臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(五)字第21號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○原名盧繪詠選任辯護人 扶助律師溫思廣上列上訴人因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院88年度重訴字第5號，中華民國88年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第27626號），提起上訴，判決後， 經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑貳年肆月。
事 實
一、丁○○原名盧繪詠與李宇麒係男女朋友關係，於民國（下同）87年12月27日凌晨零時許，在台北縣中和市○○路○○○號9樓之1，即友人乙○○、丙○○夫妻住處（李宇麒同住該處）飲酒打牌，適盧女男友李宇麒返回該處，見盧女飲酒及出言諷刺同來友人胡漢武所生女兒可能非其所生而心生不悅，憤而出手掌摑盧女右臉頰，盧女當眾被打，心有不甘即下樓以行動電話向外求援，雖經丙○○、甲○○規勸仍不肯離去，迨於凌晨3時許，因皮包未拿又返回上址續與乙○○、甲○○等人喝酒。李宇麒見盧女再度飲酒怒不可遏，2人遂生衝突，盧女不甘示弱，擬撥打行動電話向外求援，更引發李宇麒不滿，而徒手追打盧女，甲○○見李宇麒脫去上衣、赤身追打盧女，乃起身阻止，惟遭李宇麒推向玻璃茶几，跌躺其上，致玻璃四碎，李宇麒即分持碎玻璃及椅子等物擲向盧女，致盧女頭部流血受傷，當李宇麒再度趨前欲毆打傷害盧女時，盧女即自地上撿拾一段長條碎玻璃持在手上揮動，並示意李宇麒不要過來，當李宇麒逼近時，盧女即基於普通傷害之故意，企圖以此方式阻止李宇麒再度趨前毆打傷害盧女，其行為自客觀上言，雖可預見長條碎玻璃刺進人体內足以置人於死，但盧女對於李宇麒現在之不法侵害而出於防衛自己生命、身體之必要，情急之下主觀上則無此種認識，乘李宇麒衝動趨前不及防備之際，持該長條碎玻璃刺進李宇麒之右下胸部（於頭頂下62公分處），深切肝葉橫膈面、下腔靜脈、右下肺葉造成血氣胸及腹部出血。李宇麒遭刺後仍繼續抓住盧女頭髮擬予毆打，惟遭丙○○、甲○○拉至廁所門前，乙○○則將頭部流血之盧女送醫救治。乙○○與盧女2 人離去後，李宇麒向丙○○、甲○○求援，胡、周二人始發現李宇麒右下胸部處有一傷口，急電救護車將李宇麒送醫，經開刀後取出長11．2公分之玻璃碎片，然李宇麒仍因胸腹部銳器刺割創致出血性休克，於同日8時40分許不治死亡。
二、案經台北縣警察局中和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：下列證人丙○○、乙○○、甲○○、胡漢武等人之警詢、偵訊筆錄，原審及本院前審均已依法調查，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，不因刑事訴訟法92年之修正，而影響其已進行之訴訟程序效力，因此，上開筆錄當時均屬有證據能力，基於正當程序及安定性、信賴原則，不能因新法之施行，而溯及使之變成無證據能力。且被告及辯護人對渠等亦不爭執其證據能力，因此，依法自屬有證據能力，附此敘明。
二、訊據被告矢口否認有何殺人或傷害犯行，辯稱：伊當時持玻璃左右揮動要求被害人不要再過來，被害人仍衝過來，混亂當中不知玻璃如何刺進被害人身體，伊並無刺殺被害人之舉動云云。
三、惟查，被害人李宇麒係遭銳器下胸部刺創，長達12公分，且刺創深切肝葉橫膈面，下腔靜脈，右下肺葉造成血氣胸及腹部出血致休克死亡，業據台灣板橋地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗、解剖屬實，有驗斷書、相驗屍體證明書，並有法務部法醫研究所之解剖鑑定報告附卷可稽。被告雖辯稱未持碎玻璃刺進被害人身體云云，惟據證人丙○○於本院上訴審調查時證稱：當被告擬撥打行動電話向外求援，引發被害人不滿，而徒手追打被告，及分持碎玻璃及椅子等物擲向被告，乃再度趨前欲毆打盧女時，這段時間中，被害人並未曾跌倒等語 (見本院上訴審88年10月19日訊問筆錄)， 被告亦坦承雙方並未發生扭打情事（見本院上訴審88年11月4日審判筆錄)，則被害人既未自行跌倒或因扭打而跌倒，應無因跌倒時為碎玻璃所刺之可能，何況，破碎玻璃應係平散於地上，不可能直立，如有跌倒為碎玻璃所刺，充其量應僅為表皮擦傷，殊不可能刺入身體長達12公分，且觀之被害人屍體，在其胸、腹部間留有二條長條形之割痕，顯係被告以該碎玻璃所劃傷，被告所辯僅止於持碎玻璃揮動，未刺進被害人身體云云，自與事實不符，可見被害人所受之傷應非跌倒被刺傷。又被告於警訊及偵查中亦不諱言「有感覺到輕劃到肚子一道」 (見相驗卷第5頁、19頁反面)，參以被害人胸部受刺創長達12公分，刺創深切肝葉橫膈面、下腔靜脈，右下肺葉，足見用力之猛，應非不慎劃傷可擬，足認被害人所受之傷應係遭被告手上所持之玻璃刺入體內所致，被告所辯上情，殊難憑採。
四、況依證人乙○○、丙○○、甲○○於偵審中分別證述，本案係被害人先毆打被告，又再以電腦鍵盤擲向被告未中，又拿起碎玻璃、椅子等物丟擲被告，擲中被告頭部，使被告頭部受傷，血流滿面，此有被告受傷之照片附卷可稽。又經原審至案發現場勘驗結果，被告在勘驗筆錄①之位置遭被害人毆傷後，當時茶几玻璃已碎裂，被告在①位置撿拾一塊碎玻璃後，走至②之位置，當時被害人在④之位置，被告手持玻璃左右揮動，要求被害人不要再過來，然被害人卻仍趨前欲再度毆打被告，而證人乙○○無法拉住被害人，當時證人甲○○見狀要攔阻被害人，仍被被害人推倒在⑤之位置，最後被害人與被告衝撞在一起，有勘驗筆錄在卷可稽，該筆錄並經現場目擊證人乙○○、丙○○認為與當時實情相符而簽名在卷 (見原審卷第49頁)，可見案發當時，被告先前已被被害人以手摑打臉部，再以碎玻璃、椅子等物丟擲，擲中頭部受傷流血，被告再遭被害人多次徒手及擲物毆打情形下，再遭被害人繼續欲再趨前毆打情況下，被告始撿拾地上之碎玻璃還擊，其為對於現在之不法侵害而出於防衛自己生命、身體之行為，已屬毫無疑義，核與刑法第23條所定之正當防衛相當。證人丙○○於偵查中雖曾證述：當時被告拿一支玻璃，與被害人面對面，被害人衝被告，被告也衝過來，之後與勸架之甲○○三人扭成一團等語 (見相驗卷第36頁)，惟查以證人丙○○於第一次偵訊筆錄中所證，並無被告手持玻璃碎片向被害人衝去之情，且證人胡漢武、甲○○及丙○○於警詢中亦均無被告有持玻璃碎片向被害人衝去之證述，尚難僅以證人丙○○上開片面之證述，認被告有主動攻擊被害人之情(見相驗卷7至13頁、17頁正反面)。另證人乙○○於本院審理中就本案關鍵時刻何人衝向對方一節結證略稱：「當時場面很混亂，我們原已將死者推開，但被告不知講了什麼話，讓被害人生氣的脫衣服衝向被告，但我沒有拉住他。」等語，亦足證被告確係被攻擊之一方，因而有反擊對方之防衛行為。其次，本件應審究者即為被告之防衛行為是否過當？按以，被害人持續毆打被告固有非是，惟案發前夕，緣因於被告先前經規勸離去不肯，且撥打行動電話對外求援，引發被害人不滿，乃趨前欲再毆打被告，斯時，被害人手上並未持有任何兇器，其趨前欲再毆打被告，亦屬徒手而為，此據證人乙○○、丙○○於本院審理時證述在卷，並為被告所不爭執，而在現場既有乙○○、丙○○、甲○○等人在，雖曾加以阻止未果，然應會繼續勸架、阻止，不致令被害人繼續毆打被告，被告在當時亦非持碎玻璃刺傷被告一途不足以排除侵害，且觀之被害人之傷勢胸部受刺創長達12公分，並刺創深切肝葉橫膈面、下腔靜脈，右下肺葉，用力應甚為猛烈，顯見其防衛實已超越必要之程度。
五、查被告與被害人原即為男女朋友，雙方並無任何深仇大恨，事發前雙方僅係喝酒細節而起衝突，被告應無殺害被害人之動機與故意，更無置被害人於死地之必要，公訴人認被告具有殺人之犯意，容有未洽。然被告以碎玻璃刺向人體，足以使人受傷，應有所認識，即具有普通傷害之故意。又胸部為人之要害，以碎玻璃猛刺被害人胸部長達12公分，一般人客觀上應可預見會發生死亡之結果，雖被告對於被害人現在之不法侵害而出於防衛自己生命、身體之必要，情急之下主觀上疏未認識可能會發生死亡之結果，但被害人確因胸腹部銳器刺割創致出血性休克不治死亡，已如前述，被告之行為與被害人死亡間具有相當因果關係，被告自難辭傷害人之身體因而致人於死之罪責。是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
六、核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，公訴人認被告係犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告之行為成立正當防衛，惟因防衛過當，應依刑法第23條但書及第66條後段規定減輕其刑。原判決以被告在遭受被害人攻擊本身已受傷，且體力與被害人相差甚遠之情形下，為防衛自己之生命、身體免受繼續侵害，而持玻璃自衛，雖造成被害人死亡，被告所為應認未逾越必要之程度，乃依刑法正當防衛之規定，認被告之行為應不罰，而諭知無罪之判決，固非無見。惟查，原判決未審酌被告於案發前夕，經規勸離去不肯，且撥打行動電話對外求援，引發被害人不滿，乃趨前欲再毆打被告，斯時，被害人手上並未持有任何兇器，而在現場仍有乙○○、丙○○、甲○○等人在，仍會繼續勸架、阻止，不致令被害人繼續毆打被告，被告在當時亦非持碎玻璃刺傷被害人一途不足以排除侵害等情，其防衛已逾必要之程度，仍應依法論科，原判決以正當防衛判處被告無罪，於法自有未合。公訴人依告訴人聲請，上訴意旨認被告之行為並非正當防衛，雖不足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項前段、第23條後段、第66條後段，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳素雲中 華 民 國 97 年 4 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第2項前段傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。