臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(三)字第42號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 郭芳宜律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林國漳律師
包漢銘律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第三十六號，中華民國九十年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七七號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。
丁○○無罪。
事 實
一、丙○○於民國（下同）八十三年間，任職宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱人員，負責既成巷道申辦等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員；乙○○則為宜蘭縣冬山鄉安平村村長（於八十三年七月三十一日卸職），二人均為依據法令從事公務之人員。
二、緣有明穎建設股份有限公司（下稱明穎公司）於八十一年八月間，規劃在宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段第9之9、9之14、59之42、59之43等地號土地上興建「蘭陽福座」納骨塔，為申請核發「蘭陽福座」建造執照，所檢附建築線指定申請書圖，標示該建築基地聯外道路，即宜蘭縣冬山鄉「宜35線」道路到上開建築基地，有起自「宜35線」道路，途經宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號「民安福德廟」、安平路三十二號，復通到安平路三十號（現已整編為安平村大安路七一五巷二十號）辛○○所居住房屋之現有道路，送請宜蘭縣政府建設局審核。事為安平村居民辛○○等人所悉，向宜蘭縣政府陳情，力陳該明穎公司所謂聯外道路之現有道路，僅係坐落於私有農地，供耕作農民出入之果園小徑，並非供公眾通行而有公用地役權之既成巷道。該現有道路是否屬既成巷道，因有爭議，致明穎公司申請指定建築線，遲遲未獲宜蘭縣政府建設局審核通過，延宕多年。明穎公司乃以八十三年一月十八日自總建秘發字第82013號函，申請宜蘭縣政府處理，宜蘭縣政府以八十三年一月二十六日83府建土字第7652 號函，檢附明穎公司所提出包括現有道路圖說之相關資料，函請宜蘭縣冬山鄉公所，就明穎公司所稱聯外道路之現有道路，其使用之性質、使用期間通行情形，及公益需要查明報府。
三、宜蘭縣冬山鄉公所於收到前開函文後，丙○○為冬山鄉公所承辦人，乃至現場勘查，依其所見現有道路狀況，僅自「宜35線」通達安平路三十一號「民安福德廟」，長約一九０公尺，寬約二公尺，路況清楚；至於由「民安福德廟」至安平路三十號房屋部分之路段（按長約一五０公尺），丙○○並未實際勘查，亦未探訪安平村三十號住戶（即辛○○），而明知該安平路三十號住戶，有無使用該現有道路，及該現有道路是否為該住戶唯一聯外道路，以及是否確有二戶以上住戶出入，均屬不明，竟基於職務上所掌公文書登載不實之故意，於其職務上所掌函覆宜蘭縣政府之公文書，即冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第1241號函稿，登載：「經實地勘查探訪得知該道路為設○○鄉○○村○○路○○號住戶唯一聯外道路（長約一九０公尺、寬二公尺），目前仍使用」之不實內容，經層報不知情之鄉長判行，據以函覆宜蘭縣政府，而行使該登載不實之公文書。
四、乙○○身為安平村村長，明知上開自三十一號「「民安福德廟」至安平路三十號辛○○住宅部分之路，並非使用二十年以上之既成道路，當地只有安平村三十號一戶即辛○○全家居住於系爭地上，安平村三十一號為由辛○○為管理人之「民安福德廟」，安平村三十二號則為明穎公司前負責人蔡國鏞設籍但未實際居住等情下，竟於八十二年二月間，於其村長身份，職務上所掌之公文書「證明書」上所書立之內容為：「本人設籍於冬山鄉安平村；今願證明－冬山鄉安平村三十號、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路所示。該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路。」云云之不記載實事項之證明書，蓋用「宜蘭縣冬山鄉安平村辦公處」之印文，以作為供明穎公司指定為既成巷道中之「村辦公室證明該聯外道路使用逾二十年證明文件」。
五、宜蘭縣政府接獲上述冬山鄉公所函，再以八十三年二月二一二日八三府建土字第17813號函冬山鄉公所，以明穎公司所附資料顯示，另有江金發設籍安平路三十二號，又安平路三十一號建有「民安福德廟」，是否均與農耕等共同公共使用同一聯外道路為由，函請冬山鄉公所再次查明使用之性質、使用期間通行情形，及公益上是否需要報府。丙○○仍為冬山鄉公所承辦人，接續於職務上所掌之公文書登載不實之同一故意，於其職務上所掌函覆宜蘭縣政府之公文書，即冬山鄉公所八十三年二月二十五日83鄉建字第2224 號函稿，登載：「經再查道路為安平村（路）三十號之唯一聯外道路」之不實內容，經層報不知情之鄉公所秘書判行，據以函覆宜蘭縣政府，而行使該不實內容之公文書。宜蘭縣政府以該現有道路使用情形，仍有疑義，於八十三年三月十八日，召集縣政府相關單位、冬山鄉公所、明穎公司人員至現場會勘，丙○○當時為冬山鄉公所代表之一，參與會勘，會勘結論為：「○○○鄉○○○○○道路使用性質、通行情形、公益上需要及道路型態，查明並報府核辦」，經宜蘭縣政府以八十三年三月二十三日83府建土字第30652號函檢附會勘紀錄，函請冬山鄉公所辦理。丙○○仍為冬山鄉公所承辦人，再接續同上於職務上所掌之公文書登載不實之故意，於其職務上所掌函覆宜蘭縣政府之公文書，即冬山鄉公所八十三年三月三十日83鄉建字第3620號函稿，登載：「該唯一聯外道路長約一九０公尺，寬約二公尺」之不實內容，經層報不知情之鄉長判行，據以函覆宜蘭縣政府，而行使該不實內容之公文書，足以生損害於政府機關對現有道路之管理，及該現有道路坐落土地之所有權人。嗣不知情之宜蘭縣政府承辦人丁○○經簽准後，於八十三年五月十四日函復明穎公司，明穎公司遂於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建造執照。上開丙○○、乙○○所登載之公文書均足生損害於經認定為既成道路之前揭小徑座落土地所有權人辛○○使用私有地之權益及政府機關公務員對道路行政管理之正確性。
六、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第一百五十九條第一項，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據規定，及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，有關傳聞法則之規定，係於九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行，依同年二月六日公布施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查，本案原審於九十年六月二十八日判決，上訴後，本院上訴審於九十一年四月四日判決，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院上訴審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，依上開說明，得為證據，合先敘明。
貳、被告丙○○、乙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○，均堅詞否認犯罪，被告丙○○、乙○○二人之辯解如下：
（一）被告丙○○在本院前審審理時辯稱：「我勘查明穎公司所指現有道路，只要由『宜35線』通到安平路三十一號『民安福德廟』即可。至於『民安福德廟』到安平路三十號房屋那段路況，並不在勘查範圍，我才沒有勘查。而『宜35線』到『民安福德廟』有長約一九０公尺，寬約二公尺道路存在，從無爭議，我並未登載不實。」等語；在本審審時仍堅稱：「八十三年確實有那條道路存在，檢察官有所誤會。」云云；；其選任辯護人包律師為被告丙○○辯護稱：「從航空路、地籍圖清楚載明，從土地公廟到安平路三十號確實有一條道路存在，證人己○○也供稱被告丙○○確實也有到過安平路三十號，被告丙○○既然有到現場去，怎麼可能會不到安平路三十號，被告丙○○並無明知不實事項登載於職務上所掌公文書，請諭知無罪，其餘詳如書狀所載。」；被告丙○○另選任之辯護人林律師為被告丙○○辯護稱：「丙○○為何製作系爭文書，是宜蘭縣政府要求認定系爭道路是否是既成道路，當時丙○○是函覆確實有該條道路存在，長多少、寬多少，從六十七年、八十三年航照圖可看出來有土地公廟及安平路三十號，該道路確實有經過土地公廟，且土地公廟後面還有很長一段可以到安平路三十號，所以系爭道路確實存在，且是通到安平路三十號的道路，至於是否有其他道路存在，陳逸彥鑑定人也證明沒有其他道路可以到安平路三十號，被告所製作的公文書沒有不實的問題，請求諭知被告無罪判決，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等詞。
（二）被告乙○○在本院前審審理時辯稱：「我住家與安平路三十號距離僅約五百公尺，自幼即時常到安平路三十一號『民安福德廟』拜拜、遊玩，知道自「宜35線」有道路通達安平路三十、三十一、三十二號，遂依安平路三十二號住戶江金發所出具證明書內容，也出具證明書，內容並無不實。何況我並非以村長身分出具證明書，也不成立刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。」等語；在本審審理時辯稱：「確實有那條道路，我沒有犯罪。」、「當時應該是甲○○請我寫證明書，證明書簽名是我簽的，印章不是我蓋的。」等語；其選任辯護人郭律師為被告乙○○辯護稱：「從土地公廟通到辛○○家的道路是已經有二十年以上的既成道路，民國八十三年以前就有，路寬有兩米以上，車輛可以行走，鐵橋是民國八十三年以後才有的，所以以前通行一定要使用那一五○公尺從土地公廟到辛○○家那邊的道路；另被告出具證明書部分，安平村的村印並不是村長保管是放在鄉公所裡面，既成道路的認定也不是村長的職務，請諭知被告無罪，其餘詳如書狀所載。」等語。
二、本院查：
（一）本件明穎公司於八十一年九月間預定在宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九之九、九之十四、五十九之四二、五十九之四三地號上興建「蘭陽福座」納骨塔，由於建造執照之核發，依法應於申請時檢附建築線指定圖，於該圖中需有私設道路（需取得地主同意書）或經主管機關認定有既成道路之存在，明穎公司遂向宜蘭縣政府陳情，希望能夠將辛○○等人所共有座落在同小段九─二四及九─二五號中由宜蘭縣冬山鄉「宜三十五線」到宜蘭縣冬山鄉安平村三十一號之「民安福德廟」，再由「民安福德廟」連到住戶辛○○所居住之安平村三十號（現已整編○○○鄉○○路○○○巷○○號）一段，認定為既成道路一節，為被告丙○○、乙○○所自承，且有證人即明穎公司負責人蔡國龍於偵查中供證明確，並有年一月九日明穎公司向宜蘭縣政府陳情之陳情文、宜蘭縣羅東地政事務所測製之土地複丈成果圖、土地登記謄本等物在卷可稽。
（二）宜蘭縣政府建設局於受理明穎公司之申請案後，承辦人丁○○於八十三年一月二十六日發函冬山鄉公所，請冬山鄉公所就系爭道路之使用情形、使用期間、通行情形、公益上是否需要認定查明。被告丙○○收受該文後，於八十三年二月十六日、同月二十五日、同年三月十日多次函報宜蘭縣政府：「有關明穎建設股份有限公司因開發『蘭陽福座』案申請指示建築線需要，請認定聯外道路為既成道路乙案，經實地勘查探訪得知該道路為三十號住戶唯一聯外道路（長約一九０公尺、寬二公尺），目前仍使用。」等語，再以該公文書函覆宜蘭縣政府。乙○○為安平村村長，於八十二年二月間書立：「本人設籍於冬山鄉安平村；今願證明─冬山鄉安平村三十號、三十一號、三十二號等三戶聯外現有道路所示。該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路。」具不實事項之證明書，以作為依法供明穎公司指定為既成道路中之「村辦公室證明該聯外道路使用逾二十年證明文件」。丁○○以冬山鄉公所發文所陳內容及村長所出具之證明書，於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為既成道路，除援引上開資料，並於函稿公文書載以：「該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶路出入．．．，該路具有長一九０公尺，初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處設籍共同此路公共出入，具公益需求要件」等語，嗣並經簽准，復於八十三年五月十四日函復明穎公司，明穎公司於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建造執照等申請流程，均為被告丙○○、乙○○二人所不爭，復經丁○○證實明確，並有各該函文及系爭地之設籍資料等附卷足資佐證。
（三）又於系爭地附近從事果樹種植之農民庚○○、辛○○、黃阿盛、陳秋子、高陳烏毛、王美珠均分別於偵查中、原審調查時證稱，該道路乃為前開農地及附近果園種植之農民耕作出入之果園小徑，約於七十八年左右走出來者，並非供公眾通行逾二十年以上之道路，或附近果園種植之農地為耕作出入之既成道路，安平村三十一號之「民安福德廟」係七十三年間由當地農民集資興建，供農民膜拜，附近原有農民即安平村三十號辛○○係經由鐵橋（鐵橋興建前為以電線桿鋪設或以木造便橋）通行或沿九─二四、九─二五地號右側山邊圳溝小路出入等語。
（四）又公訴人至現場勘驗時所製作之筆錄，其勘驗之情形為：「目前已無道路，茅草叢生，僅有少數幾株果樹，丁○○、丙○○稱會勘時舊有道路現在僅留有舊痕跡，無法看出路況與路寬長，且地政所提出之地籍圖上並無道路因此不命地政人員測量，丁○○稱會勘當時所認定之道路僅至土地廟為止，除前述堤防小便道外，並無其他道路通往辛○○住屋，距辛○○住居至土地公廟還有一百五十公尺之距離。」等語（參見前開檢察官勘驗筆錄）。足徵所謂既成道路有一九０公尺，並未加計後段即「民安福德廟」至安平村三十號部分甚明。
（五）再依原審至現場勘驗所見（有卷附照片可供互核），以「宜35線」為起點至「民安福德廟」一段，其上長有雜草，路寬部分，核與證人辛○○、庚○○於原審所稱：可走小發財車云云，尚稱符合；至於由「民安福德廟」至安平村三十號一段，小徑兩旁果樹叢生，幾可掩天，核與證人辛○○、庚○○所稱自七十八年為採集水果而走出的，平日可走爬山用板車，寬約二至三台尺等情，亦可認大致相符。另就前開證人所指：「平日係走冬山小段9─10堤坊頭段小路經由鐵橋（鐵橋興建前為以電線桿鋪設）該段小徑」，經與本件系爭由「宜35線」經「民安福德廟」再至安平村三十號小徑二段相比，前者顯然路面較寬、路形較明顯，此均經原審拍照存證等情觀之，客觀上可認前者小徑應屬更為頻繁使用之道路，如認定後者屬惟一聯外道路，顯與事實不相符。
（六）另本院前審至現場勘驗所見，自系爭道路終點（即安平村三十號前），往「民安福德廟」方向止，途中停放有明穎公司棄置之挖土機乙具，從其外觀可見已棄置多年，雖地勢平坦，惟因雜草叢生，目前除可見地上約有二台尺（約六十公分）寬之水路（見卷附本院前審勘驗照片五）外，因草木叢生幾可遮天，核對證人辛○○、庚○○於原審證稱自七十八年為採集水果而走出的，平日可走爬山用板車，寬約二至三台尺，應認大致相符。
（七）丙○○在八十三年二月十六日所發函文，其內雖載稱：「經實地勘查探訪得知該道路為寬二公尺」云云（參見卷附同日八三鄉建字第一二四一號函），惟查：
①、被告丙○○於調查站供稱：「因當時終點僅有一住戶，所
以我主觀認定是唯一聯外道路，故未查訪三十號住戶，並從堤防入口開始量至福德廟附近為止為一百九十公尺，因廟後路形不明，故我認定三十號住戶亦由該路出入通行，至於使用性質及通行期間均無法判定，故請宜蘭縣政府自行了解裁定」等語，足見被告丙○○於調查站時已自承未查訪安平村三十號住戶，路長亦僅由「堤防入口」量至「民安福德廟」，由「民安福德廟」至安平村三十號一段屬路形不明等情其明。
②、嗣其於偵查中卻改稱：「我確實有依前揭申請案現地勘查
，但並無訪查當地住民出入之情形並製作勘查紀錄。」等語；於原審及本院前審審理時復辯稱：「是同事（己○○）與我一起去現場查訪。」等語；而證人己○○於原審審理時雖亦證稱：「當時丁○○說要去會勘，叫我與他同去，由他以機車載我，我只有去一次。當中機車有停下來一次，他自己走進去約五公尺，與一位婦女談話，我在外面等。我們是繞一圈，機車有經過土地公廟。我是被載的，沿路騎進去‧‧‧。」等語；在九十七年八月六日本審審理時復證稱：「八十二年一月二十一日，我當時擔任大興村村幹事。八十三年年初有與丙○○一起到安平路探訪過。」、「當時丙○○騎車我坐在後面，進入小路到土地公廟，到裡面那邊也有民宅看一下就迴轉回來，經過土地公廟，往前停下來，好像是菇寮，有三四個人在那邊工作，我們有跟在那邊工作的村婦講話，講一下話我們就出來。」、「（到裡面的民宅是否在那條路的路底？）是的，到最裡面。」、「（你們到路底丙○○有無停車？）有停下來稍微看一下。」、「（你在原審作證時說你遶一圈，遶一圈是什麼意思？）從進去到裡面再出來。」、「（是否從土地公廟進去到民宅再遶出來？）是的。」等詞（本院上更三字卷），然查：被告丙○○於偵查中所陳與原審及本院前審所陳均不相同；且依證人己○○所陳，並未如被告丙○○於偵查中所稱以皮尺分別丈量路長及路寬等事，被告丙○○於嗣後所為曾去會勘之陳述，復無任何會勘紀錄足資佐證，核與公務員從事法定上依職務所應為之行為，均必須行諸文字紀錄之作法顯不相同；且證人己○○又證稱：不清楚被告丙○○與該不知名之婦人所談論之內容云云，是如何得以證明被告丙○○當日確至現場有為探訪之行為？是證人己○○之證言，仍不足作為有利於被告丙○○之認定。
（八）再依卷附「航測圖」，並未顯示出系爭處有道路存在，原審曾就六十七年、八十三年系爭地之「空照圖」委請行政院農委會林務局農林航空測量所調查課承辦人陳逸彥提供其鑑定意見，對是否有道路通至安平路三十號及村民是否有另一條經過鐵橋之聯外道路乙節，其鑑定稱：「確有一條道路通到安平村三十號住戶」，對於不連貫部分則稱:
「可能是樹蔭擋住，依六十七年之航照圖並無橋顯現出。」云云。本審復將卷附之六十七年及八十三年分別拍攝之「空照圖」送請林務局農林航空測量所鑑定結果，據覆稱：「在六十七年及八十三年，系爭處確有道路存在。」云云，此有該所九十七年七月八日農測調字第0979250032號函既所附六十七年十二月十日及八十三年九月二十八日空照圖影本附卷（本院重上更㈢字卷）可稽。而「航測圖」與「空照圖」就系爭處是否有道路存在雖顯示不同之情形，惟參見前開「空照圖」所顯示之道路情形，既有不連貫處，即可知系爭處確有路形不明情形；再徵之本院前審現場履勘結果，自「民安福德廟」至住戶辛○○安平村三十號前，應確有果園縫隙存在，適足以檢證該道路有部分係屬路形不顯明之道路。復按「航測圖」上所指路寬一公尺五十公分均在顯示範圍內，而據鑑定人陳逸彥於原審證稱：「空照圖」在一坪以下均可以顯示出來；再者，不論是「航測圖」或「空照圖」均係由空中拍攝，其自有攝影角度上或沖洗照片技術上等諸多限制，亦為鑑定人所自承，是不能全然以該圖即予認定該系爭道路之寬度在二公尺以上。
（九）至於鐵橋部分，證人辛○○雖於原審陳稱確於近幾年所建，然亦指陳因過去均曾有便橋或以電線桿橫在其上以供通行，本院前審履勘時，依現場情形顯示，亦有殘留舊橋架及路基（按即廢棄水泥管，見本院前審勘驗照片一），從而本院仍認應以實地履勘所見更符道路真實使用之情形。是證人吳光陽、郭炳容等人在原審所證均無從採為有利於被告丁○○及丙○○之依據。
（十）本院本審審理中，證人即宜蘭縣羅東地政事務所擔任測量員壬○○經交互詰問，雖證稱：「八十一年時，九之二四、九之二五土地就有申請測量，我去鑑界測定界樁。」、「我當時沿著砂石場及香菇寮沒有鋪柏油的道路走，我們去測量之前，那地方界址不多，我去的時候確定有那條道路，我們車輛停放在土地公廟那邊，印象中我有開車進去，也有發財車從裡面開出來，一部車可以通行，會車比較困難，看得出來車子經常在走。」、「（那條路從土地公廟進去裡面有沒有人住？）路的終點大概有一、兩戶居住，我不是去測量房屋，印象中是這樣。」、「（到那一、兩戶房子除了這條道路以外，有無其他道路？）以我現在印象左手邊靠近山邊有一條路雜草叢生，我從堤防上面看去並沒有什麼路，堤防南側有一條道路通到裡面，我是從土地公廟那邊過來，沒有其他什麼通道，我接到傳票以後，為了瞭解現場情況，特地去現場看，有一道鐵橋，當時並沒有鐵橋，當時我看的路面現在也沒有辦法看到，地形地物已經變了。」等語（參見本審卷九十七年八月六日審判筆錄）；按其雖證陳：「有發財車從裡面開出來，一部車可以通行，會車比較困難，看得出來車子經常在走。」云云，固可證明其前往測量當時有發財車自前開「民安福德廟」後之路出來，該路可通行發財車之事實，惟查其證詞並無法證實可以通行發財車之路段到底多長？自「民安福德廟」至安平路一段，是否均可以通行發財車？再者，其所謂之「路的終點大概有一、兩戶居住」云云，據其供證其當時並非去測量房屋，其前開證詞僅憑「印象」而已，而不能肯定其事實；又另參以其在本審審理作證時，距當時所見，復已歷時十六年之久，就十六年前之事，又何能再記憶清楚無誤？故當時自「民安德廟」至安平路三十號之間，是否確有二戶以上之住戶，亦難謂無疑，是不能以之為確有二戶以上住戶事實之證明。
（十一）至證人戊○○在本審審時雖證稱：「（你在安平路住了多久？）民國五十二年住到現在。」、「（你是否認識辛○○？）認識，以前他住的地方是安平路三十號，我住的是三十七號，相差將近一公里。」、「（你是否知道辛○○住的那邊要到市區○路如何走？）以前山邊有一條路，人車都可以走，可以通到土地公廟，民國六十二年力霸水泥建廠以後，山邊那條路人就少走，後來他們就走溪邊道路，後來有人去種植香菇，他們就走那條道路，辛○○也是走該條道路，該道路大約有兩米寬，轎車可以通行，但不能會車，是石子路，不是柏油路。
」、「（山邊的道路人車都可以通行嗎？）只有自行車可以通行，要轉回來才可到土地公廟。」、「（該條路自六十二年就沒有人走，你如何確定？）當時我剛退伍回來，因為水泥廠建廠，當地人沒有用那邊的水，所以人就少進出，後來有種植香菇的人來就有其他道路可以走，他們就沒有走山邊的那條道路。」、「（他們走土地公廟那邊道路，山邊的道路就荒廢了嗎？）是的，就很少人走了。」云云（參見本院九十七年八月六日審理筆錄），按證人戊○○之上開證詞，亦僅能證明「民安福德廟」至安平路三十號間僅有三十號辛○○一戶，而不能證明有二戶以上之事實。
（十二）按臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款所稱：「供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道」，係指巷道須供公眾通行二十年以上，而所謂「公眾」通行乃指二戶以上通行之謂，此有行政法院七十六年度判字第1077號判例要旨存卷可參。又證人即建築師藍盛康於本院更二審證述：「認定現有道路為既成巷道，至少要有二戶以上設籍。」等語（見本院更二審卷第二０頁）；證人即宜蘭縣政府建設局承辦審核建築線指定申請書圖人員賴國珍於本院更二審證述：「認定既成道路，解釋上要有二戶以上設籍。」等語（見本院更二審卷第261頁）。
再者，本件前開自安平路三十一號「民安福德廟」至安平路三十號辛○○住宅之間，在六十七年及八十三年間，並無其他建物，此有卷附之六十七年及八十三年空照圖可以看出；足見前開自「民安福德廟」至安平路三十號之間，縱令有道路存在，亦非係供二戶以上住戶公眾通行之既成巷路，故顯非所謂既成巷道甚明。
（十三）本件被告丙○○有登載不實之故意，並有登載不實之行為等情，已如前述；倘「民安福德廟」到安平路三十號，並不在宜蘭縣政府要求冬山鄉公所勘查之範圍，被告丙○○理應於公文記載該道路為安平路三十一號「民安福德廟」或安平路三十二號住戶唯一聯外道路，方符實情，其豈能任意記載「該現有道路為安平路三十號住戶，唯一聯外道路」；至於「宜35線」到「民安福德廟」原有長約一九０公尺，寬約二公尺道路存在等情，固為公訴意旨所指明（見起訴書第6頁背面第2行至第6行，原審卷第268頁），應無爭議，惟該部分核與被告丙○○有無登載不實無涉。
（十四）又查，證人藍盛康於本院更二審雖證述：「從『宜35線』到『民安福德廟』，已經有二戶設籍，就符合現有道路為既成巷道規定。建築線指定申請書圖將現有道路繪製到安平路三十號，而不是僅繪製到『民安福德廟』，是基於道路完整性要求。」等語（見本院更二審卷第25
8、259頁），惟查，前開「宜35線」到「民安福德廟」間之路段，核與本院認定記載不實之自「民安福德廟」至安平路三十號辛○○住宅無涉，不能因之亦推定自「民安福德廟」至安平路三十號辛○○住宅之間係供二戶通行（應僅辛○○一戶通行）。本件所謂「現有既成道路」，僅由「宜35線」通到安平路三十一號「民安福德廟」、安平路三十二號，而未通到安平路三十號，即不符合既成巷道規定。是證人藍盛康上開證言，核與事實不符，不足據為有利於被告丙○○之認定。
（十五）另證人賴國珍證述：「有既成巷道自『宜35線』通到『民安福德廟』，就符合建築基地指定建築線之規定。」等語（見本院更二審卷第260、261頁）。然既成巷道有自「宜35線」通到「民安福德廟」，就符合「蘭陽福座」建築基地指定建築線規定，係以現有道路合於既成巷道相關規定為前提。被告丙○○係辦理認定現有道路是否合於既成巷道規定，並非審核指定建築線，該現有道路如無二戶以上設籍，並以該道路通行，即不合既成巷道規定。是證人賴國珍上開證言，亦不能據為有利於被告丙○○之認定。
（十六）八十二年二月間明穎公司之負責人蔡國龍，請明穎公司總經理甲○○將內容為：「冬山鄉安平村三十號、三十
一、三十二號等三戶聯外現有道路，該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路」等語之證明書，先行撰寫繕打列印後，再送到乙○○之村長辦公室給乙○○簽名等情，業據證人即明穎公司負責人蔡國龍於偵查中及原審供證在卷，亦為被告乙○○所自承，堪認為真實。證人甲○○在本審審理時雖稱：「（是否有請他寫證明書？）沒有。」云云，顯與明穎公司之負責人蔡國龍之前開供證不符，難予採信。按被告乙○○身為安平村村長，且對於明穎公司擬在該地興建納骨塔曾帶頭抗爭，對於安平村三十二號實為明穎公司以蔡國鏞所設籍，實際並無住在該處；另三十一號為「民安福德廟」，並非有人居住之處所，均無所謂聯外道路可言之情事應知悉甚詳。至是否屬二十年以上之道路，被告乙○○更於偵查中供稱：所知為十餘年云云，可知該內容亦與其認知不相符合。且被告乙○○亦自承不知道所謂「確為民國七十三年非都市土地使用編定公告前之既成道路。」等語。
是被告乙○○明知明穎公司於該處欲興建納骨塔，並意在取得既成道路之認定下，又在明知證明書部分內容不實，或部分內容不解其意之情形下，竟率為出具上開證明書，顯見其係在明知其不實內容之情形下而予以登載。至其雖辯稱：非以村長身分在該證明書上簽名云云，然查，與被告乙○○一同出具證明書之江金發、江峰山，其等所立證明書上係載明：「本戶曾於民國四十一年一月十日通行道路依路線圖所示，該道路已使用逾二十年以上」等語，顯係以實際於該處之利害關係人之身分出具該紙證明書，與被告乙○○所出具之證明書所載：
「本人．．．三戶聯外現有道路，該道路已使用二十年以上」等語，顯係基於第三人之立場證明系爭道路為聯外道路；又被告乙○○於證明人欄上蓋章並註明「安平村辦公室」，且蓋用村辦公室之關防，足徵其出具該紙證明書當時確係以村長身分簽發該紙證明書，與江金發等基於實際之情形有異，是其所辯稱：非以村長身分在該證明書上簽名云云，顯係飾卸之詞，難予採信。
（十七）此外另有下列證據為證：
①、明穎公司八十三年一月十八日自總建秘發字第82013號函
、宜蘭縣政府八十三年一月二十六日83府建土字第7652號、八十三年二月二十二日83府建土字第17813號、八十三年三月二十三日83府建土字第30652號函、冬山鄉公所八十三年二月十六日83鄉建字第1241號、八十三年二月二十五日83鄉建字第2224號、八十三年三月三十日83鄉建字第3620號函影本，在卷可稽（見偵查卷第四十八頁至第五
十六 頁）。
②、明穎公司興建「蘭陽福座」納骨塔，為申請核發建造執照
，所檢附建築線指定申請書圖，標示該建築基地聯外道路即宜蘭縣冬山鄉「宜35線」道路到上開建築基地，有起自「宜35線」道路，途經宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號「民安福德廟」、安平路三十二號，復通到安平路三十號（整編為安平村大安路七一五巷二十號）辛○○所居住房屋之現有道路等情，有建築線指示（定）申請書圖，在卷可據（見宜蘭縣政府九十五年七月十九日府建管字第0950087510號函所檢送八十五年二月十六日建管字第0996號建築執照原卷第十七頁，圖樣可參考偵查卷第七十八頁附圖）。
③、檢察官於八十八年十二月二十日履勘明穎公司所指現有道
路，自與「宜35線」相接處前行，於抵達「民安福德廟」，再往前走，果樹成排，已看不出道路狀況。從「民安福德廟」通往安平路30號，必須沿寬約1公尺之堤防上小便道通行等情，有勘驗筆錄可按（見偵查卷第182、183頁）。
三、綜上所述，被告丙○○、乙○○所辯，乃畏罪卸責之詞，不足採信。本件被告丙○○、乙○○二人犯罪事證明確，犯行堪以認定，均應依法論科。
四、按刑法第十條第二項關於公務員之定義，於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。被告丙○○為宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱人員，負責既成巷道申辦等業務，被告乙○○為村長，其等均為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，不論修正前後，均屬公務員，並無有利不利之情形，不生比較適用問題，爰適用修正後規定。是核被告丙○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。
被告等登載不實公文書之低度行為，應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。被告丙○○先後三次所行使公務員登載不實文書，時間尚稱緊接，不實文書內容大致相同，行使對象同一，而侵害同一法益，依上開說明，應論以接續犯。公訴意旨認為應論以連續犯，尚有未洽，併予敘明。被告丙○○上開八十三年二月二十五日之犯行，雖未經起訴，然與已起訴部分，有單純一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
五、原審以被告丙○○、乙○○二人之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認定被告丙○○行使登載不實文書，未認定記載各該特定公文書名稱，及其不實內容，而僅泛指係八十三年二月十六日、二月二十五日、三月十日（按應係三月三十日，起訴書及原判決均誤載為三月十日）函覆宜蘭縣政府之公文書，及內容不實，即有未合。又查立法院在九十六年六月十五日立法通過制定「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，並經總統公佈，自同年七月十六日施行。依該條例第二條第一項規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。
三、有其徒刑、拘役或罰金，減其刑二分之一。」，被告二人所犯上開各罪，合於前開減刑之規定，原審未及減刑，亦有未當。本件被告二人之上訴意旨否認犯罪，雖無理由，公訴人就被告丙○○之上訴意旨指其所為係為圖利明穎公司，應成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，亦非有理由（詳細理由如後述），惟原判決關於被告丙○○及乙○○二人部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應就其二人部分予以撤銷改判。
六、本院審酌被告丙○○身為公務員，未能戮力從公，而罔顧公文書之正確性，對人民權益之重大影響，恣意而為不實登載，事後猶一再飾詞圖卸，未見悔意之犯罪後態度，被告乙○○書立不實之證明書、身為村長未思及村民利益之犯罪動機、手段，及其等品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後仍卸責否認之態度等一切情狀，各量處被告丙○○、乙○○各有期徒刑一年六月，並依前開「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之規定，均減為有期徒刑玖月，以示懲儆。
七、公訴要旨另以：被告丙○○對於前述主管之事務，於前揭事實欄所指之公文書上，為不實事項之登載，丙○○為間接圖利明穎公司私人不法之利益，使明穎公司得以向宜蘭縣政府建設局申請指定建築線，並進而於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建照執照。因而認被告丙○○所為係分別犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務間接圖私人不法利益之罪嫌等語。本院查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，各為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項所明定。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務圖利固不以圖利自己為限，然前提均在於藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖。而有無此項犯意，在訴訟上必須依憑確實之積極證據而認定，不能憑空臆斷（參考最高法院八十六年度台上字第六八七四號判決意旨），亦不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。（參考最高法院八十八年度台上字第六六八五號判決意旨）。是以因不實之公文書，本不應發給建造執照而發給建造執照，而認為係圖利公司之犯意而為之，不無以推測之詞為認定事實之依據，所為論斷亦與論理法則有違。
（二）公訴人雖認為被告丙○○以明知為不實之事實，仍登載於公文書上，旨在使明穎公司得以申請指定建築線，並進而取得納骨塔建造執照而興建謀利，圖利之意思要甚明顯為其論據。然查，被告丙○○以明知為不實之事項，仍登載於公文書上，可能之原因不止一端，或因行政裁量上之違法失當、或因為求省事怠慢、未克盡公務員法定之職責、或確為使明穎公司謀得利益均有可能，故需有違法圖利明穎建設公司之積極事證以證明其事，而公訴人所舉證據均不能證明被告丙○○有何圖利之犯意，復查無其他積極事證足資證明有此圖利之犯行。是不能證明被告丙○○犯圖利罪，惟依公訴意旨所指，既認此部分與前揭論罪科刑犯行間有方法結果之牽連犯關係，所訴事實構成屬於裁判上一罪，不另為諭知無罪。
參、被告丁○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：八十三年間，被告丁○○係宜蘭縣政府建設局土木課技士，職司道路行政等業務，負責既成巷道申辦等業務，係依法令從事於公務之人員。因明穎公司規劃在坐落宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段第9之9、9之14、59之42、59之43等地號土地上，興建數量一千五百座，售價總額約新臺幣（下同）二千二百五十萬元之「蘭陽福座」納骨塔，惟建築基地並無現有道路作為聯外道路，致申請建造執照應檢附之建築線指定申請書圖，無法審核通過。明穎公司竟指辛○○等人共有坐落同小段第9之24、9之25地號土地上之果園小徑為現有道路，並於八十三年一月十八日，向宜蘭縣政府申請認定上述果園小徑為現有道路，俾供申請指定建築線。詎被告丁○○明知果園小徑僅通○○○鄉○○村○○路○○○號「民安福德廟」，並未接通安平路三十號，且居住安平路三十號住戶辛○○並非以果園小徑為聯外道路。被告乙○○為安平村村長，明知該果園小徑，並非供公眾使用二十年以上之既成巷道，於八十三年二月二十二日，以冬山鄉安平村辦公處名義，在明穎公司人員所繕打，記載○○○鄉○○村○○路30、31、32號等三戶聯外現有道路（如附件）所示。
該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十五年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路」等不實事項之證明書簽章，而出具證明書，供明穎公司持向宜蘭縣政府及冬山鄉公所，申請認定果園小徑為現有道路之證明文件。被告丁○○曾於八十三年三月十八日，會同宜蘭縣政府各相關局、科、室、宜蘭縣警察局，及冬山鄉公所代表等人親赴現場會勘，對於果園小徑並未直達安平路三十號，且設籍安平路三十二號住戶蔡國鏞，乃明穎公司股東，並未實際居住該處，而安平路三十一號則為辛○○任管理人之「民安福德廟」，並無住戶居住等情，知之甚稔。竟於八十三年四月三十日，簽辦明穎公司函請認定果園小徑為現有道路，故意援引被告丙○○所簽擬內容不實之冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第1241號、八十三年三月三十日八三鄉建字第3620號函所述，偽載「該路自三十九年一月一日迄今，接連有二戶設籍，以此路出入。該路具有長一九０公尺，雖初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今，叉路末端連續兩處設籍，共同依此路公共出入，具公益需求要件」等語，據以認定果園小徑為建築法第四條所稱之現有巷道（即舊稱既成巷道）。經簽准後，持以行使，而以八十三年五月十四日八三府建土字第52178號函覆明穎公司，而對其主管之事務，直接圖明穎公司不法之利益，使明穎公司得以向宜蘭縣政府建設局申請指定建築線，並進而於八十五年二月十日獲准核發納骨塔建造執照，足以生損害於果園小徑坐落土地所有權人，及政府機關對道路行政管理之正確性。
因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，係以下列所載各項為論據：
（一）上開果園小徑，並非供公眾通行二十年以上之既成巷道，且「民安福德廟」係七十三年間，由當地農民集資興建，附近原有農民設籍，但均非以果園小徑作為聯外道路。嗣僅有安平路三十號有設籍，居住該址之辛○○平日係沿第9之10地號土地上之堤防小路過鐵橋，或沿第9之24、9之25地號土地右側山邊圳溝小路出入等情，業據證人辛○○、庚○○、黃阿盛、陳秋子、高陳烏毛及王美珠等人證實，並有辛○○擔任管理人之「民安福德廟」寺廟登記表，存卷可參。
（二）八十三年間，並無宜蘭縣政府或冬山鄉公所職員，向辛○○探訪果園小徑使用狀況，及其平日出入道路等情，亦據辛○○於調查局宜蘭縣調查站調查時，證述綦詳。
（三）被告乙○○於八十三年二月二十二日以冬山鄉安平村辦公處名義出具之證明書，乃明穎公司人員事先繕打，交由明穎公司經理甲○○，送請被告乙○○簽名蓋印證明等情，迭據蔡國龍於調查局宜蘭縣調查站調查，及檢察官訊問時，供述明確，並有證明書影本，附卷可按。
（四）被告被告丁○○曾於八十三年三月十八日，就「明穎建設股份有限公司因申請指定建築線疑義案」，會同宜蘭縣政府各相關局、科、室、宜蘭縣警察局，及冬山鄉公所、明穎公司人員前往現場會勘，有會勘紀錄，在卷可憑。被告丁○○對於果園小徑僅通達安平路三十一號「民安福德廟」，而未通至安平路三十號辛○○住宅，且安平路三十二號乃代表明穎公司出席之蔡國鏞所虛設戶籍，實際並未居住等情，應知之甚稔。
（五）宜蘭縣政府農業局委由聯宏測量工程顧問有限公司，於八十三年一月所測製冬山安平坑地形圖，及臺灣高等法院於八十五年間，囑託宜蘭縣羅東地政事務所測製之土地複丈成果圖，固均顯示坐落冬山段冬山小段第9之24、9之25地號土地上，確有長約一九０公尺，寬約二公尺之道路。然該道路僅止於第9之24、9之25地號土地，並未通至坐落第9之13地號土地之安平路三十號房屋，及坐落第9之14地號土地上之安平路三十二號房屋，且安平路三十號距離坐落第9之25地號土地之「民安福德廟」，尚有一五０公尺遠。從「民安福德廟」前往安平路三十號，必須沿寬約一公尺之堤防小便道通行，且安平路三十號隔鄰，尚有數幢無人居住之舊屋，包括安平路三十二號房屋在內，而可沿圳溝山邊小路，或沿堤防越過鐵橋通往「宜34線」道路等情，業據檢察官親赴現場勘驗甚明，製有勘驗筆錄，附卷可佐。前述安平坑地形圖及地政事務所土地複丈成果圖所示，亦足證果園小徑僅止於第9之24、9之25地號土地，而未直通安平路三十號、三十二號。林務局農林航空測量所於六十七年測製之航照圖，圖例說明欄明載小路（1.5公尺以下）係以紅色短虛線表示，遍尋航照圖，在第9之24 、9之25地號土地上，並無任何代表大、小路之紅色虛線存在，足徵在六十七年測製航照圖時，並無任何道路存在，是果園小徑並未供通行二十年以上，要甚明顯。
（六）臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款所稱供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，係指巷道須供公眾通行二十年以上，而所謂「公眾」通行乃指二戶以上通行之謂，有行政法院七十六年度判字第1077號判例要旨，存卷可參。被告丁○○於其所掌公文書，故意登載不實，旨在使明穎公司得以申請指定建築線，進而取得納骨塔建造執照，以興建牟利。被告丁○○藉此對於主管之事務，間接及直接圖明穎公司不法之利益，彰彰明甚等語
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第128號判例參照）。
四、本件經訊據被告丁○○，矢口否認有公訴意旨所指上揭犯行，其於本院前審審理時辯稱：「我係宜蘭縣政府建設局承辦人，因不清楚明穎公司指現有道路路況，才擬函請冬山鄉公所查報，再依冬山鄉公所陳報資料，簽請長官核准，發函答覆明穎公司。我悉依相關法令規定辦理，並無故意登載不實，也無圖利明穎公司意思。」等語；其於本審審理時辯稱：
「我是依照鄉公所相關資料處理，依八十三年的資料，確實有那條道路。」云云；其選任辯護人李律師為被告丁○○辯護稱：「原審認為沒有既成的道路，無非根據告訴人的陳述，庚○○後來也說有該既成道路存在，從戶籍資料可看出，該道路已經存在二、三十年了，裡面也有人居住，且從安平溪整治工程的圖也看出有這個道路，被告沒有偽造文書的情形，請諭知被告無罪的判決，其餘詳如書狀所載。」等詞。
五、本院查：
（一）被告丁○○係宜蘭縣政府建設局技士，為明穎公司申請認定「蘭陽福座」建築基地現有道路，是否既成巷道之承辦人，其有先簽擬宜蘭縣政府八十三年一月二十六日八三府建土字第7652號函，檢附明穎公司所提出包括現有道路圖說之相關資料，請宜蘭縣冬山鄉公所，就明穎公司所稱現有道路，使用性質、使用期間通行情形，及公益需要查報。於接獲冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第1241號覆函，內容略以：「經實地勘查探訪得知該道路為安平村安平路三十號住戶唯一聯外道路（長約一九０公尺、寬二公尺），目前仍使用」。被告丁○○再簽擬宜蘭縣政府八十三年二月二十二日八三府建土字第17813號函，以明穎公司所附資料顯示，另有江金發設籍安平路三十二號，又安平路三十一號建有「民安福德廟」，是否均與農耕等共同公共使用同一聯外道路，請冬山鄉公所再次查明使用之性質、使用期間通行情形，及公益上是否需要。嗣冬山鄉公所以八十三年二月二十五日八三鄉建字第2224號函查報，內容略以：「經再查道路為安平路三十號道路之唯一聯外道路」。被告丁○○復報由宜蘭縣政府於八十三年三月十八日，召集縣政府相關單位、冬山鄉公所、明穎公司人員會勘，結論為：「○○○鄉○○○○○道路性質、通行情形、公益上需要及道路型態，查明並報府核辦」，仍未認定明穎公司所指現有道路即為既成巷道，以上各情，有各該公文及會勘紀錄，在卷可據（見偵查卷第49頁至第56頁）。
（二）而被告丁○○於八十三年四月三十日，再簽請就明穎公司申請「蘭陽福座」開發案聯外道路，是否為現有道路予以證明，其簽呈內容略以：「本案所指聯外道路經冬山鄉公所以八十三年三月三十日八三鄉建字第3620號函查復，該道路長一九０公尺，寬約二公尺，以該路出入者有安平路三十二號，該戶係於三十五年十月一日設籍，七十七年六月二十日遷出除籍，八十一年七月十八日遷入設籍；安平路三十號，於三十九年一月一日設籍迄今；『民安福德廟』於七十年六月建立，門牌為安平路三十一號。依以上資料，該路段自三十九年一月一日迄今接連有二戶設籍，以該路出入。惟當初路形不明，目前如冬山鄉公所查復長一九０公尺，寬約二公尺。有連續二處設籍（門牌），共同依此路公共出入，具公益需求要件，擬認定為現有道路。」等語，並檢附民法第八百五十二條地役權取得時效判決要旨，暨相關法令供參，經建設局長於八十三年五月十三日批示准許後，再簽擬宜蘭縣政府八十三年五月十四日八三府建土字第52178號函覆明穎公司，內容略以：「明穎公司申請於冬山鄉安平村開發『蘭陽福座』聯外道路，請認定為現有道路一案，經查，現有道路長一九０公尺，寬約二公尺，如附件省林務局六十七年航測圖。」等情，有簽呈、宜蘭縣政府函影本，附卷可按（見偵查卷第89、90頁）。被告丁○○所指道路現況及使用情形，有冬山鄉公所公函、航測圖可據（見偵查卷第50、54、56、95頁）；所稱安平路三十號、三十二號設籍，及「民安福德廟」設立情形，有宜蘭縣冬山戶政事務所提供之戶籍謄本、臺灣省宜蘭縣寺廟登記表影本，在卷足按（見偵查卷第57頁至第66頁）。
（三）證人即行政院農業委員會農林航空測量所職員陳逸彥在原審證述：「宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段第9之24、9之25地號土地，從空照圖可看出六十七年有路通到房子，除有一部分因樹蔭擋到外，其餘可清楚看出有路通到房子。八十三年空照圖路痕跡，比六十七年航照圖更清楚。八十三年、六十七年二張空照圖所指通聯道路是同一條，會有一點差異，是因為每次空照時間、角度不同。」等語（見原審卷第232頁至第234頁）。於本院上訴審證稱：「八十三年空照圖就可以看到這條道路，有通到安平路三十號，這段距離大概一五０公尺，六十七年空照圖也可以看出來，以空照圖汽車與道路比例看來，路寬應該有二公尺以上。按照空照圖，當時確實是有路由『民安福德廟』到安平路三十號，距離大約一五０公尺。」等語（見本院上訴審卷第83、84頁、第109頁至第112頁）。
（四）由前開說明，足認被告丁○○所為處理程序，尚稱謹慎週詳，所擬簽呈及函文所指事項，暨所附資料，皆有所本。以被告丁○○係基層承辦人員，並無實質調查權責，所為簽呈、公文從未指明有經實質調查認定，主要係以冬山鄉公所查報及相關書面資料，暨有關法令規定、見解憑辦。倘冬山鄉公所陳報不實，被告丁○○即有受誤導可能。而有關法令之解釋、適用，原即見仁見智，無由期待被告丁○○能正確掌握精義，適用無訛。被告丁○○所為處理，既經宜蘭縣政府建設局長審閱被告丁○○簽呈所提供資料，批示准許，足認其所為處理程序及所憑資料，形式上尚無不合，不能即指被告丁○○有故為曲解而登載不實情事。至於被告丁○○所為處理結果，有無符合實情，是否正確，應由相關利害關係人依行政、司法訴訟程序，尋求救濟，由具實質調查權責之司法機關，深入調查，審酌判斷，以定紛止爭。不能倒果為因，以有利害關係之現有道路坐落土地所有權人庚○○等人所作指證，及司法機關經縝密調查所為認定，與被告丁○○認知有異，即據以認定被告丁○○明知明穎公司所指現有道路，並未供公眾使用二十年以上，而於公文書故為不實登載。
（五）被告丁○○固有參與宜蘭縣政府就「明穎建設股份有限公司因申請指定建築線疑義案」，於八十三年三月十八日召集宜蘭縣政府各相關局、科、室、宜蘭縣警察局，及冬山鄉公所、明穎公司人員前往現場會勘。惟會勘結論為：「○○○鄉○○○○○道路性質、通行情形、公益上需要及道路型態，查明並報府核辦」（見偵查卷第55頁），可見會勘當時並未作出認定，仍請冬山鄉公所另行查報，不能即指被告丁○○因此確切知悉，現有道路僅通達安平路三十一號即「民安福德廟」，而未由「民安福德廟」再通達安平路三十號，及安平路三十、三十二號均未以該現有道路出入。至於設籍安平路三十二號住戶蔡國鏞當日固有出席，然代表明穎公司出席者係蔡國龍，此有會勘紀錄簽名可憑。公訴意旨指蔡國鏞係代表明穎公司出席，尚屬乏據。另當日出席人員頗眾，也無證據證明被告丁○○已經知悉蔡國鏞係明穎公司股東，代表明穎公司出席，其係虛偽設籍於安平路三十二號，並未實際居住該處。
（六）最高法院發回意旨所指：宜蘭縣政府在八十七年九月二十三日以八七府建土字第113469號函「明穎公司」載稱：「貴公司開發『蘭陽福座』聯外道路部分路段長一九０公尺、寬二公尺，因無法聯外，原本府八十三年五月十四日府建土字第52178號認定函應予撤銷。」，為何原八十三年五月十四日府建土字第52178號函認定「蘭陽福街」聯外道路部分路段長一九０公尺、寬二公尺，後函（即八十七年九月二十三日以八七府建土字第113469號函）卻認定「無法聯外」乙節，本院經以九十七年六月二十五日院通刑謹97重上更㈢42字第0970010414號函宜蘭縣政府查詢結果，據該府以九十七年七月三日府工土字第0970083733 號函覆本院稱：「三、本案有關道路認定之變更，係因層層請示台灣省政府核轉經濟部水利處核覆─實際上○○○區○道路，不應認為既成道路所致。」，並檢附有關之公文函件資料為據：
①、宜蘭縣冬山鄉公所83年3月30日八三鄉建字第3620號函。
②、宜蘭縣政府83年5月14日八三府建土字第52178號函。
③、宜蘭縣政府87年1月7日八六府建土字第152003號函。
④、台灣省政府87年3月9日八七府水政字第011164號函。
⑤、台灣省政府87年4月7日八七府水政字第142174號函，
及附件經濟部水利處87年3月20日經（87）水字第87007265號函。
⑥、宜蘭縣政府87年9月23日八七府建土字第113469號函。
⑦、台灣省政府88年4月21日八八府訴一字第150742號函。
⑧、宜蘭縣政府90年3月22日八七府建城字第031693號函。
⑨、宜蘭縣政府90年3月22日八七府建城字第031693號函。
由上開宜蘭縣政府之函覆內容及所附之公文函件以觀，足見被告丁○○在當時所以為前開與該府八十七年九月二十三日以八七府建土字第113469號函不同之函示，尚非全然無據，要不能以之為被告丁○○確有前開偽造文書或圖利犯行之認定。
（七）綜上，被告丁○○係依冬山鄉公所查報公文內容、戶籍謄本及航照圖等相關資料，據以簽請長官核示後，函覆明穎公司。被告丁○○辯稱其無登載不實之故意，尚堪採信。關於明穎公司所指現有道路，是否確實係供公眾使用二十年以上之既成巷道，應由權責機關調查認定。本院係審理被告丁○○有無登載不實，上開事項既與認定被告丁○○有無登載不實，尚無必然關連，本院並無認定權責，亦無判斷必要，爰不為認定，併予敘明。
（八）又查，被告丁○○並無登載不實之故意，已如前述，即難認其有故意登載不實，據以圖利明穎公司之故意及行為，不能成立行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。
六、綜上所述，公訴及上訴意旨所指事證，不能使本院形成被告丁○○有公訴意旨所指行使公務員登載不實文書、圖利之確切心證。此外，卷內並無其他積極證據，足資證明被告丁○○有公訴意旨所指上開犯行。因不能證明被告丁○○犯罪，即應諭知被告丁○○無罪之判決。原判決未能詳為勾稽，就被告丁○○關於公務員登載不實部分，諭知有罪之判決，即有不合。原判決就被告丁○○被訴圖利罪部分，認定不成立犯罪，並無不合。本件公訴人之上訴意旨，指摘原判決關於被告丁○○被訴圖利罪部分，認定不能成立犯罪，核有不當，提起上訴，難認為有理由。至於丁○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決關於諭知其偽造文書有罪部分為不當，提起上訴，則為有理由，本院自應就被告丁○○部分撤銷改判，另為諭知被告丁○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二百十六條、第二百十三條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 王敏慧法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發中 華 民 國 97 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條。
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條。
（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。