臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(三)字第204號上 訴 人即 被 告 甲○○
（選任辯護人 蕭維德律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度重訴字第6號，中華民國96年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1419號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾叁年，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共肆仟玖佰玖拾玖點壹伍公克），均沒收銷燬之。扣案上開包裝袋伍個、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、抽取式面紙空盒叁個、車牌號碼0000－00自小客車均沒收。
事 實
一、甲○○（庚○○○○○）明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟與乙○○及丙○○（分別經原審另案判處有期徒刑十二年，十二年六月，現由本院另案審理中）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於94年8月24日晚間在新竹縣關西鎮金山里甲○○住宅，提供販入甲基安非他命之資金，存有265萬5千3百80 元之新竹國際商業銀行（以下簡稱己○○○）關西分行帳號000-00 00-00000000000號，戶名甲○○之存摺1本、印章1枚，交付丙○○，再囑乙○○於94年8月25日上午7、8時許駕駛4033－MN號自用小客車，前往新竹縣關西鎮金山里14鄰馬武督14 2號之2丙○○住處，連同甲○○先前交付之現款100萬元，搭載丙○○南下高雄市，向辛○○○○○（譯音）之不詳姓名年籍成年男子購買第二級毒品甲基安非他命。其2人於同日中午12時許抵達高雄市○○路附近與「明哥」碰面後，即由「明哥」另駕車搭載其2人前往位於高雄市○○區○○○路○○○號己○○○高雄分行，由丙○○陪同乙○○持上開甲○○所有之丁○○○○入內提領現金175萬元，連同2人所攜先前甲○○交付之現款100萬元交予辛○○○○○購買5公斤甲基安非他命（每公斤55萬元）。「明哥」則在高雄市某處，將第二級毒品甲基安非他命5包（其中3包分別裝入塑膠袋以抽取式面紙盒包裝，另2包以報紙包裝後置入塑膠袋內，驗餘淨重共4999.15公克）放置在乙○○所駕駛之上開車輛後行李廂內，而完成買賣毒品交易。乙○○、丙○○2人則於同日下午3時許，行駛國道三號高速公路運輸該第二級毒品甲基安非他命，返回新竹縣關西鎮馬武督地區，欲將該購得之第二級毒品甲基安非他命交予甲○○。途中在行經某一國道休息站時，乙○○並將其中以報紙包裝之2包第二級毒品甲基安非他命移至後行李廂葉子板夾層內。
旋因行政院海岸巡防署北部地區巡防局、臺北市政府警察局文山第二分局於實施通訊監察中得知乙○○及丙○○2人駕駛上開車輛返回新竹縣關西鎮馬武督山區，準備將購得之毒品交予甲○○，而於同日20時30分許在該山區道路攔截查獲，並扣得置於後行李廂中之其中3包以抽取式面紙盒包覆之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重計3002.07公克）及乙○○所有供聯繫販毒所用之門號0000000000號SIM卡1張，及非供本件犯罪所用之0000000000號、0000000000號號之SIM卡各1張、黑色皮套1個、甲○○所有之新竹國際商銀存摺1本；嗣於94年11月2日經警在上開車輛後行李廂葉子板夾層內，又查獲另2包以報紙包覆之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1997.08公克，報紙未扣案）。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）本件執行之司法警察為行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊（下稱基隆機動查緝隊），非一般認知之司法警察（官），首應探究基隆機動查緝隊之司法警察權限範圍。按巡防機關掌理走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查及處理事項，海岸巡防法第4條第1項第5款定有明文；又海岸巡防署巡防人員執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條至第231條之司法警察（官），此亦為同法第10條所明定。經查，本案係因基隆機動查緝隊執行專案行動搜證期間，於實施通訊監察中得知乙○○及丙○○2人將前往高屏地區購買毒品，返回北部地區對外販售，遂於94年8月25日由臺北地方法院檢察署檢察官聯合指揮基隆機動查緝隊、臺北市政府警察局文山第二分局等單位組成專案小組，於上開地點實施埋伏，此有起訴書及行政院海岸巡防署北部地區巡防局刑事案件移送書附卷可參。雖卷內並無關於扣案之甲基安非他命來源究係走私或國內自行製造之資料可供參酌，然依上開規定既賦予海巡署巡防人員有查緝走私之法定職權，且基隆機動查緝隊人員係受有專業訓練之查緝員，為免事後因無查緝權限致程序上有瑕疵，使得犯罪嫌疑人得藉詞脫罪，必對其得執行職務之權限，知之甚詳，是本案應認基隆機動查緝隊係執行毒品走私查緝之職務，況本案尚有臺北市政府警察局文山第二分局之司法警察會同調查偵辦，有搜索扣押筆錄上各該在場者之簽名附偵查卷足證（94偵字第4584號卷第6至8頁），是其正當性亦無疑。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5，分別定有明文。所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上差別。經查：
⒈關於證人乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，
法院細稽渠等偵查中之所證，不僅具體明確，並均經檢察官告以偽證罪之處罰規定，朗讀結文後具結，有檢察官歷次訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性情事，應認上開陳述「非顯不可信」；況證人乙○○、丙○○於原審時，均經具結後為被告甲○○及辯護人行使詰問權，洵無妨害被告甲○○防禦權之虞，故依諸上開規定，前揭證人於審判外之陳述，自有證據能力。
⒉關於證人乙○○、丙○○於警詢中向司法警察所為陳述，
雖未經具結擔保，然其內容實與渠等於檢察官偵查中之所證相若，據此逆推，已可見證人乙○○、丙○○亦應係本於真意始為如警詢筆錄所載之供述；兼之本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，法院審酌證人乙○○、丙○○於原審時，均經具結後為交互詰問，洵無妨礙被告甲○○防禦之權，故依諸上開規定，前揭證人於審判外之陳述，亦有證據能力。
⒊至選任辯護人質疑證人乙○○94年8月26日海巡署基隆機
動查緝隊偵詢筆錄內容與錄音內容不符並提出與錄音內容相同之譯文供比對，然經本院勘驗結果認偵詢內容採一問一答，筆錄要旨與錄音內容大致相符，此有勘驗筆錄附卷可參，是選任辯護人上開辯解，尚非可採。
（三）次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。惟如違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：⒈違背法定程序之情節。⒉違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒋犯罪所生之危險或實害。⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒍偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒎證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，此有最高法院92年台上字第2574號判決足資參照。本件辯護人以海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局於94年8月25日20時30分許，在新竹縣○○鎮○○里○○○段山區道路，對共犯乙○○所駕駛車牌號碼0000—MN號自用小客車所為之搜索，業經法院裁定撤銷為由，而陳稱所扣得之安非他命3包不具證據能力。查本件司法警察於案發之94年8月25日下午8時30分許，在新竹縣○○鎮○○里○○○段山區道路，對乙○○駕駛車牌號碼0000-00自用小客車所為之搜索程序，因與刑事訴訟法第131條第1項各款之規定不符，業經臺灣新竹地方法院於94年9月12日以94年度急搜字第9號，裁定應予撤銷（見原審卷第134頁）。則上開司法警察當時在該汽車後行李廂內扣得之3包以抽取式面紙盒包覆之第二級毒品甲基安非他命，自屬違法搜索所取得之物；惟揆之前開違法搜索以及權衡法則之闡釋，本件違法搜索所取得之證物其有無證據能力，自應為上述人權保障及公共利益均衡維護之權衡。查：本件係行政院海岸巡防署北部地區巡防局、臺北市政府警察局文山第二分局於實施通訊監察中，得知共犯乙○○、丙○○二人駕駛上開車輛返回新竹縣關西鎮馬武督山區，準備將購得之毒品交予甲○○，而於94年8月25 日晚上8時30分許在該山區道路攔截查獲，並扣得置於後行李廂中之其中3包以抽取式面紙盒包覆之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重計3002.07公克）。核本件毒品數量龐大，犯罪所生潛在危險甚巨，若不予扣押，恐稍縱即難以尋回。且我國對毒品犯罪立有專法，就販賣或運輸第二級毒品並制有重刑，其立法政策上係認此種犯行除具有高度不法之內涵外，更嚴重危害社會治安，若欲達成防制毒品之目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規定係無期徒刑或七年以上有期徒刑，顯見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內。再者，警方搜索時所採取之手段亦屬和平，對被告人權侵害之程度較不嚴重，及查扣之毒品數量不少，一旦流入市面，對人民身體健康及社會治安恐造成重大影響、查緝販毒不易及證物型態未變，不生不可信之問題，而對被告訴訟防禦無突襲等一切情狀，本院認警方雖因違法搜索而干預被告之自由、隱私權益，但此違法搜索之情節，相對於公共利益之維護，警方所為之可非難性應屬較輕，自不得僅因警方違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認扣案之數量龐大之毒品無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。權衡結果，本院認該違法搜索所取得之毒品，應具有證據能力。被告之辯護人認扣案之毒品不具證據能力云云，要無足取。
（四）再按搜索依其程式，可區分為要式搜索及非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第130條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意搜索必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，此有最高法院94年度台上字第1361號判決足資參照。經查本案車牌號碼0000—MN號自用小客車平日即係由共犯乙○○使用，因其積欠中國信託銀行債務，不能辦理貸款，故以曾國庫之名義登記，而警方於94 年11月2日12時30分許，係經共犯乙○○之同意，由其親自帶同警方在上揭車輛之後行李廂之葉子板夾層內，查獲安非他命2包等情，有載明共犯乙○○同意搜索之旨之警詢筆錄1份在卷足憑（見臺灣新竹地方法院94年度重訴字第10號影印卷第49、50頁），且共犯乙○○在其所涉嫌本案違反毒品危害防制條例案件歷次偵審程序中，從未提出抗辯謂當時搜索係非出自其同意而為，益徵警方於上揭時地搜索前開自用小客車時，確係經共犯乙○○同意後而為，從而所扣得上揭甲基安非他命自既有證據能力。辯護人認此部分為違法搜索等語，顯亦無足採信。
（五）被告及辯護人辯稱：癸○○、戊○○及A1說詞，均屬傳聞，無證據能力乙節，經查：證人癸○○、戊○○於本院更一審依法具結，有各該筆錄及結文在卷可參（更一卷第146至148頁，第151，153頁），依刑事訴訟法第159條第1項反面解釋，當然有證據能力，至其等所言，憑信性即證明力如何，則為另一事，被告及辯護人此部分所辯，尚有誤會，至於證人A1警詢說辭，因卷內無其年籍資料，無從傳喚，依刑事訴訟法第159條第1項規定，難認有證據能力，被告及辯護人此部分所辯，尚非無據。
（六）按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（97年度台上字第2023 號）。查本案卷內之相關電話監聽，事前均獲臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書（見本院卷第57至59 頁），取證程序未見違法情事；而該監聽譯文，經共犯乙○○、丙○○於原審另案審理時均坦承譯文之記載確係其等分別與綽「明哥」、「牛哥」（即被告甲○○）之對話無誤，且提示予當事人及辯護人後，迄言詞辯論終結前對其真實性並無爭執，依上開說明，亦有證據能力。
二、訊據上訴人即被告固不諱言：綽號為「牛哥」。曾將其所有之新竹國際商銀關西分行帳號000-0000-00000000000號丁○○○○交給丙○○，由乙○○前往銀行領取款項等情，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：那天凌晨3點多，乙○○突然來找我，說要跟我借175萬元，我家裡沒有現金，我就叫丙○○帶著我的存摺及印章，跟乙○○一起去，領錢給乙○○，因為我要把錢交給乙○○，我當時是跟丙○○說要借給乙○○2百萬元以內。當時對於什麼時間還錢及利息多少，都沒有談。只是單純借錢，他們後來被查獲之安非他命，我不知情，和我無關云云。經查：
（一）有關共犯乙○○於上揭時地，經被告指示，與共犯丙○○攜帶被告所交付之存摺1本、現款100萬元南下高雄向「明哥」購買甲基安非他命5包，於北返途中，因與被告聯絡，而為警監聽得知，於同日晚間在關西鎮馬武督山區截獲查扣以面紙盒包覆之3包甲基安非他命，另2包甲基安非他命亦經警於94年11月2日查扣等情，業據①證人即共犯乙○○於警詢稱：因為我在外面有欠賭債及購買毒品之債務，牛哥（即被告）叫我幫他去高雄找「明哥」，他會幫我叫欠債的人別來找我，我攜帶之安非他命是要拿給牛哥（甲○○）的。這本帳簿是綽號牛哥交給我的，牛哥交代我如果有需要，用這本帳簿領錢給明哥等語（94年度偵字第4584號卷（下稱偵字第4584號卷）第31、32頁）；並稱：
我是替甲○○向明哥購毒等語（95年度偵字第593號卷第6頁，94年度他字第1805號卷第19頁）；於偵訊稱：甲○○『牛哥』叫我南下高雄見『明哥』3次，第1次是（94年）
6 月間，是去問那邊毒品市場，第2次是（94年）7月底，甲○○直接叫我去找『明哥』，他（『明哥』）拿了1包大約0.5公克的安非他命給我，要我帶回來給『牛哥』，看看可以不可以，如果可以的話，要『牛哥』聯絡他，我有將安非他命交給『牛哥』，第3次就是這一次（94年8月
25 日）帶錢去（購買安非他命）。牛哥要我去找「明哥」，如果有需要就由牛哥的帳戶領錢出來給「明哥」，丙○○是牛哥叫他跟我一起下去高雄的。我約『明哥』在高雄中正交流道見面，碰面時他叫我下車，他的朋友將我的車開走，要我上他的車，他問我『牛哥』有無叫你（指乙○○）帶錢給他，我告訴他『牛哥』有拿簿子（存摺）給我，後來我們到己○○○提領175萬元給他，經他與他朋友聯絡後，在『寶地』醫院見面，在樓下看到我們的車子（安非他命已放置於後行李箱內），『明哥』叫我回去，並說有事他會跟『牛哥』聯絡等語（偵字第4584號卷第119頁至120頁）。於原審另案稱：我與「明哥」碰面時丙○○有在旁邊、有聽到我與「明哥」之對話、拿錢給「明哥」時丙○○亦有在旁，且事後有查看存摺（94年度重訴字第10號卷第22頁，頁碼有手寫及印刷二種，以印刷為準）；於原審稱：我沒有與甲○○各出資一半，我原本想說事情到我這邊就結束，所以才會說出資各半，事實上資金都是由甲○○出的，承認有販賣第二級毒品之行為等語（94年度重訴字第10號卷第73頁）；並稱：在「明哥」車上接洽毒品時，丙○○在旁邊坐著，當時因為工作停擺，我較有時間，那天牛哥可能沒空，所以叫我下去找「明哥」接觸買安非他命，牛哥是在案發前一天要我約「明哥」，才告訴我要跟「明哥」買毒品，毒品有3小袋是用面紙盒裝，共3盒，另外2小袋是用報紙包一起，裝在一個塑膠袋，我在回程之休息站，將用報紙包的2包拿出，放在後車廂一塊可以掀開的絨布板下面，我是牛哥身邊的小弟，我出獄後碰到丙○○，他已經在幫牛哥做事等語（94年度重訴字第10號卷第209至229 頁）；於原審稱：總共買的金額二七五萬元，提款一七五萬元等語（原審卷第134，138頁）②共犯丙○○於警詢、偵訊時均坦白承認與同案被告乙○○一起至高雄之事實，於偵訊稱：被告問我要不要跟乙○○一起到南部等語（他字第18 06號卷第44頁），亦稱：他們（指乙○○）要做什麼我心裡有數，我知道他們要向對方買安非他命或海洛因等語（偵字第4584號卷第193頁），於原審另案稱：我大概知道乙○○叫我陪他去高雄是要去買毒品，甲○○的丁○○○○一直都在我這邊，因為載貨的貨款收支都是我在處理，我是幫他開聯結車，甲○○叫我交存摺給乙○○去領錢等語（94年度重訴字第10號卷第26頁），互核大致相符，③且確有扣得五包甲基安非他命，有扣押物品清單附卷可稽（偵字第4584號卷第151頁；偵字第593號卷第10頁），④又扣案之5包白色結晶體，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，均檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，純度分別為93.5%、97.8%，實際總毛重為5055.63公克，驗餘總淨重4999.15公克，包裝塑膠袋總重
48.98公克等情，有該局94年10月6日刑鑑字000000000 0號、94年11月29日刑鑑字第094016 8319號、95年2月21日刑鑑字第0950000619號鑑驗通知書在卷可稽（94年度重訴字第10號卷第40、125、157頁），⑤有關共犯丙○○於乙○○在己○○○高雄分行提領現金之過程，進入該銀行在櫃檯前與乙○○交談等情，亦經原審另案勘驗新竹國際商銀高雄分行所提供之錄影帶屬實，並製有勘驗筆錄在卷可參（94年度重訴字第10號卷第14 0頁）；⑥此外，共犯乙○○對於其所有之0000000000號行動電話於94年8月17 日至同年月25日之通訊監察譯文，坦承是其聲音（偵字第4584號卷第188頁），且有該監察譯文在卷可參（偵字第4584號卷第76-85頁）、復有0000000000號之SIM卡1張、裝置毒品用之抽取式面紙空盒3個暨被告所有之新竹國際商銀存摺1本扣案可佐，此部分事實，堪予認定。
（二）又扣案之5包甲基安非他命確係在被告甲○○之授意指示下，由共犯乙○○、丙○○於94年8月25日在高雄向「明哥」購得後運輸回新竹縣關西鎮，於返回途中遭警查獲其中3包及於94年11月2日在扣案車輛後行李廂葉子板夾層內再查獲另2包等情，業經認定如上，亦足見被告甲○○就運輸甲基安非他命與共犯乙○○、丙○○有共同犯意聯絡與行為分擔。
（三）販入毒品價金之認定：證人乙○○固曾稱是以175萬元購得本件毒品，惟觀諸海巡署之通訊監察譯文所載：乙○○於94年8月23日23時57分，與「明哥」（譯文為「民哥」）通話，內容為：購買男生（按即安非他命），數量為5（即5公斤），價錢55（即每公斤55萬元）等情（偵字第4584號卷第80頁），而本件查扣之甲基安非他命確有5包，毛重5065公克（94年度重訴字第10號卷第42頁），兩相比對，堪認5公斤之購買價款應為275萬元。而支付情形，共犯乙○○以被告甲○○之存摺提領175萬元支付購毒款，有存摺提款紀錄可稽（偵字第4584號卷第45頁），至於另購毒款100萬元，證人即共犯丙○○於本院更一審證稱：94年8月25日陪乙○○南下時見有約8、90萬至100萬元之現金，錢是放在駕駛座的腳踏板上，用黑包包裝著，當時我坐在副駕駛座等語（更一卷第144頁正反面）。參酌證人丙○○於偵訊稱：「牛哥」放了100萬元在他家外面的工寮，鑰匙在我這裡，原本「牛哥」說要拿那100萬元給「阿達」（乙○○），我不知道為什麼要拿100萬元給「阿達」，94年8月25日下午5、6點，「牛哥」打電話給我，說他等一下就回來，要我錢不要給「阿達」等語（偵字第4584號卷第122頁），被告於原審另案作証亦不諱言曾交付100萬元現金予乙○○等情（94年度重訴字第10號卷第140頁）。堪認本件購毒款除於交易時由己○○○提領175萬元外，尚由丙○○攜帶甲○○所有之現款100萬元作為購毒資金。至於被告對於上開款項，雖辯稱：是之前借錢給乙○○等語，然對於借款期間及利息之計付等重要借貸事項，卻含糊其詞，所辯不足採。
（四）販賣意圖之認定：證人即承辦壬○○○○於本院更一審證稱：我得到線報，海巡署也得到線報。我的線報是有人檢舉甲○○販毒。我展開相關偵查，剛好他也被海巡署盯上。後來海巡署抓到他的手下乙○○，查獲三公斤安非他命，我盯他很久，由線報得知海巡署查扣的車上還有二公斤安非他命，我向檢察官報告，借提乙○○，在該車起出二公斤安非他命等語（更一卷第146頁至148頁），且為乙○○所不否認（94 年度他字第1805號卷第18頁），復有搜索扣押筆錄、自願搜索同意書、現場照片等附卷可稽（95年偵字第593號卷第7至17頁）。足證證人癸○○所獲之檢舉情報確實，有證據可佐，堪予採信。辯護人辯稱警員所陳是傳聞，不可採乙節，尚有誤會。再者，施用毒品多係盡量秘密為之，而販賣毒品，則不免對外聯絡，則被告有販賣情資於警局，當符情理，因此，本件通訊監察紀錄出現被告之「牛哥」綽號，如乙○○對「明哥」說「我們牛哥會拿給你」，及魏、戴二人於購毒返北途中尚且接到被告之電話，由被告謂「要回來了嗎」等（偵字第4584號卷第81、84頁）。更且本件查扣甲基安非他命毛重達5公斤，數量龐大，參照行政院衛生署管制藥品管理局88年10月19日管檢字第81017號函示，依文獻記載，正常人一天安非他命單次使用量超過200毫克，即有致命可能；數小時內大量使用，於體內可產生累積現象而導致中毒或死亡。則被告與乙○○、丙○○等人以鉅資購入大量甲基安非他命，顯非用以供己施用，其等辯稱：是供己施用乙節，不能採信，綜上證據，堪認被告係基於營利販賣意圖而販入上開甲基安非他命。
（五）共犯之認定：被告於原審另案證稱：我對丙○○蠻信任的，才會把數目大的金額叫他去處理，丙○○住我隔壁是鄰居，我雇用丙○○幫我開貨車，把己○○○之存摺交給他，由他幫我存款提款，我做檳榔批發、人力仲介，生意往來需要現金周轉，都是用己○○○的存摺，我的存摺都是丙○○在跑，我也比較相信丙○○，丙○○有幫我存款過，也知道提款密碼等語（94年度重訴字第10號卷第134至140頁），於原審亦稱：我存摺都交丙○○保管等情不諱（原審卷第157頁），參酌證人乙○○及丙○○二人上開證述，堪認：乙○○係依據被告之指示到高雄向辛○○○○○之人購買第二級毒品甲基安非他命，丙○○因較受被告之信任，且一向幫被告處理扣案之己○○○存摺提、存款事宜，故而攜帶被告所交付之丁○○○○，與共犯乙○○一起至高雄購買毒品，購買毒品價金，均係被告出資等情，從而，其等三人確有犯意連絡與行為分擔，應可認定。再者，共犯乙○○及丙○○亦因犯共同販賣第二級毒品罪，經原審另案以94年度重訴字第10號刑事判決分別判處有期徒刑12年6月，併科罰金60萬元，罰金如易服勞役，以2 千元折算一日，以及有期徒刑12年，併科罰金60萬元，罰金如易服勞役，以2千元折算一日，現由本院另案審理等情，有上開判決書及本院被告前案紀錄等在卷足參，合予敘明。
（六）被告辯稱：不知乙○○等買安非他命乙節，然觀諸通訊監察譯文所載，有被告之庚○○○○○牽涉其中，例如：乙○○對「明哥」說「我們牛哥會拿給你」，及魏、戴二人於購毒返北途中尚且接到被告之電話，被告謂「阿達喔，要回來了嗎？」（偵字第4584號卷第81、84頁），且如前所述，係被告命其二人南下，綜此，被告既提供金錢，命人南下，且電話聯繫是否回來了等情，豈是單純借錢給他人之情況所得有？若被告單純借錢，本應約定利息等事項，惟卻未為之，反關心人何時回來，顯違常情，所辯不知情，顯不可採。
（七）被告辯稱：單純借錢給乙○○等語，然於原審稱：乙○○已經向我借好幾次，時間沒有到1年，但有半年，之前借的都已經還了，是算10分利。他不一定借多久會還錢，我很信任乙○○，所以才借錢給他等語（原審卷），於原審另案證稱：乙○○之前曾經向我借過現金100萬元，1星期即歸還，沒有借過小筆的等語（94年度重訴字第10號卷第150頁），前後不一，已難輕信。且與共犯乙○○於原審另案稱：案發之前雖有向甲○○借過錢，但金額係有時5萬元、有時10萬元等語（94年度重訴字第10號卷第22頁），亦不相符合，倘其二人間於本案發生之前確有金錢借貸往來，豈會陳述如此歧異？況且，被告於原審另案自承：沒有問乙○○借錢的目的，也不知道乙○○之工作為何，更沒有談及何時還錢，以及利息如何計算等語（94年度重訴字第10號卷第137，144頁，151頁），於原審稱：甚麼時間還，及利息多少，我都沒有問，當時把存摺及印章交給乙○○時，也沒有說一個明確數字，只說200萬元以內，借錢目的是賺利息等語（原審卷第86、156頁），惟衡諸當今社會經濟狀況，上百萬元固非極鉅，然亦非小數，果將之貸予他人，豈能不問期間、利息？且被告稱：我很苦等語（原審卷第86頁），參酌被告所有上開新竹國際商銀帳戶於94年8月25日當時結餘額為265萬5千3 百80元，此有新竹國際商銀存摺、支存對帳單及存摺1本在卷可按，則共犯乙○○所提領之175萬元，為被告上揭帳戶全部款項3分之2，可見此等數額，於被告當屬重要，果是借貸，豈會未確定所借款項數額為何？如何計息？何時還錢？是被告所辯，顯違情理，不足採信。
（八）被告辯稱：100萬元部分，是乙○○自己的，與伊無關乙節，證人乙○○附和被告而證稱：175萬元是向被告借的，我自己又拿100萬元，總共275萬元去向明哥買毒品，是要自己吸云云，然其於警詢、偵訊及原審另案從未供述當時其本身尚有提供100萬元款項之情節，是該100萬元是否其所有，尚難遽信，再者，原審質之該筆100萬元款項之來源時，其稱：沒有提領，就是放在租屋處慢慢累積起來等語（原審卷第141頁），然現今金融機構理財管道便利，而100萬元非少，且證人乙○○又係承租他人房屋以為住處，亦非從事商業，衡情豈會、何須將如此款項放置家中？所陳已違常情，雖其又稱：當時有欠中國信託錢，信用不好，不敢把錢存入銀行云云（原審卷第146頁），然果欠銀行款項，且真有此筆款項，衡情，當係償還銀行，以免遭催討及信用破產，方屬正辦，豈會再向被告借款175萬元，湊齊275萬元，向辛○○○○○購買可供施用長達
2、3年之久如此大量之甲基安非他命？是證人乙○○上開說詞，有違情理，不足採信，且該100萬元，依證人乙○○所述，其已負債，堪認非其所有，該現款係又於購毒前夕，被告擬交予乙○○等情，業據證人丙○○證述如前，是被告空言否認，自不足採。
（九）被告及辯護人辯稱：並未扣得磅秤、分裝袋等販賣工具，如何能論被告販毒乙節，然查：販賣毒品固以有磅秤、分裝袋為多見，然亦非絕對要件，此由證人乙○○、戴明賢向明哥買得本件毒品時，從未稱有何磅秤及分裝袋等情，即可證明，因此，不能以本件未扣得上開物品，即為有利被告之認定，被告及辯護人所辯，尚有誤會。
（十）證人乙○○雖證稱：扣案之安非他命係我自己要施用，預計可施用2、3年等語（原審卷第136頁，140頁）。或稱：
打算原價轉讓給吸安非他命的人等語（同上卷第143頁），前後不一，已難輕信，且與其於原審另案稱：扣案之安非他命係買來供自己與丙○○、甲○○施用云云，亦復不同，況且如前所述，正常人之安非他命與海洛因之最低致死劑量皆為200毫克，一天內若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，數小時內大量施用於體內可產生累積現象而導致中毒或死亡，有行政院衛生署管制藥品管理局88年10月19日管檢字第81017號函可參，而本件扣案甲基安非他命鑑驗前毛重量即高達5055.63公克，驗餘淨重4999.15公克，果如證人乙○○所稱每日施用，依上開說明，顯有性命之憂，再者證人乙○○及丙○○均有施用毒品之犯行紀錄，當知如此大量甲基安非他命，若為警查獲，損失不貲，若僅係供自己施用，顯難認符合經濟效益，是證人乙○○上開說詞，有違情理，不足採信。
（十一）證人乙○○雖證稱：在地院的準備程序，為了能減輕罪責，經與律師商量，才說是被告指使的。警詢是遭警察恐嚇，且毒癮發作，所以簽名，想到檢察官那邊再說，所以警詢不實在，應該以被告只是借錢給我，才是實在等語（原審卷第138頁，第140頁，第143頁，更二卷第97頁）。然查：證人乙○○與被告間並無何怨隙糾紛，衡情當無攀誣被告之必要，倘證人乙○○凜於販賣毒品之重責，而欲推諉罪責予被告，衡情其自應設詞將所有責任均歸於被告，使自己置身事外，方能達其目的。然觀其前述之警詢、偵訊、原審另案、及原審所陳，並未排除與扣案之甲基安非他命之關聯性，從而其稱：是因為要脫免減輕刑責，才誣賴被告一節，顯非如此，其此部分證述，應係迴護被告之詞，不足採信。至於所指警詢遭警如何，待到檢察官處再說乙節，然其於偵訊，並未指陳遭警如何，而是稱：警詢有一條說我到高雄買毒，但我沒這樣講。我是說牛哥（按即被告甲○○）叫我到高雄找明哥，明哥會告訴我怎麼做。被告叫我去高雄只有這次帶錢等語（偵字第4584號卷第118頁，第119頁），是證人乙○○於本院前審所稱：警詢遭警恐嚇，不實在，被告是借錢給我云云，顯與上開證述不符，不足採信。
（十二）至於證人丙○○雖稱：不是被告指示其南下購毒，是乙○○邀其南下等語，然其於偵訊稱：被告於前一天晚上告訴我乙○○會來跟我拿存摺。第二天早上乙○○來找我，叫我一起到被告家，被告問我要不要跟乙○○一起到南部等語（他字第1806號卷第44頁），核與證人乙○○於原審亦證稱：丙○○是牛哥（按即被告）叫他跟我一起下去高雄的等語相符（偵字第4584號卷第119頁），顯然是被告指示證人丙○○南下，是證人丙○○上開說詞迴護被告，顯不可採。
（十三）綜上，被告甲○○所辯不足採信，被告甲○○係意圖營利指示乙○○、丙○○至高雄向辛○○○○○之不詳姓名年籍成年男子販入第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共4999.15公克），並自高雄運輸該第二級毒品回新竹縣關西鎮係供圖利販賣甚明，此部分事證明確，應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分條文於95年7月1日修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。被告與乙○○、丙○○既係直接從事構成犯罪事實之行為，自以修正後刑法第28條之規定較為有利（最高法院96年度台上字第3773號刑事判決可資參照）。
（二）修正後刑法第55條刪除牽連犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正後刑法規定，被告數犯罪行為即應分論併罰，是修正後刑法第55條規定對被告並未較有利，故應適用修正前刑法第55條規定。
三、按所謂運輸毒品，係指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，係指單純運輸並無他項目的而言，苟因有他項目的而運輸，則他項目的如果構成犯罪，即應分別情形按牽連犯或想像競合犯論擬，不能置他項罪名於不問。又販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，再者毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之運輸係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問（此有最高法院92年度台上字第1288號、92年度台上字第5399號判決要旨足資參照），復按毒品之運輸及販賣，俱為獨立之犯罪，其法定本刑亦均相同，難謂有低度行為為高度行為吸收關係，且運輸之目的在於販賣，是販賣為目的之高度行為，若被告運輸毒品後，復有販賣行為，則依牽連犯規定論處，方為適法（84年度台覆字第282號、83年度台覆字第267號、82年度台覆字第98號、82 年度台覆字第94號、82年度台覆字第68號、82年度台覆字第24號）」。扣案第二級毒品甲基安非他命之數量淨重高達4999.15公克，如前所述，堪認被告主觀上係以營利販賣意圖而販入第二級毒品，雖未及賣出即遭警查獲，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸、販賣第二級毒品罪。被告與乙○○、丙○○就上開運輸、販賣第二級毒品海洛因部分有犯意聯絡、行為分擔，應以共犯論。被告運輸毒品之目的則在於出售營利，其運輸毒品與販賣毒品兩罪又具有方法與結果之牽連關係，應依牽連犯之規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
四、原審以事證明確，予以論罪科刑，故非無見，惟①被告前曾因妨害自由、偽造文書及違反毒品危害防制條例等案件，分別經台灣桃園地方法院及本院先後判處有期徒刑3月、3月及7月確定，並經本院以92年度聲字第1102號定應執行刑為有期徒刑1年，另又違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度上更㈡字第529號持有第一級毒品罪，判處有期徒刑2年8月，經由本院以94年度聲字第694號裁定，將本罪與前犯確定之強制罪徒刑3月，變造駕駛執照罪徒刑3月，轉讓第2級毒品罪徒刑7月，定應執行有期徒刑3年6月，嗣經臺灣桃園地方法院96年度聲減字第7564號裁定減刑並定執行刑有期徒刑1年9月，並應與另犯施用第二級毒品二罪各處並減刑為有期徒刑7月、4月，接續執行，現仍於臺灣雲林監獄執行中等情，有本院93年度上更㈡字第529號判決書、94年度聲字第694號裁定，臺灣桃園地方法院96年度聲減字第7564號裁定（更一卷第105-4至105-12頁）及本院被告前案紀錄表在卷可參。因此，被告再犯本案，不構成累犯，原審誤為累犯，尚有誤會。②刑法部分條文於95年7月1日修正施行，其中第42條關於罰金易服勞役之折算標準，修正前該條第2項原規定「（罰金）易服勞役以（銀元）一元以上三元以下（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，提高為一百倍），折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」修正後移列於同條第3項，修正為「（罰金）易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」其折算標準，修正前以（銀元）一元以上三元以下折算一日，經提高為一百倍並換算為新台幣後，係以新台幣三百元、六百元或九百元折算一日；修正後則以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，固以修正後規定有利於行為人。但期間之最高限，因修正前規定不得逾六個月，修正後係改為不得逾一年，則以修正前規定有利於行為人。從而在「以新台幣二千元折算一日」之場合，其罰金未滿新台幣三十六萬元者（因新舊法均未滿六個月），以修正後規定（新法）有利於行為人；其罰金為新台幣三十六萬元者（新舊法均為六個月），修正後規定（新法）未更有利，適用修正前規定（舊法）；其罰金逾新台幣三十六萬元者（依舊法不得逾六個月；依新法得逾六個月，僅不得逾一年），則以修正前規定（舊法）有利於行為人。原判決以上訴人於94年8月25日犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑十三年六月，併科罰金新台幣七十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日。其折算期間為三百五十日，已逾六個月。於此情形，顯然以修正前規定（舊法）有利於上訴人。原審未斟酌上情，遽依修正後規定（新法）諭知罰金如易服勞役之折算標準，亦有誤會。③被告與乙○○、丙○○有搬運輸送第二級毒品甲基安非他命之行為，且此部分業經檢察官載明於起訴書之犯罪事實欄，自屬已經起訴，原審未予論斷，於法未合。④車牌號碼0000-00自小客車係供被告與乙○○、丙○○搬運輸送第二級毒品甲基安非他命，原審未依毒品危害防制條例第19條第3項宣告沒收，亦有未洽。被告上訴，猶執陳詞否認犯行，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告圖一己之私利而販入毒品之動機、目的，所為使國家社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，而花費不訾之金錢、人力及物力，所生危害嚴重，扣案安非他命之數量頗多，對社會秩序所生危險甚鉅，被告犯罪後否認之態度，及原審誤認被告為累犯，本院認被告非累犯，量刑應較原審為輕，惟以免科罰金為已足等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、扣案之甲基安非他命5包（驗餘淨重共4999.15公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；另供盛裝所用之塑膠袋總重48.98公克，有防止毒品裸露、逸出之功能，門號為0000000000號SIM卡各1張、抽取式面紙空盒3個，分別為共犯乙○○所有及車牌號碼0000-00自小客車，均係供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於扣案0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，黑色皮套1個及未扣案手機，無證據證明供本件犯罪所用，新竹國際商業銀行存摺1本固供提取本件買毒款項，惟究非直接供犯罪所用，且均非違禁物；另0000000000號門號手機，及包裹二包安非他命之報紙，並未扣案（偵字第593號卷第10頁，第25頁），且非違禁物，未免執行困難，爰均不為沒收諭知。另扣案之海洛因1包（毛重1.4公克），係供共犯乙○○施用之毒品，業據共犯乙○○於另案供述在卷，難認與本件販賣第二級毒品犯行有何關連，亦不另為沒收銷燬之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前刑法第55條後段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳金來中 華 民 國 98 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。