臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(三)字第175號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 劉興業律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第33號，中華民國93年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第6612號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於收受賄賂及定執行刑部分均撤銷。
戊○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣壹佰萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○任職於桃園縣政府大園鄉公所建設課技士，係依據法令從事公務之人員。民國83年間，籌備中之「東易興宏業股份有限公司」（以下簡稱東易興公司）董事長壬○○以寅○○及「興興營造有限公司」（以下簡稱興興公司）名義，共同向大園鄉公所申請在桃園縣○○鄉○○○段78、78之1、8
5、89之1、89之4、89之5、89之8、89之11及89之12等9筆地號土地上建物續建住宅，由戊○○負責承辦，負有審查是否合於續建之職務。戊○○明知本件申請案並無不合於續建之情形，而壬○○係卸任之大園鄉鄉長，與戊○○曾有上司部屬之提攜關係，壬○○欲找戊○○溝通，請其儘速辦理，戊○○竟於民國83年8月初某日，○○○鄉○○路○○○號壬○○住處，向壬○○表示「如果我核准該土地建案，別的建商會給我新臺幣（下同）4 千萬元」等語，要求壬○○需提供賄款，方核准其續建案，壬○○當場則回以「沒有這麼好賺，且這個案子非我一人的，祇能能給5 百萬元，但現在沒有這麼多錢，祇能分期給付，俟該續建案核准後，會先給付1 百萬元，其餘的4 百萬元日後再慢慢給付」等語，雙方遂期約以5 百萬元作為核准續建案之代價。嗣大園鄉公所果於同年
8 月20日以大鄉建字第83127759號函，同意申請人寅○○及興興公司之續建案，壬○○亦依前述期約內容，於同年9 至10月間某日，簽發如附表所示面額1 百萬元之支票1 紙，交付知悉該票款係賄款之東易興公司總務癸○○，再由癸○○存入東易興公司籌備處於新竹中小企業銀行開立之帳戶，充作戊○○先前投資東易興公司，而侵占其負責募集之股東陳阿讓、王敏雄2 人所交付之部分股金1 百萬元（陳阿讓等2人共交付股金120 萬元，戊○○侵占部分業經判決確定），該支票於到期日經兌現，戊○○因而收受壬○○行賄款1百萬元。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。
倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度臺上字第1753號判決參照）。本案偵查卷附法務部調查局92年2月24日調科參字第09200043330號測謊報告書、93年9月9日調科參字第09300356170號函所附測謊鑑定資料，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力；該局測謊人員經專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器品質良好，運作正常；受測之人身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；本院觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力（最高法院95年度臺上字第3730號判決參照）。上述測謊鑑定，原審蒞庭檢察官於審理期日雖放棄引為證據，惟尚不影響其證據能力之認定，且於本院上訴審、更二審經檢察官主張作為證據，並經本院提示並告以要旨，再經檢察官、被告戊○○及辯護人為辯論，應已完足合法調查程序。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均已於本院上訴審準備程序中不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無非法取得或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：經訊被告矢口否認有向壬○○要求、期約、收受賄賂，辯稱：壬○○當年係提拔伊進入大園鄉公所服務，79年3 月1日壬○○卸任大園鄉鄉長後兩年內，伊與壬○○有合作從事土地仲介生意，81年初伊應壬○○要求，○○○鄉○○村○○段崁下小段6 筆土地，評估是否有投資價值，因建議壬○○買下，壬○○承諾日後如購買該土地並轉售脫手後，要給伊吃紅，嗣壬○○於81年年中買下該等土地。又因伊投資東易興公司1.5 股，應繳股金90萬元並未實際出資，所以壬○○才會在83年10月間因轉售菓林村土地每坪獲利4 萬元之情況下，開具面額1 百萬元之支票給伊吃紅，用以抵付伊應繳付之90萬元股金，其餘之10萬元部分，因當時丁○○負責招募其他股東的錢，其收了庚○○的股金60萬元後，只繳了50萬元，他為取得認股證，擅自將該10萬元補到庚○○應繳納之股金中，伊是事後才由丁○○處得知，伊沒有向壬○○索賄，因壬○○投資過大，利息負擔重而失敗，即聲稱因政府刁難所致，才會檢舉伊等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年臺上字第702 號判例可資參照。又按違反貪污治罪條例之被告，通常係利用其職務上之機會，或利用法令規章制度未盡周延所產生之弊病，換言之，此類犯罪者多為所謂「智慧型犯罪」，本質上常欠缺直接證據之情形，尤其在索賄、期約及受賄之場合，往往僅有單一證人，即交賄者之指證，是以運用間接證據或情況證據，以為合理推論，即屬重要。
（二）證人壬○○於原審及本院上訴審結證稱：伊於75年左右認識被告，被告在伊擔任大園鄉長前，即已在大園鄉任職。伊是東都建設公司負責人，而東易興公司是由被告及另外一個伊已忘記名字的人發起，共有14個大股東，每位大股東再找6 個小股東，每個小股東出資60萬元。集資後他們要伊擔任公司負責人。83年購○○○鄉○○○段9 筆土地之前，伊就有跟被告接觸，問過被告該地可否買、可否建，他說可以。購地之後伊提出續建申請，本以為應可馬上獲准，但等了很久無訊息，就把被告找到家裡來，問他為何迄未核准，被告回稱有困難，並說有人告訴他，若核准給別的建商，對方會給他4 千萬元，伊就說沒有這麼好賺，建設是要本錢的，若有人要給你4 千萬元，你要就去跟他拿，伊認為土地已經在手上，別人怎麼會給他錢。因為被告是伊擔任鄉長時鄉公所的臨時人員，有3 個人在競爭這職位，當時無條件以技術人員升等條例把被告升為正式人員，被告不應該先允諾後刁難，伊對被告說不可能給你
4 千萬元，可以給你5 百萬元，但要分期給付，可是沒有約定如何給付。當時被告勉強同意，還躺在伊家沙發上嘆氣表示遺憾。伊同意先給他1 百萬元，沒有講如何付款，伊覺得這此案複雜，要分段給付，免得被告需索無度。關於期約之事，癸○○及子○○都知道，因為他們除東易興公司外，另有個人投資本建設案，屬主要的投資者，伊都有告訴他們，寅○○是本案土地的地主，與伊共同以「興興公司」申請續建是為避嫌。伊在83年7 月20日就申請續建，8 月5 日是申請併案，事先有與被告討論過，該案沒有不准之理由，建案必須配合其他作業，還有利息囤積的問題，前後1 個月已經算是很長的時間了。後來續建案經核准後，開支票的時間伊不確定，應該是在83年9 月或10月間，因為伊在同年12月20日才有現金，所以開伊個人在新竹國際商業銀行面額1 百萬元的支票1 張，到期日為83年12月20日的遠期支票。當時開支票給癸○○原本是要付伊自己的投資款，癸○○問伊是否已經給付被告，伊說可以順便開支票給被告，癸○○就說支票不要交給被告，他要幫忙轉，並稱被告找了5 、6 人投資，有2 人股金還沒有繳出來，但出資人均已將出資款交給被告，但被告名下仍有股款120 萬元尚未交給東易興公司，如果把錢交給被告，股款會收不到，所以伊便將支票開好交給癸○○。伊只知道癸○○稱會交給被告，伊認為癸○○的意思是，他會拿這張支票來抵付被告應該繳給東易興公司的投資款，所以最後才會存入東易興的帳戶。伊支票存根原本寫60萬元，原係要給付給東易興公司作為伊的投資款，後改寫為
1 百萬元，是想先把這張票開給被告，所以將60塗掉改為
1 百，並註明「東易興（戊○○）」字樣，伊認為戊○○應該把這筆錢繳給東易興公司，即使他不繳，癸○○也會要求他這樣做，所以伊在支票存根如此註記，供自己參考之用等語（原審卷第62-67 頁、第166 頁、第168 頁、本院上訴字第445 號卷第104-106 頁），其於本院更二審復結證稱：伊提出申請續建後，公文遲不下來，被告到伊家來，跟他講條件，因為此案是被告承辦的，伊問他為何公文遲不下來，被告說這個案子別人出價4 千萬元，如果他核准續建，馬上可以拿到4 千萬，當時伊知道被告是要錢，但土地已在伊手上，不可能有別人願出4 千萬，被告要錢伊願意給，伊答應分期給他5 百萬元，第1 期給他1 百萬元，伊不可能一次給他5 百萬。記得有2 次公文，第1次申請時隔了1 、2 個月沒有准駁，後來再行文1 次，83年8 月6 日應該是第2 次，被告是在兩次申請之間，於83年8 月6 日之前到伊家來。癸○○負責收取東易興公司的投資款，伊交投資款給戴時，伊說要把1 百萬元支票給被告，癸○○要伊不能給被告，因被告收了2 、3 個投資款沒有交給癸○○，戴詢問投資人，他們都說已把錢交給被告，癸○○怕伊將支票交給被告後，被告又不把投資款拿出來，所以要替伊轉交。癸○○收取投資款時，會將收款日期寫在投資人名冊上，被告負責招募的投資人陳阿讓、王敏雄名字上所記之日期83年12月20日（指偵查卷第77頁名冊上之記載），即係伊開支票的日期，而陳阿讓及王敏雄於該日並未拿錢給癸○○等語（參本院更二審卷第99頁至第100 頁）。核證人壬○○前後所述並無矛盾之處，並有東易興公司股東芳名錄、收款名冊、附表所示支票正反面、支票存根、新竹企銀東易興公司籌備處存摺等影本附卷可稽（參偵查卷第37-47 頁、第80頁、第103-105 頁）。
（三）關於本件係83年間發生之事，何以證人壬○○遲至91年間始向桃園縣調查站檢舉乙節，證人壬○○於原審亦已結證稱：「我於83年7 月20日申請，同年8 月5 日發函，大園鄉公所在8 月20日回函同意續建，前後經過1 個月，然事先已就此問題與被告討論過，並無不予准許之理由，建設案必需配合其他的作業，還有利息囤積的問題，前後1 個月已經是算很長了。」、「83年買地後曾經核准興建3 樓建物，至87年我蓋好1 樓後，鄉公所竟然來函稱我是違章建築，不准續建，我沒有辦法，只好直接行文縣政府陳情，縣政府2 度指示大園鄉公所要同意援舊例辦理，整個事件過程我有提出流程表（指偵查卷第157 頁之流程表）。
」、「我當時本想算了，但是後來想到被告讓我傾家蕩產，我身為大園鄉鄉長，他竟然不顧我提拔之恩，我越想越不甘心，所以才在91年間去調查站檢舉，隔了一陣子調查站才找我做筆錄。」等語（原審卷第65頁、第69頁、第70頁、第188 頁）。
（四）查寅○○及興興公司於83年8月5日函請大園鄉公所就前○○○鄉○○○段9筆土地續建住宅乙案，申請准予備查，大園鄉公所於同年8月6日收受申請（文號：第0000000號），被告於同年8月11日簽請擬予備查，建設課課長於同年8月12日蓋章，同年8月15日經鄉長批准，同年8月20日以大鄉建字第0000000 號函准予備查之事實，有興興公司83年8 月5 日 (83) 興營字第0126號申請函、大園鄉公所83年8 月20日大鄉建字第0000000 號函在卷可查（偵查卷第139-140 頁）。自上開公文流程觀之，大園鄉公所自收文起至鄉長批准後發文止，歷時約2 週，此期間之經過是否有合理之延滯，固可能有不同看法。又本院前審就被告於該續建案之處理權責函查大園鄉公所，該鄉公所函覆稱：該案由被告負責審查，需簽請課室主管及鄉長奉核後，方可准予備查，承辦人員並無准駁之權，有大園鄉公所96年12月10日大鄉建字第0960025854號函在卷可參（參本院上更二審卷宗第71頁）。本件被告就系爭土地上住宅續建乙案，雖無准駁之權限，而自上述公文流程觀之，似亦乏積極證據足資證明被告有故為延宕或不予備查情事，惟就申請案之當事人或利害關係者而言，既有營建及資金壓力，證人壬○○主觀上亦已認為等待申請續建案備查之期間過長，在該續建案經大園鄉公所尚未准予備查之際，被告以其負有審查該續建案之權責，進而就職務上之行為向壬○○索賄，自難以事後該續建案確經准予備查，及公文流程無明顯延宕情形，而解免其罪責。
（五）證人壬○○歷次證述時一再堅稱確有被告要求及其與之期約賄賂5 百萬元乙事，曾告知東易興公司總務癸○○及當時之總經理子○○，嗣為交付賄款乃開立如附表所示1百萬元支票，用以抵付被告積欠東易興公司之股金，癸○○均知情等語。雖證人癸○○及子○○於歷審均否認壬○○曾告知此事，惟查：
⑴證人癸○○於原審結證稱：伊個人投資東易興公司60 萬
元，並擔任公司總務，並另以個人名義投資前述內海墘段土地續建工程5 百萬元，壬○○本人投資東易興公司4 份股金，共240 萬元，都有兌現存入公司，被告係以辰○○名義投資，伊本來不知情，辰○○部分依照名冊是要繳36
0 萬元，丁○○卻祇給伊260 萬元，還差1 百萬元，伊問子○○，子○○要伊去找丁○○，丁○○就要伊去問被告，伊到鄉公所找被告說明辰○○名下尚差1 百萬元，被告答應伊當天下班後會處理。過了2 、3 天，壬○○就叫伊去他家拿1 張1 百萬元支票給伊，他說這是戊○○的「腳」（股金）。名冊「辰○○」部分，上面註記之日期是丁○○拿來繳辰○○名下各股東股金的日期，日期記載如果是用支票支付，就是支票兌現日。壬○○提出1 百萬元支票，並非要繳給公司的股金，因為記在辰○○部分股東名下（Ｌ組）之時間，與辰○○的股東繳納股金日期相符，而與壬○○繳納之日期不符。壬○○將支票交給伊時，有明白告訴伊，這個票是要給戊○○，至於壬○○為何要給戊○○1 百萬元的支票來繳納股金，這是他們內部的事情，伊不知道，伊只負責收取股金，伊跟壬○○、被告都不熟，壬○○不可能告訴伊有關他們期約之事，伊是依壬○○的指示辦理，並未主張將該1 百萬入在被告股金內。當初壬○○簽1 百萬元支票時，是他簽好之後打電話叫伊來拿，所以伊沒有看到票頭，壬○○交給伊的時間伊不記得，可能在10月，確定不是即期支票。被告差東易興公司1百萬元的事，丁○○最清楚，壬○○跟子○○應該不是很清楚，因為公司當時尚未成立，他們沒有太過問這些事。伊並未建議壬○○將其所開1 百萬元票款用來補繳被告差公司的股金，伊根本沒有這個權利，壬○○並未將其與被告約定給付5 百萬元賄款的事情告訴伊等語（原審卷第
117 頁至第124 頁）。⑵經原審命證人壬○○與癸○○對質，壬○○仍堅稱其所言
屬實，並謂：伊所說的都是實際的過程，癸○○所講是想要息事寧人，避重就輕。附表所示支票伊是在子○○三塊厝辦公處所開的，因當時東易興公司尚在籌備中，借用子○○三塊厝的辦公室，當時伊並沒有指定支票款入到那裡，伊只是說開1 紙1 百萬元支票給被告，癸○○便要幫伊轉交給被告，因為被告尚差東易興公司1 百萬元等語（原審卷第166 頁）。原審要求證人壬○○說明如何告知癸○○、子○○，證人壬○○則證稱：伊跟他們聊天時提起過被告來伊家要錢，伊只答應給5 百萬元，先給1 百萬元，其他錢慢慢給，他們本來就認識被告，因為自從癸○○、子○○投資本案，他們就常常在伊家出入，每個星期都會來，因公文送進鄉公所，一直沒有准下來，所以在跟他們聊天時，他們問進度，伊就告訴他們，不給他（指被告）好像也不行，所以將被告到伊住處談話期約的情形告訴他們，癸○○跟子○○都是一起來，這件事情伊不只跟他們講一次，他們都沒有反對，不作聲，後來只回答你去辦就好了，伊並沒有叫癸○○將支票款入到公司，伊想癸○○拿到1 百萬元的支票會交給被告，並且要求被告把1 百萬元入公司股金，癸○○確實有跟伊說他會跟被告講這1 百萬元支票充作股金，他曾說跟被告催了好幾次股金等語（原審卷第168 頁）。
⑶就證人壬○○開立附表所示支票，抵充被告尚欠東易興公
司股金乙節，證人戴龍忠與壬○○所言情節相符，足證附表所示支票確係壬○○要給付被告之用。證人壬○○既未積欠被告任何債務，何須開立1百萬元支票替被告抵付股金？而證人癸○○當時係負責收取東易興公司投資股款，其亦自承曾至大園鄉公所找被告催討所欠股金，被告答稱下班後會處理之事實，但迄證人壬○○簽發附表所示支票前，被告依然未交足股款，反而由壬○○簽發支票代為抵繳，證人癸○○收受壬○○簽發代繳被告股款之支票，竟未詢問原由，即與常理有違。至於附表所示支票如何由癸○○背書後存入東易興公司之帳戶，究係壬○○主動交待，或係癸○○之主動建議，兩人所供雖不一致，惟該支票款1 百萬元係由壬○○所出，用以抵繳被告出資股款之事實，則無爭議。證人癸○○就其將壬○○欲開給被告之1百萬元支票抵充股金乙節，為免開罪於被告，或避免涉入本件刑事案件，而避重就輕不願陳述實情之可能性甚高。⑷證人子○○雖於原審結證稱：本件投資案伊共付1 千5 百
萬元，都是交給壬○○，沒有回收，伊當時擔任東易興公司籌備處總經理，只做了3 個月，發現事情都是壬○○在主導，錢的進出伊完全沒有插手的餘地，3 個月後伊就不參與了。本案最後投資失敗，問壬○○怎麼還不建，他說文件在辦，行賄的事情，伊不知道等語（原審卷第126-12
9 頁），又證稱：伊投資1 千5 百萬元後，原本壬○○說
9 月份開始動工，但未動工，伊又問他，他又說10月份會動工，但一拖再拖，伊後來去問大園當地人士，他們告訴伊這是10幾年的老案子，相當難搞，伊再去追問壬○○，他說快了快了，他會去找建設公司，並告訴伊此案由被告承辦，他擔任鄉長時，被告是他提拔出來的人，他已經有去找被告處理等語（原審卷第256 頁）。其於原審並對所稱「請託」之意解釋謂：就是說壬○○任鄉長時候，被告就在建設課了，壬○○去找被告，正在辦了等語（原審卷第256 頁）。足見證人子○○對於壬○○曾就續建案，數度向被告「請託」儘快辦理等情，並非不知，證人子○○既身為東易興公司總經理，個人又投資本案土地達1 千5百萬元，衡情自極關心該續建案之進展，其既數度向壬○○詢問，則壬○○告以與被告期約賄款乙事，當非不合常理。
⑸證人壬○○既先以個人支票為續建案支出賄款，日後自將
算入公司支出項目，由公司負擔此筆款項，則壬○○為取回此款，豈有不告知主要參予公司之股東癸○○及子○○2人，以便日後向公司取回之理。綜上，證人壬○○所指癸○○、子○○2人知悉其與被告期約賄款，癸○○亦知附表所示充作賄款之支票，係用以抵充被告欠東易興公司之股金等情，應非子虛。而證人癸○○、子○○2人為免己身陷入賄賂公務員之追訴危險，再徵諸證人壬○○所稱：關於子○○所云，伊認為他祇是不想介入本案，他確實知道伊賄賂之事等語，自非無稽。基於不自證己罪原則，彼等不願陳述實情，當屬可能，故證人癸○○及子○○之證言，應屬避重就輕之詞，尚難據為被告有利之佐證。
（六）被告另辯稱：壬○○支付1 百萬元之支票，乃伊於81年間介紹其購○○○鄉○○村○○段崁下小段6 筆土地，壬○○於83年間出售獲利後，給伊吃紅的錢等語。證人壬○○雖不否認81年間出資購買菓林村土地，購買前曾聽取被告意見之事實，惟否認因買賣該土地應允給被告吃紅之事實。參酌被告先前於桃園縣調查站接受調查起至檢察官偵查
1 年有餘，從未以此對作為抗辯理由，於偵查中明白供稱：伊負責招募之股金共360 萬元，其中180 萬元交給丁○○，其餘款項交給壬○○，伊的股金確都有交給東易與公司等語（參偵查卷第97頁正面、第99頁正面），迄第一審始提出「吃紅」之辯解，已啟人疑竇；其於解釋為何壬○○給其吃紅之數額係1 百萬元時，竟於原審與辯護人翻異於偵查中所言：收繳之股金共360 萬元均已交付東易興公司之供詞，改辯稱：被告的出資60萬元，加上王敏雄係半股30萬元，共計90萬元，未繳付公司，由壬○○代繳等語（參原審卷第21頁、第190 頁），至於為何有10萬元之差距，則先辯稱不清楚云云，於本院訊問時又供稱：係丁○○擅自將該10萬元補到庚○○應補的股金中，事後丁○○才告訴伊等語。觀乎被告對於是否繳納全額360 萬元股金之陳述，前後已矛盾不一，而其為合理解釋壬○○所開10
0 萬元之支票乃吃紅而抵付本應繳納之股金，竟又推翻自己於偵查中所承認王敏雄為1 股之事實，改稱王敏雄僅半股，致無法對其於偵查中陳稱返還王敏雄之妻3 萬5 千元紅利乙節（偵查卷第124 頁、第127 頁），自圓其說。另被告於原審供稱：81年初伊介紹壬○○買入土地時沒有吃紅，到83年賣出後，聽人說壬○○說有賺錢，但還沒有給伊吃紅，後來伊想那個股金1 百萬元應該是壬○○81年答應要給伊吃紅的錢，但伊認為伊欠繳的股金應該只有90萬元，繳款時，印象中癸○○有來鄉公所告訴伊，丁○○說伊負責的股金尚未繳齊，伊答應他下班處理，但一直未處理，待收到股金收據，才知道有人幫伊處理，伊沒有問是誰處理，但猜想是壬○○，因為81年他曾答應，如果菓林村土地賺錢，要給伊吃紅，壬○○沒有跟伊說幫伊繳錢，伊也沒問他等語（原審卷第175 頁、第190 頁）。惟衡諸社會常情，民間「吃紅」習慣，應於介紹土地買賣成交後即會給付，若本件壬○○簽發之1 百萬元支票係給被告「吃紅」，何以不於菓林村土地買賣完成後即給付被告，而遲至2 年之後，始於83年間為給付，而於給付1 百萬元後，雙方竟未聯絡說明吃紅之事，顯有悖於常理。另徵諸證人即當時擔任壬○○司機之丑○○於原審結證稱：81年間菓林村的土地買賣是由丁○○仲介，伊不知道壬○○有無給丁○○仲介費，丁○○是做代書的，伊載壬○○去菓林村土地幾次，壬○○曾找被告去過1 次，被告自己開車到現場，伊在現場有看到，但未聽到壬○○與被告之談話內容。該筆土地壬○○有給伊「中人錢」（台語）2 、30萬元，是在81年買進土地後，就拿給伊，因為伊載壬○○去看土地，所以他給我伊紅，伊沒有聽過其他人吃紅等語（原審卷第166 頁、第176-179 頁）。顯見菓林村土地之仲介者為丁○○，並非被告，被告雖曾有陪同至現場看土地之事實，縱令壬○○應允給被告吃紅，亦應如丑○○所言，於81年間購入土地時即給予，方符吃紅常態，焉有給司機吃紅，於兩年後才給被告吃紅款，且不通知被告之理。顯見被告前開所辯，係事後飾卸之詞，委無可採。
（七）證人壬○○為已卸任大園鄉鄉長，與被告已無長官部屬關係，本案被告不顧舊日情誼，意圖自壬○○之投資續建案索取好處，最後因該續建案功敗垂成，引發壬○○不滿而向調查站檢舉，檢察官雖僅起訴被告1人，然原審蒞庭檢察官詰問證人壬○○是否因本案另給其他公務員好處時，證人壬○○表示拒絕回答，並於本院上訴審亦為相同之表示。而證人丁○○於偵查及原審接受訊問時，均選擇性陳述事實，對於案情重要關係之事項，則以曾經中風，記憶不佳，均已經忘記或記不得為由，而逃避訊問或詰問等情，益見證人癸○○、子○○及丁○○，確有不願說明之隱情。而被告先向壬○○索賄，經折衝之後，雙方期約5百萬元，先行給付1 百萬元，對於後續款項如何支付，則視建案進行之情形再行決定，此種要求、期約之後，並先收受先期賄款之情形，於貪污案件並非罕見，亦不違常情。又關於證人壬○○未向東易興公司其他股東正式開會報告支付1 百萬元之緣由，乃因如此涉及公務員重大違法行為，壬○○自不可能公開張揚。凡此，尚均無從據以有利於被告之認定。
（八）本案經檢察官送請法務部調查局對被告及證人癸○○進行測謊鑑定，鑑定方法採控制問題法、混合問題法，鑑定結果，被告對下列問題之回答呈現不實反應：⑴未曾為建案向壬○○索賄。⑵未偕卯○○至壬○○處串供。癸○○則對下列問題之回答呈現不實反應：⑴1 百萬元支票係壬○○交付其抵銷股金。⑵壬○○未託其轉交1 百萬元支票予被告。此有該局92年2 月24日調科參字第09200043330 號測謊報告書、93年9 月9 日調科參字第09300356170 號函所附測謊鑑定資料（含測謊標準作又程序流程、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、問題內容、測謊圖譜、測謊鑑定人員資格證書等）在卷可參（偵查卷第90頁、原審卷第215-230 頁），益徵證人壬○○前述證言與事實相符，應堪採信。而癸○○所證其不知情乙節，係迴護被告之詞。
（九○○○鄉○○○段78、78之1 、85、89之1 、89之4 、89
之5 、89之8 、89之11及89之12等9 筆地號土地上續建住宅乙案，雖於83年8 月20日由大園鄉公所函覆申請人「續建案准予備查」，惟其後因大園鄉公所准予變更起造人為東都建設有限公司（壬○○為董事長），及其後欲變更設計（增建3 樓），加上建築法規修正等情事變更，導致究否可續建及續建範圍如何之爭議，其間大園鄉公所曾發函東都公司不准興建，經該公司陳情桃園縣政府，嗣召開公聽會等程序後，依中央法規標準法第18條所宣示之從新從優原則，仍准予依先前核准計畫興建，此等建築法令上適用疑義之爭論持續5 、6 年之久，有證人壬○○所提出來往公文一覽表及各該准駁公文、會議紀錄等，並均經提示檢察官、被告及辯護人，被告除主張其中部分公文非其承辦外，餘均不爭執，是系爭土地續建案，自83年8 月20日起至89年間，究是否應核准續見及續建範圍如何，雖曾有法令適用上之爭執，惟本件檢察官起訴之犯罪事實，係針對83年8 月間核准續建一事，其後法令解釋，依從新從優原則而准予續建，及日後是否增建，均係本案發生後發生之事實，已與本案無涉。
（十）查被告於偵查中對於其以辰○○名義，募集李本、林慶宗、簡煒欽、王敏雄及陳阿讓五名「小股東」股金，以及89年間持有李本、林慶宗及王敏雄各3 萬元之股息，遲至本案偵查後之92年6 月間始交還等事實均坦承不諱，並有被告於本院上訴審時亦不爭執之陳阿讓、王敏雄之子王進輝（因王敏雄已歿）之警詢筆錄各1 件在卷足證（參偵查卷第17頁至第25頁）。而東易興公司確於89年2 月間即發放各小股東股息各3 萬元，辰○○名義下有6 股，共計18萬元，均由被告代為具領，並有「東易興投資集團九十年發放股息名冊」影本一件附偵查卷（參偵查卷第120 頁）可證。被告於本院雖辯稱王敏雄僅繳交半股30萬元，與其偵查中之調查站警詢筆錄，及偵查中檢察官訊問筆錄所載（略以）「王敏雄股金60萬元，及陳阿讓、自己的各60萬股金，均係繳交給壬○○」等情，顯有不符，被告就此點一再爭執，顯係卸責之詞。況被告偵查中從未辯稱王敏雄股金僅半股，均不爭執王敏雄為1 股60萬元，又王敏雄之子王進輝之警詢筆錄亦載其父係應被告之邀入股1 股60萬元等語（參見偵查卷第23頁），此件筆錄之證據能力自始即為被告所不爭執。且被告於92年6 月間返還王敏雄之妻股息係以全股計算，而非半股計算，此有被告於偵查中所提出附卷之收據影本可佐（參偵查卷第124 頁以下），足見被告亦係以1 股60萬元之基準計算給付股息與王敏雄之妻甲○○。且被告於偵查中自始至終均未曾辯陳王敏雄係入股半股，其於原審審理時再為辯稱偵查中之陳述係因為緊張而口誤等語，顯屬事後卸責諉詞，不足採信。其事後改稱王敏雄僅投資半股等語，係為合理化壬○○為何給付其一百萬元賄款之飾詞，卻無法合理解釋此處顯然前後不一致之矛盾。足見王敏雄確係投資1 股，而非被告所稱辯王敏雄僅投資「半股」之情。況依卷附東易興公司收款名冊，其中有關王敏雄、陳阿讓繳納股金日期是83 年12 月20日，核與附表所示之系爭支票到期日相符，益見壬○○所交付的100 萬元系爭支票，係因被告並未將其持有王敏雄、陳阿讓之部分股金共計120 萬元，繳付東易興公司，壬○○乃以交付賄賂之意思代被告繳付之。至於被告尚差之20萬元如何繳納，證人癸○○、丁○○所述並不一致，尚難判斷實情，惟仍無礙於被告收受該100 萬元賄款之事實。
（十一）至於被告辯稱伊介紹壬○○購買上開菓林村土地，壬○○乃給伊100 萬元吃紅一節，並請求傳喚證人辛○○、丙○○、丁○○、庚○○、游月娥、己○○等人。證人辛○○、丙○○於本院出庭之證言（參本院98年4 月8 日審判筆錄第2 頁至第4 頁、98年4 月29日審判筆錄第4 頁、第5頁），均無法證明壬○○給與被告吃紅之事實，不足為被告有利之認定。庚○○、乙○○、己○○究係參加幾股，繳納多少股款，因彼等均非被告招募之股東，本已與被告是否為本件犯行無直接關連。即使如此，證人丁○○於本院證稱伊以收據為準，乙○○、庚○○出資均為60萬元等語（參本院97年11月12日審判筆錄第13頁、第14頁），證人庚○○於本院已明白證稱其參加1 股60萬元明確（參本院98年4 月29日審判筆錄第3 頁），證人即乙○○之妻游月娥、游月娥之生父己○○於本院亦證稱乙○○係參加1股60萬元（參本院97年11月12日審判筆錄第3 頁、第6 頁），均核與被告辯稱乙○○、游振出資僅50萬元不符。又證人己○○於本院證稱伊係丁○○招募之股東，伊僅出資50萬元等語（參本院97年11月12日審判筆錄第5 頁），核與被告所辯相符，惟仍不足為有利被告認定之依據。
（十二）綜上所述，本案被告利用其職務上審查前○○○鄉○○○段9 筆土地上建物是否合於續建之機會，明知該續建案應准予備查，竟於公文未經鄉長批核之際，對於職務上之行為，向壬○○索賄，雙方期約賄款為500 萬元，進而由壬○○先簽發支票交付東易與公司總務癸○○，再由癸○○存入東易與公司籌備處於新竹中小企業銀行所開立之帳戶，充作被告先前投資該公司而侵占其負責招募之股東陳阿讓、王敏雄2 人所交付之股金100 萬元，該支票於到期日兌現，而收受壬○○所交付之賄款1 百萬元之事實，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）被告行為後，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款業於85年10月23日修正，雖該條例部分條文嗣屢經修正，惟第5 條之罪刑迄今未再修正。又刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，其中刑法第2 條、第11條、第37條之規定雖有變更，惟因第2 條之規定為新舊法比較適用之準據法，且第2 條、第11 條 均未涉及行為可罰性要件之變更，應適用裁判時法，至於同法第37條有關褫奪公權之規定，乃從刑之規定，應隨主刑之規定而適用。又本件法定刑罰金最低額，修正前刑法第33條規定為銀元1 元，修正刑法第33條則規定為新臺幣1 千元，比較新舊法，以修正前刑法有利於被告。又該修正後之刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為第1 款前段：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之身分公務員、第1 款後段「以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之授權公務員、第2 款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污治罪條例第2 條亦於95年5 月30日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自95 年7月1 日施行。被告行為後，公務員之定義已有變更，惟因被告行為時桃園縣政府係大園鄉公所建設課技士，負責審查建築業務，已如前述，於刑法修正前本屬依法令從事於公務之人員，於修正後則屬於前開所指第1 款之身分公務員，其對於職務上之行為，要求、期約賄賂五百萬元，並進而收受賄賂一百萬元，自有貪污治罪條例之適用。
（二）比較被告行為前後貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之規定，其犯罪構成要件雖未修正，惟法定刑則自「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 百萬元以下罰金」，修正為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」，比較新舊法適用結果，以修正前即81年7 月17日修正公布之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應依修正前即81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第3 款論處。核被告所為，係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第3 款之收受賄賂罪。檢察官起訴書認被告係犯同條款之「期約賄賂」罪，尚有未合。又被告要求、期約、收受賄賂，每一階段行為，均成立犯罪，惟因上開階段行為有先後關係，依後行為吸收前行為理論處理，應僅論以收受賄賂罪，其要求、期約部分，不另論罪。
四、原審認被告收受賄賂罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第10條第2 項，並非規定犯罪所得財物追繳或抵償，原審判決誤引為本件追繳沒收，或抵償之依據，於法未合；（二）又81年
7 月17日修正公布之貪污治罪條例第9 條第1 項規定，因犯罪所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，因屬強制規定，對於何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時即應沒收。原判決於理由內僅說明被告犯本罪，所得財物100 萬元，應予追繳，未再依情節說明是否應予追繳沒收，理由亦有不備；（三）原審判決未審酌被告之要求賄賂罪，亦未依說明其與期約、交付賄賂罪間之關係，其適用法則不當，復有理由不備之違誤；
（四）被告行為後刑法、貪污各罪條例有關公務員之定義已有變更，原審判決亦未審酌及之；（五）從刑法律之適用附隨於主刑，有關褫奪公權之宣告既為從刑，原審判決既適用81年7 月17 日 修正公布之貪污治罪條例之規定論處，惟漏未於理由中就就褫奪公權之適用部分加以說明，亦有未當。
被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬不能維持，自應由本院將收受賄賂及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告為地方性公務員，本應恪遵建設課技士職責，竟藉機向前任鄉長索賄，嚴重侵害公務員應清廉自持形象，損害地方政府之公權力威信，犯後復否認犯行，卸詞卸責，耗費司法調查及審理時程，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，就收受賄賂罪部分量處如主文第2 項所示之刑，並依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第16條及修正前刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權5 年。又交付賄賂之人，並非被害人，本件由壬○○所交付之賄款1 百萬元，為被告犯本罪所得財物，依修正前貪污治罪條例第10條第2 項規定，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，81年7 月17日公布之貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款、第9 條、第16條，修正前刑法第37條第2 項、刑法第11條、第2 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉有志中 華 民 國 98 年 5 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
81.7.17.公佈之貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬────┬────┬───┬──────┐│支票號碼│票載日期│ 面 額 │發票人│ 付 款 人 ││ │ │(新臺幣)│ │ │├────┼────┼────┼───┼──────┤│A0000000│83.12.20│1百萬元 │壬○○│ 新竹區中小 ││ │ │ │ │ 企業銀行 ││ │ │ │ │ 中興分行 │└────┴────┴────┴───┴──────┘