臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(三)字第101號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1256號，中華民國91年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第14855號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同違反在公有及他人山坡地內，不得擅自從事道路之養護之規定未遂，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。緩刑叄年。
如附圖標示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上卸置之碎磚塊、混凝土塊均沒收。
事 實
一、甲○○（起訴書誤載為簡方吉）係桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第11地號土地共有人之一，該段全段土地，均經行政院於民國68年11月21日以臺68經字第11701號核定，臺灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號公告為「山坡地保育利用條例」第3條第1項所稱之「山坡地」。85年間，甲○○與其他共有人，計劃利用毗鄰該地號旁，屬國有未登錄地上之現有道路，○○○區○○○○道，在前揭第11地號土地上，興建4層32棟34戶、5層2棟10戶及地下1層之建物，該建案業經設計完成，並已請得建築執照，後因未能如期動工而作罷，建築執照並逾期失效。嗣各共有人改變主意擬將該土地出售，委由甲○○對外釋放訊息，如有人要買，再與共有人全體商量決定。迨89年9月間，有土地掮客曾芳明（原審判決有罪，上訴後，業於94年5月29日死亡，由最高法院判決公訴不受理），向甲○○表示某建商有意購買該筆建地，二人並相偕至現場，曾芳明即在現場，就毗鄰該地號旁，屬國有未登錄地上之現有道路，○○○區○○○○道附近之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之區域（Ａ區域位於桃園縣○○鄉○○○段土地範圍內之未登錄國有地內，地目為「溝」。Ｂ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第11之4地號登記為中華民國所有之土地內。Ｃ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第1之1地號土地內，該土地為游桂雲、游德和、游梓桐、游水鳳、游陳香等5人所共有）對甲○○稱買主看見路上有裂縫，路況不佳，要加整修始能賣出等語。甲○○為求能將土地出賣之目的，明知如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之區域為公有及他人之山坡地，不得任意堆積土石，竟授權曾芳明將現場路況不佳，凹凸不平處加以整修填平，而曾芳明亦明知該Ａ、Ｂ、Ｃ區域為公有及他人之山坡地，為求能賺取高額佣金，猶允諾甲○○代為找人施工。商議既定，甲○○、曾芳明二人乃基於共同在公有及他人山坡地內擅自從事道路養護之犯意聯絡，由曾芳明找來不知情之乙○○（業經無罪確定），乙○○於施工前並再向甲○○確認會以碎磚塊、混凝土塊等土石加以堆積填平（惟甲○○、曾芳明均不知實際施工堆積用之土石為營建廢棄物）。89年9月26日上午，乙○○再委請不知情之楊泉（業經無罪確定）僱工為之。楊泉允諾後，即於同日（26日）晚間以無線電連絡，以每車次新臺幣（以下同）1800元之代價，僱用司機丙○○（業經原審判處違反廢棄物清理法處有期徒刑1年2月，緩刑4年；檢察官不服上訴，經本院上訴審判決上訴駁回，再經最高法院判決上訴駁回確定）駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、丁○○（經原審判處違反廢棄物清理法處有期徒刑1年4月，緩刑4年；檢察官不服上訴，經本院上訴審判決上訴駁回，再經最高法院判決上訴駁回確定）及其他不詳姓名之成年砂石車司機，自是日晚間8時許起，從臺北市○○○路、重慶南路口，由承包之房屋拆除工程工地，載運拆屋後產生之碎磚塊、混凝土塊等土石，於如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域，傾倒堆放，計已傾卸15、6車次（其傾卸之位置及面積，詳如附圖所示）。楊泉並以1日8千元之代價，僱請不知情之蔡文忠（業經無罪確定）駕駛挖土機1臺在上址進行剷平廢磚塊之工作。嗣翌（27）日凌晨零時10分，經警當場查獲丙○○駕車載運廢磚塊駛抵現場未及卸載，及在現場指揮整路事宜之乙○○、挖土機司機蔡文忠，及甫卸載碎磚塊、混凝土塊完畢之砂石車司機丁○○。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦稱曾委請曾芳明整理該條現有既成道路，惟矢口否認有何犯行，辯稱其僅要求曾芳明剪除既成道路上之雜草，未授意加舖碎磚塊、混凝土塊云云。然查桃園縣○○鄉○○○段○段土地均經依法公告為山坡地，已經行政院於68年11月21日以臺68經字第11701號核定，臺灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號公告為「山坡地保育利用條例」第3條第1項所稱之「山坡地」，有臺灣省山坡地範圍地段明細表（見偵查卷第33頁）、桃園縣政府95年月22日以府水保字第0950174374號函（見本院上更一審卷第30頁）可稽。而本案查獲現場之如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域，其中Ｂ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第11之4地號登記為中華民國所有之土地內；Ｃ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第1之1地號土地內，該土地為游桂雲、游德和、游梓桐、游水鳳、游陳香等五人所共有；有土地登記謄本可查（見偵查卷第141至144頁）。至Ａ區域則位於桃園縣○○鄉○○○段土地範圍內之未登錄地內，地目為「溝」，有桃園縣桃園地政事務所覆函之複丈成果圖一份可稽（見偵查卷第132頁，即本案附圖）；而依土地法第10條規定：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地（第一項）。私有土地之所有權消滅者，為國有土地（第二項）」，則Ａ區域所在之未登錄土地既非私人所有，即為中華民國所有，應為國有土地，迨無疑義。是本案查獲有堆積建築廢棄物之如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域現場，均為公有及他人山坡地內。至桃園縣桃園地政事務所曾於95年6月28日以桃地測字第0000000000函覆於本院更一審：「．．．未登錄土地，迄今未辦竣第一次登記，尚非屬國或公有土地」（見本院上更一審卷第33頁），乃該機關依土地是有經登錄為憑所為形式上之解釋，仍援引上開土地法第10條之規定，認Ａ區域所在之未登錄土地應為國有土地。又甲○○與其他共有人，計劃利用毗鄰該地號旁，屬國有未登錄地上之現有道路，○○○區○○○○道，在前揭第11地號土地上，興建4層32棟34戶、5層2棟10戶及地下1層之建物，該建案業經設計完成，並已請得建築執照，後因未能如期動工而作罷，建築執照並逾期失效，關於建築執照已失效一情，業具被告甲○○於警詢、偵查、本院上訴審、本院上更一審中供述明確（見偵查卷第5、81頁、本院上訴審卷第60頁、本院上更一審卷第16頁），並有桃園縣政府工務局85年1月10日所核發之建造執照，上記載規定竣工期限為86年12月3日，該建照准予展期至87年12月3日，有桃園縣政府工務局85年1月10日（85）桃縣工建執照字第0032號建造執照附卷，足見本件89年9月26日晚間行為時至翌（27）日凌晨零時10分遭警查獲時，該建築執照已逾期失效。並有桃園縣政府97年11月11日府工建字第0970372775號函復：前揭建造執照前經本府87年5月28日桃縣工建字第5856號函同意竣工展期至87年12月3日竣工，依建築法第53條略以：「．．．承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限，未依規定申請展期，或已逾展期之期限屆滿之日起，失其效力」，查本案已逾上開期限，故本建造執照自87年12月4日起，失其效力。前揭執照於85年7月3日申報開工，其後並無相關勘驗紀錄，故自無符合法令規定之整地事實，且該案業已逾期失其效力，自不能再以其為整地之依據，．．．另依水土保持法第12條第2項：「水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行發開發或利用之許可」，故整地行為之許可需先經本府工務處（主管建築管理單位）受理建築執照申請時併提出所擬具之水土保持計畫，由本府工務處送請水土保持主管機關（目前為本府水務處）核定後始得逕行核發建築執照等，亦有該函可稽。雖證人即桃園縣龜山鄉公所人員盧勝興於原審證稱：「（有建照則旁邊地可以使用？）可以，申請建照前，整地早就在水土保持計畫內，且建照可以整地作道路通行，不須向國有財產局申請，因為是現有道路」等語（見原審卷第115頁），然其亦於原審中證稱：「（建築範圍有包含現有道路？）沒有，它在建築基地外」、「（道路原本即在？）是，小的3米8，最大的約6米以上，寬度不規則，那是國有財產局的道路，它是建築界線，建築地不包含那道路，但是但申請丙種建築，須有現有道路才能准建．．．」、「當初有打算要犧牲土地，拓寬為6M，因為要6M以上才可以建築」、「（建照有逾期？）有，但仍能申請復照．．．」、「（甲○○有申請復照？）沒有」（見原審卷第112頁反面至第113頁反面），而證人徐元順於原審亦證稱：「我有告訴他（曾芳明）路要整理好，才能再談合建、買賣事宜，同時我有提及若未申請建照，路先不要動」（見原審卷第115頁反面），是可知被告原有之建築執照已逾期失效，被告並未依規定申請回復建築執照即就現有道路予以整地。又警方於89年9月27日凌晨零時10分，在如附圖所示之Ａ、
Ｂ、Ｃ區域之公有及他人所有山坡地之現場，當場查獲乙○○在現場指揮整路事宜，丁○○駕駛砂石車裝載碎磚塊、混凝土塊至現場且已卸載完畢，丙○○駕駛營業用大貨車裝載碎磚塊、混凝土塊甫至現場尚未及卸載，及蔡文忠駕駛挖土機在現場協助將已傾倒約15至16車之營建廢棄物剷平填積，而丁○○、丙○○等人均係接獲無線電通報至台北市○○○路、重慶南路口，以一車1千餘元不等之代價，依楊泉之指示裝載現場拆除建築物所產生之碎磚塊、混凝土塊等營建廢棄物運載至本案現場，楊泉則係因乙○○告知有本案現場之施工，乙○○則係受曾芳明所委託委請楊泉僱請司機為本案施工等事實，為被告所不爭執，且迭經證人丁○○、丙○○、蔡文忠、乙○○、楊泉、曾芳明等人於警詢、偵查中供明無誤。且本案係桃園縣政府清潔隊職員劉玉丹、龜山鄉公所職員曾富國、會同龜山派出所警員葉文至當場查獲，當場之在場人有蔡文忠、丙○○、乙○○之記載，有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄可稽（見偵查卷第34頁），及查獲時之現場照片6幀（見偵查卷第37、38頁）。
又砂石車司機丁○○及其他不知名之司機所運載而來傾倒在現場之土石，及營業用大貨車司機丙○○運載至現場尚未及傾倒之土石，均係當日晚上經由無線電系統之呼叫，至臺北市○○○路、重慶南路口，依共同被告楊泉之指示由建築物拆除工地，載運拆屋後產生之碎磚塊、混凝土塊等土石至本案現場傾倒之事實，亦為證人楊泉、丙○○、丁○○於警詢、偵查及法院歷次審理時供述明確；且證人丁○○於本院上更二審時復到庭證稱：「（你車上載什麼？）鐵路警察局旁邊在拆房子拆剩下來的磚塊，是前一天晚上8點多時是有司機透過無線電在ＣＡＬＬ，我聽到了我就回應我要去載，我就把車子開到鐵路警察局旁邊，有怪手協助把拆房子拆下來的磚塊放在我的車上，在現場等了蠻久的，楊泉有在這個現場，以前我不認識他，楊泉有拿一張單子給我跟我說送到那裏去，說一趟大概是1200元，然後我就載到楊泉說的本案龜山現場，到現場後不到2分鐘警察就來了」等語（見本院上更二卷第47頁）。且現場傾倒之物多為磚角、土石，亦經檢察官於偵查中到場勘驗無訛，有89年11月10日之檢察官勘驗筆錄可參（見同上偵卷第107頁）；其傾倒堆積之土地面積及位置，經檢察官囑託桃園縣桃園地政事務所複丈結果，均詳如附圖標示座落於國有山坡地之Ａ、Ｂ及座落於私人所有山坡地之Ｃ部分，有桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖（見同上偵卷第132頁）等件在卷為憑，本案現場確有堆積土石之事實，堪以認定。復據證人曾芳明於警詢時稱：「．．．因為我是要仲介他（指上訴人）的土地買賣，介紹給建設公司，必須整修路段，以廢磚填平．．．」「．．．他（指乙○○）是以廢磚塊還加廢水泥填平該路段的」（見偵查卷第11頁反面至第12頁）；於偵查中證稱：「．．．（甲○○）當時告訴我們，成果圖上B、C是他的土地，並要我們在其上堆積土石，目的是要填路，方便進出。（並且閱畢分局所攝第一次之現場相片後指稱）當時甲○○即是要我們按『既有之道路』整地，並且清楚告知我們要倒『磚仔角』（台語）」（見偵查卷第121頁）；於原審中稱：「（甲○○有告訴你如何修路？）他告訴我要用磚塊及混凝土塊來鋪，乙○○是我找的，我也是如此告訴他，我有拿建照及建築設計圖給乙○○看，用意就是告訴他是合法的「（見原審卷第69至70頁）；於本院上訴審中稱：「甲○○叫我做，土地賣很久賣不出去，是他拜託我仲介賣這塊地，我帶地主來，買主嫌路不好，我就向地主建議是否用磚塊鋪路，甲○○說好，叫我去做，我就叫乙○○來做．．．」、「（鋪路應該要用好的磚塊，為何用廢棄的磚塊？）是地主交代，壓下去就很平，不必用好的磚塊」（見本院上訴卷第60頁）。參酌證人乙○○於偵查中供稱：「．．．（甲○○）當時告訴我們，成果圖上B、C是他的土地，並要我們在其上堆積土石，目的是要填路，方便進出（並且閱畢分局所攝第一次之現場相片後指稱）當時甲○○即是要我們按『既有之道路』整地，並且清楚告知我們要倒『磚仔角』（台語）」（見偵查卷第121頁）；於原審中稱：「是曾芳明找我的，說有地要賣，但原本道路壞掉，要我去修理及鋪路．．．」、「（你叫楊泉來處理？）是，我告訴他約倒15-16台車，挖土機8000元由他付，錢不用給我，我指揮倒的地點沒有超過曾芳明指定的，我有帶楊泉去看，跟他指定倒土地界與曾指定的相同」（見原審卷第64至65頁），證人楊泉於偵查中稱：「甲○○所言不實在，他有要我去處理、整理土地（指私有道路），後來我就要乙○○直接與簡聯絡．．．」（見偵查卷第81頁反面），證人曾芳明、乙○○、楊泉之供述均互相符合，應認被告甲○○授權曾芳明將現場路況不佳，需加以整修填平，由曾芳明找來不知情之乙○○，乙○○再委請不知情之楊泉僱工在現場整路及將傾倒之廢棄物剷平填積等情明確，則曾芳吉係整舖該條現有道路俾使之回復可供人、車通行之原貌，並非欲重行開挖山坡地以修建新路，核情自屬山坡地保育利用條例第9條第3款所稱「道路之養護」。又據證人楊泉於本院上訴審中稱：「乙○○找我要磚塊，因為我是作拆房屋的，廢磚塊可能當次級配用鋪路用，壓下去就平了，車子就可以走了，挖土機的費用是我付的，我一車給挖土機5百元，卡車是我自己要付的，廢磚塊載到棄土場也是要錢，所以我就找了陳文明的車子，有的司機是在線上喊的，我倒的主要是廢磚塊、水泥塊，但有時候會有一些木板，因為撿不乾淨，挖土機一天要付8千元，但是還沒有開始壓，就案發了，所以錢還沒有付，當時已經到了10幾臺，挖土機則剛到現場」「挖土機才大略的先到下去而已」等語（見本院上訴審卷第61至62頁）。證人蔡文忠於本院上訴審中稱：「是楊泉叫我的，我是挖土機司機，我到時他們到了一臺的時候警察就來了，所以我還沒有開始去鋪及壓」等語（見本院上訴審卷第62頁）；證人丁○○於本院上訴審稱：「我是卡車司機，我是無線電叫我們過去的，到忠孝西路載磚塊，載到楊先生指定的地方，我去到那邊，警察就在那邊，其他被告我都不認識」等語（見本院上訴審卷第63頁）；證人陳文明於本院上訴審稱：「我是貨車運輸，我本身是老闆，我雇用丙○○，楊泉打電話給我說要運磚塊要鋪路，我與楊泉不認識，是他自己找我的，我就叫司機丙○○去楊泉指定的工地運磚塊，倒到修路那邊」、「楊泉打電話給我，我叫司機去而已，費用楊泉會給司機單子，一次1千8，現場的10幾部車不是我們倒的，我們是第一臺，我們的司機還沒有倒」等語（見本院上訴審卷第58、63頁）；證人丙○○於原審中稱：「（
9 月26號有載一車廢磚塊去龜山？）有，自臺北拆屋工地載過去的，是老闆叫我去載的，我在臺北工地有碰到楊泉」、「．．．我還沒倒，警察已在那邊」（見原審卷第62頁）；於本院上訴審中稱：「我只有跑那一趟，到現場警察就在了，我還沒倒下去」等語（見本院上訴審卷第63頁），上開證人之供述均相合，且綜觀上開證人之供述，雖證人丙○○、丁○○將廢土載至現場及為警查獲，然由證人楊泉、蔡文忠、陳文明之供述可知，現場已有10幾臺車將養護道路用之碎磚塊等材料卸置在工地現場，並已僱用挖土機在現場剷整，自屬已著手於「養護」行為之實施，惟於未及「養護」即整路完成之際即為警查獲，從而渠等所為自僅止於未遂，雖於施工期間已將碎磚塊等材料堆置在他人之山坡地上，惟僅屬「暫時、過渡性」之中間狀態，此核與山坡地保育利用條例第9條第4款所指「堆積土石」，必也以「堆積土石」為行為之終局目的，須有永久或長期性之堆積狀態存在為要之法所預設之不法內涵有異，自未能認渠等係在他人山坡地堆積土石且已既遂。公訴人指被告係堆積土石既遂云云，容有誤會。被告對於有在上開時地查獲共同被告等人在現場堆積土石欲整舖該條現有道路之事實，固不爭執，並承稱於89年9月間確有為出賣土地與曾芳明洽談一情，惟辯稱曾芳明有說現場的路不好，現場的草很多，伊就叫曾芳明找人來除草，沒有叫曾芳明找來舖碎磚塊、混凝土塊，不可能叫人在自己的土地倒拆房子的垃圾，查獲時伊也不在場，現場與伊無關云云。惟查本案確係被告為能順利出賣與他人共有之土地，而授意曾芳明僱工在現場堆積土石之事實，業據證人曾芳明於警詢、偵查及法院歷次審理時一再證述明確。證人曾芳明於警詢時稱：「因為我是要仲介他（指甲○○）的土地買賣，介紹給建設公司，必須整修路段，以廢磚填平，我經過甲○○同意後，整修該路段，才介紹警方在現場查獲的乙○○去整修該路段，所以我會去巡視該路段的整修情況」、「沒有申請」、「他（指乙○○）是以廢磚塊還加廢水泥填平該路段的」、「我是上星期五、六交待乙○○去整理該路段，是從昨（26）日開始整理的，我們之間沒有契約，我們是朋友沒有代價之分」、「我們通常土地買賣成功後，有一成的酬勞」（見偵查卷第11頁反面、第13頁反面）。於偵查中證稱：「甲○○．．．要我們在其上堆積土石，目的是要填路，方便進出，當時甲○○即是要我們按『既有之道路』整地，並且清楚告知我們要倒『磚仔角』」等語（見偵查卷第121頁）。證人曾芳明於原審調查時陳稱：「（有找乙○○去舖路？）有，我告訴他有一條路要整理，是地主甲○○託我的，告訴我說這條路是他的地開的」、「．．．甲○○說路原本都有，但壞掉了，車子沒有辦法進去故要我去整理．．．」、「（甲○○有告訴你如何修路？）他告訴我要用磚塊及混凝土塊來鋪，乙○○是我找的，我也是如此告訴他」、「（乙○○有與地主連絡過？）有，有一天晚上我去尤家，我撥地主電話由他二人講」（見原審卷第68、69頁）、「要整地那天，我還在甲○○家，他還交代我說一定要用磚塊以及水泥塊鋪．．．」（見原審卷第238頁）等語。於本院上訴審稱：「是地主甲○○交代我的，我才做的」（見本院上訴審卷第57頁）、「．．．甲○○交代我自己去整理這條路（鋪碎磚塊），不是單純除草而已，後來我找到乙○○，乙○○也有打電話告訴甲○○，．．．他交待我，我才敢去做，甲○○完全知道，乙○○再找磚塊，找了好幾天，乙○○再找人來做」、「．．．他確實有叫我去鋪路」（見本院上訴卷第10 4、105頁）。再依證人曾芳明上開所供其依被告指示即再找來乙○○僱人施工，曾芳明尚有對乙○○提及係受被告指示一節，亦與證人乙○○歷次所供相符。證人乙○○於偵查中供稱：「被查獲前幾天，曾芳明到我住處，告知土地要整理，先由曾芳明打電話給甲○○，我再接著與甲○○對話，我問他除草要除掉，路是否要整理，甲○○告訴我，要載一些磚角去填」（見偵查卷第81頁反面）、「．．．（甲○○）當時告訴我們，成果圖上B、C是他的土地，並要我們在其上堆積土石，目的是要填路，方便進出。（並且閱畢分局所攝第一次之現場相片後指稱）當時甲○○即是要我們按『既有之道路』整地，並且清楚告知我們要倒『磚仔角』（台語）」（見偵查卷第121頁）；於原審時供稱：「是曾芳明找我的，說有地要賣，但原本道路壞掉，要我去修理及鋪路．．．」、「他告訴我說那路是通到下面的建地，路的部分他說是下面地主要他整理．．．」、「（他要你鋪設道路為何?）在建築設計圖標示現有道路部分」、「（倒的部分是他指定？）是」、「（你叫楊泉來處理？）是，我告訴他約倒15至16台車，挖土機8000元由他付, 錢不用給我，我指揮倒的地點沒有超過曾芳明指定的，我有帶楊泉去，跟他指定倒土地界與曾芳明指定的相同」、「．．．我有與地主打電話聯繫過」、「（地主是何人？）簡先生，我在電話中告訴他說曾方明要我去修路，簡先生說全權委託曾芳明處理，他告訴你如何鋪就如何鋪，．．」、「（與地主通電話時曾芳明有在場？）是，他幫我撥的（見原審卷第64至68頁）、「談到要鋪磚塊的那通電話，是曾芳明在我家打電話給甲○○由我跟甲○○講的沒錯」等語（見原審卷第215頁）。
於本院上訴審再稱：「我有直接與甲○○通電話，我問他有無交待曾芳明說要修路，他說有，他說鋪磚塊然後壓平，我才叫怪手去．．．」（見本院上訴審卷第61頁）、「曾芳明先找我，說有一塊地要賣，旁邊有一條路，要找磚頭來鋪．．．當天晚上出事，我有用手機打甲○○家裡的電話，我告訴他警察說這裡不能鋪，他說沒有關係，再找人去講」、「我找楊泉，我有告訴曾芳明，當天晚上曾芳明才去找甲○○，甲○○說好」（見本院上訴審卷第105、1 06頁）。又經對照證人曾芳明、乙○○歷次所供，渠二人均一再指稱本案確係被告為達順利出賣土地之目的，而授權曾芳明整修道路，曾芳明始再找來乙○○僱人施工，且互核尚屬相合。而乙○○提及施工前有與被告直接通電話確認施工內容，及查獲當時有在現場有以手機與被告直接通電話等節，有乙○○提出其使用之住處00000000號電話、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄各一份為憑（見原審卷第78頁、本院上訴卷第115頁）。依卷通聯紀錄所示，於89年9月21日下午6時35 分58秒，乙○○住處之00000000號電話有撥打被告所使用住處之00000000號電話無誤，通話期間為3分零1秒；於89年9 月27日凌晨零時至清晨6時之間，乙○○之手機0000 000000號，與被告使用之00000000號電話通話，有密集通聯6通。
被告亦不否認被警查獲當時有接獲乙○○手機0000000000號打來之6通電話（見本院上訴卷第110頁）；證人曾芳明亦稱：「當時我有在現場，這6通電話有的是我打的，有的是乙○○打的，我打給甲○○說警察來查，並告訴他現場情況，他說沒有關係，明天他再到派出所講」等語（見本院上訴卷第110頁）。再參以證人曾芳明有意仲介向被告買受土地之建商徐元順，於原審時亦到庭結證稱：「（如何認識曾芳明？）他找我合建或仲介土地，土地就是龜山鄉萬壽橋之另外一邊，他有帶我去看地」、「（有與地主接洽？）沒有」、「曾芳明說本案的土地已變為丙建，建照等都請下來，應該是可以去建．．．」「（你看之後？）我認為路況不好，草很高但稀疏，路面仍見碎磚塊、水泥磚塊等鋪在路面，可以看得見．．．」、「（你不滿部分）山凹部分較不理想，也有告知曾芳明．．．」、「我有向曾芳明提及若有申請起建，路的部分應先復原」、「我有告訴曾芳明路要整理好，才能再談合建、買賣事宜．．．」、「（路與合建買賣有何關係？）因我還有股東，如沒有路下去，怕其他股東不喜歡．．．」等語（見原審卷第114至第115頁反面）；及被告亦不爭執該Ａ、○○○區○○○道路坐落位置及毗鄰道路，有其提出之現場圖二份可參（見偵卷第97頁、原審第162頁），均足證明曾芳明所述因買主嫌路況不好，被告即指示伊找人來施工填平一節可以採信。被告雖稱本案係曾芳明、乙○○二人要偷倒廢棄物，而故意誣陷伊云云，惟證人曾芳明、乙○○均陳稱被告有授權以土石施工，再參以曾芳明、乙○○二人於事前及查獲當時均有與被告本人以電話聯絡，與一般偷倒廢棄物者莫不偷偷摸摸，怕地主知情之情節迥異；且曾芳明係土地掮客，其乃為圖高額土地仲介費用而與被告接觸洽談本案土地買賣事宜，乙○○與被告則素不相識，二人均無任意設詞誣陷被告之動機及可能，況被告若僅係叫曾芳明在現場除草，曾芳明又何須多事大費周章再找來乙○○施工之理？被告辯稱只是叫曾芳明、乙○○除草而已云云，自難採信。而曾芳明、乙○○二人與被告並無宿隙，前後所供復均相合，再與上開通聯紀錄、證人徐元順所述相互印證，認為證人曾芳明、乙○○二人所證本案係被告授權以土石施工一節，應屬可採。且本案現場之如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地乃國有或他人所有山坡地，並非被告自己所有或共有之土地，已經說明如上，被告並不是指示曾芳明在自己土地上堆積土石甚明，則被告猶辯稱不會叫人隨便倒廢棄垃圾土石在自己土地上云，顯非事實，自不可採。綜上所述，被告空言否認有授權曾芳明、乙○○施工整路云云，顯係卸責之詞，無足可取。再本案堆積土石之區域係如附圖所示之Ａ、
Ｂ、Ｃ區域之國有及他人所有山坡地土地，而依證人曾芳明、乙○○於90年2月29日偵查中證稱現場範圍係依被告指示，目的是填路，方便進出等語（見偵查卷第121頁）；及證人乙○○於原審時亦陳稱打電話與被告確認，被告說全權委託曾芳明處理，曾芳明說如何鋪就如何鋪，我在現場指揮倒的地點都沒有超過曾芳明指定的等語（見原審卷第65、66頁）。及被告於原審時亦承稱曾芳明有帶人去看地，說路不好走，我有帶曾芳明去看地指界等語（見原審卷第73、74 頁）；是被告於警方查獲當時雖不在場，惟被告事前已有與曾芳明看過現場，二人當場即決定因買主不滿意路況而要加以整修，被告於施工前並告知乙○○其已充分授權曾芳明施工範圍，乙○○即依曾芳明指示而在現場施工堆積土石，故認本案堆積土石現場之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地圍範即在被告授權之範圍，並未超出被告違法堆積土石範圍之犯意。又被告明知Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地附近之現有道路係屬國有地，此經證人盧勝興於原審時證述明確（見原審卷第113頁反面），且衡情被告所有上開建地曾申請建築執照，被告後又意欲出賣，其自不可能不知悉其所有土地座落之確實範圍；而證人曾芳明既欲仲介該筆建地之買賣，曾芳明於原審時亦承稱被告有拿權狀給我看等語（見原審卷第68頁正面），其自應當已究明而知悉被告所共有土地實際界址所在，足認被告與曾芳明二人明知本案堆積土石現場之如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ區域土地圍範應為公有、他人所有之山坡地，渠二人對在本案公有、他人所有之山坡地上堆積土石一節，自有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又本案現場所堆積土石之來源係建築物拆除而來之碎磚塊、混凝土塊，已如上述。而行政院環境保護署（89）環署廢字第0051748號函（見偵查卷第138頁）示之旨：「建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之廢土石方、磚瓦、混凝土塊」等營建剩餘土石方，須依「營建剩餘土石方處理方案」規定合法處理者，始可不視之為廢棄物。茲依「營建剩餘土石方處理方案」規定，營建剩餘土石方須先 運往指定之「土石方資源堆置處理場（簡稱土資場）」加以暫屯、堆置、分類、加工、破碎、碎解、洗選、篩選、拌合、煆燒等處理方可。換言之，於未經如此過程前，營建剩餘土石方自屬廢棄物無疑。則證人丙○○、丁○○及其他不詳司機所載運之碎磚塊、混凝土塊係於案前晚甫自拆屋工地直接運載，顯然未經任何處理過程，應屬廢棄物甚明。惟本案參酌全案卷證，被告雖有指示曾芳明、乙○○在現場堆積土石以整理路況，惟被告於案發時既不在場，且與被告接洽者僅曾芳明、乙○○二人，其對於現場實際施工時之材料未必知悉明瞭，復參以證人乙○○、楊泉迭經判決無罪確定，則被告對於現場所堆積土石乃建築廢棄物一節並無認識（起訴書亦未認定被告有違反何廢棄清理法犯行）。綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證已臻明確，被告犯有本件犯行，堪以認定。
二、被告在無合法權源及依據之情況下，即擅自在公有及他人所有之公告為「山坡地保育利用條例」第3條第1項所稱之「山坡地」內，從事道路之養護惟未完成之行為核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之違反同條例第10條、第9條第3款規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自從事道路之養護之規定未遂罪。被告與曾芳明二人間有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。被告再輾轉委由不知情乙○○等人為之，為間接正犯。公訴人指被告係在他人山坡地上堆置土石既遂，顯有誤會，惟此與上陳犯行均為同法條所規範之行為，自不生變更起訴法條之問題。又公訴意旨雖另認被告所為另犯水土保持法第32條第1項前段之罪，惟原審囑請桃園縣政府派員實地勘查本案現場結果為：「本案現場先前遭人傾倒營建廢棄物（混凝土塊、磚塊等），迄今尚未移除，．．．在當時初期有遇大雨往下流失『之虞』，但因時隔一年多，目前週邊都雜草叢生，覆蓋在廢棄物上，目前大部分植被雜草良好，但仍有小部分營建廢棄物裡露，『未見有水土流失災害發生』」，有桃園縣政府90年12月5日90農保字第245697號函附之會勘紀錄存卷可按（見原審卷第180頁），是本案並未發生水土流失，或釀成災害之結果，與水土保持法第32條第1項前段之構成要件自不相符；復查無其他積極證據足以證明被告有此部分公訴人所指之違反水土保持法犯行，犯罪不能證明，惟因依公訴意旨此部分應與上開起訴論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。被告已著手於養護道路行為之實施，惟因隨遭警查獲之意外障礙始未得逞，為障礙未遂，爰依刑法第25條第1項規定，減輕其刑。被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告與曾芳明共同為前揭之行為，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。刑法第25條、第26條未遂犯之規定雖經修正，然本條之修正係將修正前之刑法第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為修正後本條第2項後段，以使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整（參照本條之修正理由），並將不能未遂犯改為不罰。故有關一般未遂犯之適用，修正後刑法僅係就條文順序加以調整，不涉罪刑實質內容之變更，非屬法律變更，應逕適用裁判時之刑法第25條之規定。再按刑法所定得易科罰金之要件，業於被告甲○○行為後修正，並於九十年一月十日經總統公布，同年月十二日起施行。修正後刑法第四十一條第一項前段規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個以下有期徒刑或拘役之宣告者，即得易科罰金，較諸修正前刑法第四十一條所定僅犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪始得易科罰金之規定有利於被告甲○○，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用當時之法律易科罰金，又修正後刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，即係以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日，是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以修正前之規定，較有利於被告。又被告之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法予以減刑。按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本案係於90年8月2日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣桃園地方法院檢察署90年8月2日桃檢守愛89偵字14855號送審函可稽（見原審卷第1頁）。本件引用之前揭於警詢筆錄及檢察官之偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。是被告稱證人乙○○、簡芳明前揭於警詢、偵查筆錄無證據能力，自無可採，又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。被告對公訴人所提證人丁○○、丙○○、蔡文忠、楊泉於警詢時及偵查中所為陳述之證據能力為不爭執表示，應認其作成之情形並無不當之情形，經審酌後認為適當，故證人丙○○、蔡文忠、楊泉等人前開審判外之陳述得為證據，而證人丁○○部分，其偵查中之證言，雖未經於偵查程序中為反對詰問，但於本院更二審已由被告踐行詰問之程序，業經合法調查，自得作為本件犯罪之證據。再按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於原審準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力無意見，原審審理時，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄原審辯論終結前，被告及辯護人、檢察官亦均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
三、原審就被告部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查本案查獲現場之如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域，其中Ｂ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第11 之4地號登記為中華民國所有之土地內；Ｃ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第1之1地號土地內，該土地為游桂雲、游德和、游梓桐、游水鳳、游陳香等五人所共有；有土地登記謄本可查（見偵查卷第141至144頁）。至Ａ區域則位於桃園縣○○鄉○○○段土地範圍內之未登錄地內，地目為「溝」，有桃園縣桃園地政事務所覆函之複丈成果圖一份可稽（見偵查卷第132頁，即本案附圖）；而依土地法第10條規定：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地（第一項）。私有土地之所有權消滅者，為國有土地（第二項）」，則Ａ區域所在之未登錄土地既非私人所有，即為中華民國所有，應為國有土地，故本件Ｃ區域是屬於私人之土地，原審僅論以被告在公有山坡地內，不得擅自從事道路之養護之規定未遂罪，顯有未合。又中華民國96年罪犯減刑條例業經制定公布施行，被告前揭之所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，原審未及審酌尚有未洽，被告上訴意旨仍執在原審相同之陳詞，否認犯罪，為無理由，公訴人上訴指摘原判決不當亦無理由，惟原判決就前揭被告甲○○之部分既有前揭可議之處，仍應由本院將該部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害及被告之犯後態度等一利情狀，量處如主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準，又被告之犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法予以減刑，並諭知易科罰金之折算標準。再被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表一份附卷可憑，其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新(依最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議
七、犯罪在新法施行前，在新法施行後其緩刑之宣告，應適用新法之規定）。如附圖標示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上卸置之碎磚塊、混凝土塊，係為養護道路所用之施工材料，楊泉既將之自其承包之拆屋工地運至上址整路工地現場卸載以供舖路之用，則於卸載之際，顯有移轉所有權予業主即被告之意，堪認已屬被告所為，應依山坡地保育利用條例第34條5項規定，併予宣告沒收。至第一審共同被告丙○○、丁○○所駕駛之砂石車，及蔡文忠操作之控土機，分屬其各人或僱主所有，並非被告或曾芳明所有，且就違反山坡地保育利條例之犯行，丙○○、丁○○、蔡文忠（蔡文忠無罪確定）等3人與被告、曾芳明亦無共犯關係，故扣案之砂石車2輛及挖土機1台，自不宜宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第4項、第5項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條，第25條第2項、第74條第1項第1款、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑貞中 華 民 國 98 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。