購每戶市場合理價格分別為1,882,306元、2,861,471元，經過計算亦同，均非屬不合理之超額貸款款；以上有全國及廣福不動產估價師事務所估價報告書節本各乙份在卷足憑（見本院更六審卷(二)第19頁至50頁頁、本院卷卷三，附件十二），是以，上開經鑑定之合理房價均高於被告甲○○等當時所核貸之金額，本件並非不合理之超額貸款。
（四）按銀行係從事「風險經營」之行業，其經營特色為在風險承擔的限制情況下，尋求最適之報酬。惟在經濟活動中，工商企業或有因客觀環境改變無法適應或投資失當營運不善，以致陷於財務危機，走向倒閉厄運；故「承擔風險」為銀行經營所不能避免；除非沒有放款，否則不可能沒有呆帳。是銀行從事授信貸放款業務之相關人員，於執行業務之過程中，就借款人提供擔保品之價值多寡、授信金額是否應為擔保品之一定成數、以及決定是否授信貸款等問題，均屬專業判斷事項，相同借款人、相同擔保品，對不同金融機構而言，或因對景氣之判斷不同，或因對借款人之信用優劣之認定有異，或因市場競爭強弱，當因金融市場上各種財務性或非財務性因素，而產生不同之估價、授信標準及結論。金融業相關授信人員在商場上隨時須作商事判斷，其判斷之優劣，反映出市場競爭之一面，有競爭必有成敗風險，法院祇問是否在規則內競爭，其所為商事判斷是否符合公司內部控制制度之規定，法院不應也不宜以市場結果之後見之明，論斷相關授信人員原先所為商事判斷是否錯誤，甚而認失敗之商業判斷係故意或過失侵害公司，即論相關人員以背信罪責；倘無積極證據證明授信人員於授信過程中故意違背其任務及公司內部控制之規定，且有為自己或第三人不法利益之意圖，尚不得僅以該授信案件成為呆帳無法收回，即謂金融人員有何違背信託義務之行為，亦不能以背信罪責論處。本件被告江厚光等持以申請貸款之買賣契約雖屬虛偽，於申辦貸款之際買賣契約之出賣人及買受人均尚未取得所有權，被告乙○○復於貸款名義人尚未設定抵押權之前，先以經理每筆 1,000萬元之核貸權限撥貸信用貸款，然被告乙○○既已要求華勤公司書立承諾書，允諾於過戶完成設定抵押權予農民銀行前不動用該筆款項，且本件事後借款人均已取得房地所有權及辦妥抵押權登記予農民銀行，則銀行債權已獲擔保，是本件放款程序縱有部分瑕疵亦已治癒；另就本案房地擔保品，被告甲○○等已實地查訪，並參考「大台北租售報導」等房訊雜誌之房價，已確實鑑價，且事後經全國及廣福動產估價師事務所之估價鑑定，均非屬不合理之超額貸款，而就部分已先行轉售他人之30戶房屋，均已獲清償完畢，且轉售價格顯高於被告等當初所核貸之金額，更足證本件系爭抵押不動產並無高估之情事，至於農民銀行所產生無法收回之呆帳，則係因其餘之65戶房屋，因79年後房地產市場景氣衰退、房價下跌，加以法院大批拍賣，方導致無法全額受償之損失，尚非可歸責於被告等三人，不得以此遽認被告等三人有何故意違背授信審查義務之行為以損害農民銀行之利益，從而，本件被告等三人之行為與刑法背信罪要件不符，亦不生變更起訴法條為刑法背信罪之問題。
肆、綜上所述，被告等三人行為後，公務員之定義已有變更，被告等三人已非屬修正後之現行刑法第10條第2 項所謂之公務員，自無貪污治罪條例之適用，此外，復查無其他極積之證據足證被告有何共同涉犯背信及其他犯罪之情事，均已如前述，揆諸前揭之說明，自應就被告被訴圖利罪部分為免訴之諭知。原審未及審酌，遽以論罪科刑，尚有不當，被告等三人上訴否認犯罪，非無理由，自應由本院予以撤銷改判，另為免訴之諭知，以符法制。
伍、另就臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第 25759號移送併辦部分（金峪公司部分），業經本院更六審認為併辦部分與本案不具有裁判上一罪之關係而退回併辦，於本院審理中檢察官未再為移送併辦，而本案既為免訴之諭知，是就金峪公司部分本院自無庸再為審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 99 年 2 月 23 日