臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(六)字第216號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 高明義律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四四六號，中華民國八十七年七月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第三四五六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案公訴意旨略以：被告甲○○原係桃園縣政府工務局建管課技士，為依法令從事公務之人員，負責主管辦理申請使用執照之查驗核發業務，詎基於不法圖利超倫建設開發股份有限公司（下稱超倫公司）之意圖，於民國（下同）八十四年五月間，起造人超倫公司在桃園縣○○鄉○○○段山外小段二四二地號內，建築十三層樓集合住宅建築物工程完竣後，向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承辦審查查驗事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計；且建築物主要設備之防空避難設備應有好之通風設備；而停車空間內汽車每輛停車位為寬二．五公尺，長六公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各減二十五公分；且停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應五．五公尺以上；以及停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備；竟於現場查驗審查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難室兼停車場之建築物主設備「消防設備」消防泵浦室經變更位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置在原設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工；且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備；而申請原核定設計停車位數為寬二．五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二．二五公尺、長五．七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定設計寬度及長度者之停車位多達十七車位之多；又停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度本應為五．五公尺以上，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度僅三．五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定之情事，本應依法通知起造人超倫公司修改上揭不符規定情事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實事項逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是否相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並據以行使准發使用執照，致損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，因認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院七十六年台上第四九八六號判例意旨參照）。
另現行貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖得不法利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利之犯意，則處理事務縱有違反法令之處，亦不構成本罪；而有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意存在。
三、程序方面：㈠檢察官於八十七年八月二十四日收受本件原審判決，於同年
九月三日向原審法院提起上訴，有送達證書及臺灣桃園地方法院檢察署八十七年九月三日桃檢茂正上字第七七三號函在卷可稽（見原審卷第一九○頁、本院上訴審卷第九頁），檢察官於上訴期間內提起上訴，本件上訴合法，被告辯護人以檢察官收受判決顯然過慢為由，主張上訴不合法云云，並不可採。
㈡證據能力：超倫公司負責人王治中、趙禎琪在偵查中之證述
，及證人林俊輝於檢察官勘驗現場時之陳述，均未經具結，均無證據能力。
四、訊據被告甲○○固坦承有就上開建築物核發使用執照之事實，惟否認有何圖利及行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：其核發上開使用執照，均依規定處理，當時消防泵浦室、電機及發電機房確在原設計圖之位置，消防泵浦室移至汽車坡道下，電機及發電機房移至原消防泵浦室，均在超倫公司取得使用執照之後；電機及發電機房本非上開建物之主要結構或主要設備，而不屬其應審核之項目；消防設備因消防係專業知識，非屬建築管理之範疇，故桃園縣政府工務局建築管理課慣例由桃園縣警察局消防隊（改制前為消防警察隊）審核；又其核發使用執照時所指據以審查之建物設計圖上並無消防設備、發電機、消防泵浦、排氣通風設備，故未就通風設備予以檢查；至停車位部分因審查之重點在於車位之數量是否相符，停車場面積是否無誤，事實上不可能就每一停車位予以丈量，且審查時停車位僅以臨時性之白漆標示，位置若有不符，命業主重劃即可，應無刑責可言等語。是本案應予審酌者，厥為消防泵浦室、電氣與發電機房及防空避難室兼停車場內之機械通風設備是否屬於建築物主要構造或主要設備，而屬於使用執照核發審查之必要事項，及被告對於防空避難室兼停車場內之機械通風設備性能、停車位長度、寬度、車道寬度等是否須核實審查？經查：
㈠建管人員核發建物使用執照時，應審查竣工建築物與核准圖
樣是否相符，及防空避難室設備是否合格，此固有使用執照審查表在卷可按(見原審卷第三十七頁)，惟按建築法第七十條第一項規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」是建管人員僅審查建築物其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，主管機關即應發給使用執照，建管人員並非必須審查全部設計圖樣與竣工之建築物均屬相符，才可核發使用執照。該規定所謂建築物之「主要構造」，依建築法第八條規定係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；又所謂「主要設備」，則依建築法第七十條第三項規定「第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」依台灣省建築管理規則第三十三條規定，主要設備係指消防設備，避雷設備，污物、污水或其他廢棄物處理設備，昇降設備，防空避難設備，附設之停車空間。準此，建築物之主要設備須與設計圖相符，得發給使用執照，主要設備若於興工前或施工中變更設計時，應辦理變更設計，始合乎法律規定。又本案建管人員應審查之項目，另依工務局卷附使用執照審查表之記載，列有以下之事項：⒈申請書是否填寫齊全⒉有無檢附原執照、圖說副本及照片⒊有無按規定申報工程開工⒋工程每階段是否勘驗合格⒌門牌是否編妥⒍竣工建築物與核准圖樣是否相符⒎竣工圖是否齊全⒏建造執照或雜項執照是否逾期⒐工寮是否拆除完畢⒑基地環境是否整理完畢⒒有無損害公共設施⒓損害鄰房有案者已否解決⒔防空避難設備是否合格⒕供公眾使用之建築物是否會同有關機關審查合格等計十四項，卷內並附有相關執照、照片、圖樣、門牌編定等，並有損害公共設施查驗書、桃園縣政府工務局之使用執照審查表及桃園縣警察局之消防安全設備會勘表，暨中華民國升降設備安全協會竣工檢查審查明細表等在卷可按（相關影本附本院卷）。故分別說明如下：
⒈「消防泵浦室」係放置消防泵浦、泡沫泵浦、自動撒水泵
浦等設施，係屬建築物之主要消防設備，應無疑義，消防設備既係屬建築物主要設備，消防泵浦室之位置，是否變更位置，致與核准設計圖上繪製之位置不同，而須依建築法申請變更設計，即應屬工務局檢查之範圍。
⒉參酌建築法第十條所列舉之建築物設備，則除上開定為主
要設備之項目外，餘電力、煤氣、給水、排水、空氣調節等設備均非屬建物之主要設備，亦臻明確，故檢察官所指之電機及發電機房，即為電力設備，似非屬主要設備，惟「電氣及發電機房」之設計係用來放置緊急發電機，以應停電時，供大樓電梯、消防設備、抽水泵浦及公共照明需要之用。又觀「桃園縣警察局龜山消防警察隊檢查消防安全設備不合規定限期改善通知單」之記載（見他字卷第十八頁），該消防隊檢查消防安全設備是否符合規定時，其等亦就發電機進行檢查，益證「電氣及發電機房」亦屬消防設備之一部無訛。是「電氣及發電機房」既屬消防設備不可或缺之必要設備，則其應屬建築物之主要設備之消防設備之一部，而發電機設備之性能部分雖非屬工務局之檢查範圍，惟「電氣及發電機房」之位置是否變更，致與核准設計圖不符，仍應屬工務局檢查之範圍。
⒊依建築技術規則建築設計施工編第一百四十四條第六款規
定：「防空避難設備之設計及構造準則規定如左：六、避難設備應有良好之通風設備及防水措施。」第六十二條第二款規定：「停車空間之構造應依左列規定：二、停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備。」是防空避難設備及附設之停車空間均為建築物主要設備，故防空避難室或停車場之機械通風設備自均應屬於工務局人員核發使用執照時進行審查之範圍，本案建物地下一層為防空避難室兼停車場，依上開規定須設置通風設備且確有機械通風設備之設計，該通風設備即屬防空避難設備及附設之停車空間之附屬設備，亦均為該建築物之主要設備，工務局人員核發使用執照時應予審查。
⒋參以桃園縣政府九十五年二月十七日以府工建字第○九五
○○三五八九○號函謂：「有關消防泵浦、發電機、通風設備等機械設施，應屬消防設備，為本縣建築管理規則第三十三條所稱主要設備範圍，其位置或內容變更，應辦理變更登記，並應檢附消防單位審核合格證明文件以憑申請使用執照」等語（見本院更四卷第一○一頁），亦同上見解。
㈡經查，即關於檢察官起訴被告明知「消防泵浦室」經變更於
汽車坡道下、「電機及發電機房」變更位置在原設計消防泵浦室置，竟於職務上所掌使用執照審查表公文書上「⒍竣工建築物與核准圖樣是否相符」欄登載符合規定，並據以行使准發使用執照部分：
⒈依證人即桃園縣政府建管課課長李憲明於本院上訴審證稱
：建管單位核發使用執照時，係依建築法之規定，就該法所特別規範之項目建物主要構造、主要設備作基本、必要之審查，其他項目之問題僅得由專業技師及建商負責，建管單位無法就建築物全部作完美之監工，電氣室、地下室通風設備等均非屬核發使用執照之審查範圍等語（見本院上訴審卷第九十四頁背面、第九十五頁正、背面），及另於原審證稱：建管單位核發建物使用執照時，消防設備之位置係由消防單位審核等語(見原審卷第27頁背面)，足徵案發當時桃園縣政府建管課核發建物使用執照之作業，向來將電氣室與消防泵浦室之位置、地下室通風設備等項目歸類於消防設備，認應由消防單位檢查，而非由工務局自行審核。再參以本件之消防設備係由桃園縣警察局消防隊於八十四年五月十七日檢查，無論容量、性能、馬力及位置等均已符合規定，業據證人許萬成、詹浩昌於本院上訴審證述屬實（見上訴審卷第九十五頁、第九十六頁），關於消防設備之位置，許萬成、詹浩昌亦證稱係在消防單位審核範圍，本件消防安全檢查通過，並有該局八十四年五月十九日桃警消字第一九四五六五號簡便行文表及桃園縣警察局消防安全設備會勘表附於系爭建物使用執照原卷內，復經本院調閱屬實。
⒉證人許萬成在偵查中證述：「消防檢查時，泵浦是在原來
設計圖之位置上，之後，原來設計之位置被打掉而改在汽車坡道底下，此外，有檢查機件是否正常，至於結構我們並不管，我們是依消防設備圖說來檢查，有關消防設備我們當時檢查時都很正常，沒有問題。」等語（見他字卷第一三九頁）。據此證詞，關於消防泵浦室於消防檢查時尚未變更原來設計之位置。又據證人許萬成、詹昌浩於本院上訴審，對於是否須會同檢查一節亦證稱：「沒有會同建管人員一同去檢查，我們都是分別去，我們只檢查有關消防安全部分，五月十七日去檢查。」、「我們只檢查消防設備之容量、性能、馬力夠不夠，位置也會看一下，看是否在審核之上，若是，則合格。」、「（問：你們到現場看時，系爭建物之消防設備是否有符合？）是，有符合，我們才會蓋章」等語在卷（見本院上訴審卷第九十五頁、第九十六頁）。以證人許萬成、詹昌浩之證詞，關於消防設備之檢查包括檢視消防泵浦室位置，故消防泵浦室之位置是否與建築設計圖相符，許萬成二人於執行消防檢查時，亦以之為消防單位之審核事項，此與李憲明之證詞相符。此外，證人即現仍服務於桃園縣政府消防局之王翰偉於本院證稱：若消防設備改換位置，不影響其性能者，審核仍會通過，關於消防設備全部委由消防局審核，若消防設備更換位置，影響其性能者，則消防局會要求業者申請變更登記，本件消防泵浦室、電機及發電機房變更位置，業者應作變更設計，職責上應由消防單位去負責發現，再行文向工務局反應等語（見本院更六卷第五十六頁背面、第五十七頁），亦同認消防泵浦室、電機及發電機房變更位置，職責上應由消防單位去負責發現。復參酌卷附桃園縣警察局龜山消防警察隊檢查消防安全設不合規定限期改善通知單記載「不合規定事項三：泵浦室移動致原有泵浦室未設置泡沫設備」（見他字卷第十八頁），可見消防單位與桃園縣政府工務局在消防設備檢查之分工實務上，消防單位非僅就消防設備之性能部分負檢查之責，關於消防設備包括消防泵浦室之位置亦加以檢視。此均與前述根據單從法規，消防設備之位置，是否變更位置，致與核准設計圖上繪製之位置不同，仍應屬工務局檢查之範圍，並不相同。故被告辯稱，消防設備係由消防局審查，非其負責查驗之範圍等語，以證人李憲明、許萬成、詹昌浩、王翰偉之證詞，尚非無據。
⒊證人即消防局查驗人員許萬成、詹昌浩係於八十四年五月
十七日至系爭建築物檢查消防設備，足見消防設備及發電機等設備已裝置完畢，而被告係於同年六月二十日始至系爭建築物進行查驗工作，此為被告所自承，並有桃園縣警察局消防安全設備會勘表可稽（見本院更五審卷第九十四頁）。依檢察官於八十五年九月六日、十月七日、八十六年一月二十九日、四月九日會同相關人員履勘現場，發現「消防泵浦室」係位於汽車坡道下、「電機及發電機房」位於蓄水池之下方；又本院更二審於九十二年十二月二十三日至桃園縣○○鄉○○街美麗森林社區進行勘驗，勘驗結果為：發電機位置在竣工圖所示「消防泵浦室」。消防泵浦設在車道下。通風口沒有機械通風設備。電機及發電機房位置之地板、天花板有拆除痕跡等情，確定在勘驗時，消防泵浦設在車道下，與原建築設計圖不符。證人許萬成、詹昌浩雖證稱：其等實施檢查當時，是照圖檢查，檢查之後，建商才移動泵浦改變管路云云，但現場泵浦室管路看不出有設置之舊痕。此有勘驗筆錄一紙及照片十四幀（詳見本院更二審卷第廿七頁、第卅二至卅八頁）。而依證人田文通、林福群，並參酌卷附申請建造執照之設計圖、竣工圖，可知「電機及發電機房」原設計在蓄水池之右方（即設計圖之左上角）、「消防泵浦室」原設計在蓄水池之下方，是「消防泵浦室」及「電機及發電機房」之實際位置與設計圖、竣工圖所繪製之位置並不相同，惟「消防泵浦室」及「電機及發電機房」係自始即置於現在之位置，或是曾置於設計圖、竣工圖上所繪製之位置，嗣被告查驗完畢，核發使用執照後，方才變更移置現在之位置？據證人即電機安裝人員張進明於八十五年十二月二十日於警詢中稱：（提示美麗森林地下室建築設計圖影本乙份，你將發電機送至「隨老板」指定位置，係在提示物何處位置？）經伊於八十五年十二月二日配合警方同赴現場勘察瞭解，伊將發電機按指示所送位置，在該設計圖上應為「消防泵浦」之位置，而該現場位置目前所放置之發電機，即是麗台水電公司「隨老板」向本公司訂購，且由伊親自送貨，其上並有本公司之保養紀錄表及其簽名（詳見他字卷第二六二之一至二六三頁）。其復於八十八年四月二十三日於本院上訴審中證稱：伊只有裝設發電設備而已，伊送去時沒有固定起來，後來再去才予以固定，位置都在相同之處，有隔一個房間等語（詳見上訴字卷第七二頁）。依證人張進明此等證述，「電氣及發電機房」自始即在現在位置，未曾移動，第一次運送發電設備至該處時，未進行固定。又水電管路係由設計者提供設計圖面，供建設公司按圖施工，消防泵浦室、電機及發電機房均配有管路，與建物的水電設施相連接，而消防機房之管線都是設置在現有車道下面，在蓄水池旁並沒有消防管路配置，本院於九十二年十二月二十三日前往系爭建築物進行勘驗，結論亦相符。惟本建案通過消防單位之檢查，有許萬成、詹昌浩之證詞可憑，許萬成並詳述本件檢查時消防設備之位置與設計圖同，建商係在其等檢查消防設備合格後，才搬移等語，雖消防設備所需之消防管路，自始即設置於汽車坡道下，原消防泵浦室並無設置消防管路之痕跡，已如前述，足見其等證述消防設備之位置與設計圖相同云云，非無可疑，自不排除「消防泵浦室」、「電機及發電機房」自始即置於現在之位置，並未依照核准之設計圖施工。然證人即原設計人建築師林福群於本院上訴審結證稱：「（問：發電機房、消防泵浦室、電氣設備室等位置原設計圖是否不同？）原設計圖在圖的左上方，竣工圖在同樣位置上。（問：建商有無將你原設計之泵浦室、電器室等改變位置？建商有無按圖施工？）我那時看隔間都沒變。」等語明確（見本院上訴審卷第七十一頁），亦否認施工時有作隔間之改變。然本院九十二年十二月二十三日勘驗時，見現場電機及發電機房位置之地板、天花板有拆除痕跡，業如前述，倘林福群未作偽證，亦無從排除在被告檢查之後，「消防泵浦室」、「電機及發電機房」始作變更之可能性。參以「消防泵浦室」、「電機及發電機房」位置之變更，只須報備即可，此據桃園縣政府消防局職員王翰偉證述明確，若許萬成、詹昌浩發現該等位置未依照設計圖，衡情尚無證據足以證明許萬成、詹昌浩有何動機不要求建商為變更設計之申請；又桃園縣警察局消防安全設備經會勘，認消防設備均符合規定，而在使用執照審查表就該項予以審認，製有會勘表可稽，其上記明白消防泵、採水泵、發電電機、撒水泵、泡沫泵等機器型號，並就相關機件數量、功能、位置亦作登載（見本院更五審卷第九十四頁、第九十五頁），可見消防單位有作具體之檢視，至消防泵浦室位置之變更，由上述可知，非無可能係在審核時已變更，但竣工圖並未變更，仍與原設計圖相同，而該項審核於桃園縣政府工務局及消防單位慣例上認係屬消防設備，非被告所屬工務局權責範圍，既然消防設備已經消防單位執法人員檢查合格而出具會勘表在案，被告自極可能依實務之作法，不以該位置之變更屬其檢查之範圍，未予審核，致不知該消防泵浦室位置已變更，未通知起造人修改竣工圖，而逕認竣工建物與核准圖樣相符，予以登載合格。此外，本件亦可能建商自始即有意就變更位置欺瞞消防單位之檢查，已作相關之掩飾，使消防單位之檢查得以順利通過，於建商以隱瞞手法，通過消防單位及被告檢查之後，始行位置之變更，致被告僅從隔間之檢視，而未為發現，此從前述勘驗時，在現場電機及發電機房位置之地板、天花板有拆除痕跡甚明，亦有相當之佐證，畢竟，被告實施檢查，係在消防單位檢查之後，根據消防單位之檢查已通過，客觀而言，實無從確認被告當時知悉消防泵浦室及電機及發電機房變更，故意於使用執照審查表公文書之審查項目「⒍竣工建築物與核准圖樣是否相符」欄為符合規定之記載。是被告辯稱其於檢查時，根據實情登載，，尚非全無可能，檢察官以其明知不實而故為登載云云，尚有合理懷疑之空間存在，尚難認其有犯罪故意。㈢關於防空避難設備兼停車場未設置機械通風設備之審核：即
檢察官起訴被告明知防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備，竟於職務上所掌使用執照審查表公文書上「⒔防空避難設備是否合格」欄登載符合規定，並據以行使准發使用執照部分。
⒈依前述檢察官歷次及本院之勘驗筆錄，可知系爭建物之地
下一樓即防空避難設備兼停車場之通風口，自始均未設置機械通風設備。
⒉證人林福群即本件工程之建築師，於偵查中證述：本件建
物，地下室在排煙及通風設備有設計在內，亦有灑水設備，是考慮汽車排廢氣問題；空調設備係指冷氣調節，地下室沒有空調設備，抽排煙設備係考慮汽車廢氣之淨化，排煙設備是作火災排煙之需求而設計等語（見他字卷第一三０頁反面、第一三一頁反面）。又於原審中稱：設計圖上沒有水電、空調部分，水電、空調等管線部分，建築師不管，只有開口部分涉及建築物構造，必須建築師配合等語（見原審卷第一七三頁、第一七四頁）。復於本院上訴審證稱：竣工圖是伊等提供原設計圖協助廠所製作，在不影響結構、面積等項協助其完成，再向建管單位申請執照。（發電機房、消防泵浦、電氣設備等位置與原設計圖是否不同？）原設計圖在圖的左上方，竣工圖在同樣位置。原來有設計通風設備，通風設備在原設計圖上只有留通風口，設備則在另一圖，通風設備是屬於消防設備等語（見上訴字卷第七十頁、第七一頁反面）。依建築師林福群之證述可知，系爭建築物之設計圖確僅有通風口之設計，所述核與本院調閱之建造執照卷附之地下一層平面設計圖（A9-2 圖)可稽，及使用執照卷附之地下一層平面竣工圖均相符。另負責本案建築物水電設計之歐敏男、謝景松固於偵查中稱彼等所屬偉漢公司就上開建築物所為之設計包括地下室之照明及地下停車場之機械排風設備，彼等係提供設計圖面供建設公司按圖施工等語（見偵查卷第一０頁背面、第一一頁正面），固堪認本案建物地下室原確有機械排風設備之設計，惟該建物設計圖上並未特別標示出通風設備，水電設計圖始標示有通風設備等情，亦分據證人林福群建築師事務所人員田文通於偵查及原審證述明確（見他字卷第一三八頁正背、第一三九頁正面、原審卷第一七三頁正面、第一七四頁正面），證人即現任職於桃園縣政府之公務員劉棕元於本院亦為相同內容之證述（見本院更六審卷第五十二頁起），復核與建築師林福群之證詞及上述平面設計圖及竣工圖均相符，另証人李憲明、詹昌浩，也一致陳明竣工圖上繪製即檢察官所指之機械通風設備『□』之圖樣，係排廢氣之通風口，僅係一開口，非指機械通風設備等語（見本院上訴卷第九十五頁、本院更五審卷第八十一頁）相合，而本件使用執照卷所附建造執照副本圖說並無廢氣抽風機之配置圖，經本院檢視無誤，桃園縣政府八十七年五月四日八六法賠字第００三號拒絕國家賠償理由書亦同此見解（見原審卷第一三八頁），是被告辯稱其於審核時，本案建物設計圖上未標示出通風設備等語，尚屬實在，防空避難室兼停車場內之機械通風設備既未標示於建物設計圖，被告職責審查之重點，又在於建築物結構體即土木營造部分，而本件此部分建造執照圖說副本及竣工圖標示此通風設備位置，經被告審核與實際建物情形相符，而於使用執照審查表第六項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」一欄打勾，並無不實記載之情形，至於消防通風及排煙設備之性能，建管單位認為歸消防單位審核，除有李憲明上開證述外，並據趙楨琪於本院更一審時證稱：「根據建築法第七十條，我們檢查建築結構體，通常消防排煙通風設備要先經消防隊檢查通過後檢附資料給我們之後，我們才會核發執照，但這些不屬我們檢查範圍」等語（見本院更一審卷第六十三頁、第六十四頁），是被告就本件通風設備，依法令之規定，本應予以實際審核通風設備之機械性能，然因實務操作上，在建管單位認為己身職責在於建築物之結構體，而此作法復因原核准之設計圖及竣工圖亦確實無機械通風設備之圖樣而得支持之論點，證人劉棕元於本院並證稱：政府工務部門審核建築法第七十條規定之項目，而建築師依建築技術規則所設計之部分，有其專業技術，國家就其專業能力賦予專業資格，應由建築師簽證負責等語，故若逕以被告身為工務使用執照之審核單位，未核實查核機械通風設備之功能，因此指其具不實登載之故意，尚有過苛之嫌，因認不宜對被告就此部分為不利之認定。本案被告對於未核定之設備未予審查，而核發使用執照，難謂有登載不實之情事。至告發人乙○○所指建築法第三十九條，則係課予起造人應按圖施工之義務，與建管單位核發建物使用執照，應審查之項目並不盡相同，實無從據以要求被告。
㈣關於停車位之審核：
⒈證人李憲明在原審、本院更一審調查及更五審均結證稱：
桃園縣政府工務局核發建築物使用執照時，就停車位之審查均僅查驗數量是否相符，未實際逐一丈量各停車位之大小，因人力不足等語，核與證人即該局建管課職員葉小青結證謂：核發使用執照時，關於停車位之查驗，依規定並無須就各停車位逐一丈量之情節相符（見原審卷第二七頁背面、本院上訴審卷第一二五頁、本院更一審卷第二十至二十二頁、更五審卷第八十之一頁）；另證人桃園縣政府建管課現任課長古沼格亦到庭證實：核發使用執照，關於停車位之審核，法令僅規定須查驗，並未明定應逐一檢驗，一般係清點總數量是否與原設計圖相符，因業務量大，故未丈量每個停車位之大小，抽驗即可，抽驗個數由經辦員自行決定等語（見本院上訴審卷第一六三頁、本院更一審卷第五三頁至五五頁），復參酌桃園縣政府八十八年八月三十一日八八府工建字第一八四七六０號函復內容謂：「查停車場整層面積不變，只需查看數量，不需要實際丈量，僅由施工單位主任技師、監造建築師簽證負責，負全部責任」，則被告辯稱其審查本案建築物停車位時，依例僅清點數量，毋庸逐一丈量，故其未實際丈量各停車位等語，確合於桃園縣政府建管課之一般作法，應可採信。而本案建物規劃停車位二．五公尺×六公尺者二十個、二．二五公尺×五．七五公尺者八個，共二十八個，有前揭使用執照卷內所附使用執照申請書可參，且據證人田文通在原審結證屬實（見原審卷第一七三頁背面），雖現場之車位編號至第二十九號，此係因中國習俗以二十四為不吉利，故編號二十四從缺，亦有該建物起造人超倫公司委託之律師函可按（見他字卷第二九頁正、背面），本案偵查中檢察官至現場勘驗結果，停車位亦係二十八個，則有桃園縣桃園地政事務所八十五年十月十六日桃地二字第五九四二號函附車位既度圖一紙為憑（見偵查卷第一Ｏ八頁），是被告未實際丈量停車位長度、寬度，縱使該停車位之長度、寬度、或前方車道寬度僅三．五公尺，未達五．五公尺，不符合建築技術規則相關規定，或有瑕疵可指，然被告審查本案建築物之停車位即係依一般慣常作法，依例僅清點數量未逐一丈量，而所清點之停車位數量亦與原規劃之二十八個停車位相符，尚難指被告係故意違背法令而有圖利他人之犯意。況內政部訂定公布之「建築技術規則」第六十一條第一款原規定：「㈠單車道寬度應為三、五公尺以上。㈡雙車道寬度應為五、五公尺以上」，八十二年三月一日內政部修正時始增列第六十一條第一款第三目：「㈢停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應為五、五公尺以上」。本件建造執照（八一桃縣工建字第六六０號）係桃園縣政府工務局於八十一年九月十日核發，依當時規則規定，起造人及承造人之施工方式，尚難謂有何未符合規定之處，檢察官依前開修正後之規則非難被告，尚有未合。
四、綜上所述，尚乏積極之證據足以證明被告就本案建築物核發使用執照，有違背法令規定之故意，自亦無從論其具圖利建築物起造人之犯罪故意，而被告於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關於竣工建築物與核准圖樣是否相符、防空避難設備是否合格二欄登載符合規定，依前開所述，尚難認有何違法而明知不實予以登載之處，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何圖利、公務員登載不實之犯行，是本件被告犯罪即屬不能證明，要難認其有犯罪之故意，原審依調查證據所得，而為被告無罪之諭知，並無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠主管建築機關對於使用執照查驗核發，除應遵守建築法第七十條第一項規定審查是否依設計圖樣建造外，尚應審查起造人是否依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計，且其具體審查標準係依建築技術規則規範審核認可，原審僅審查建築法第七十條之內容，而未注意該法其他相關規定，顯有錯誤。㈡被告於現場查驗時對於上揭建物地下一層之室內隔間位置及設備，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工，且實際竣工時總停車位數係二十九位，超出一位，亦據告發人乙○○指訴甚詳，且原審對於主要設備通風設備部分卻略而不提，且依日後履勘現場之情狀逕行推論查驗核發時之停車空間設備情狀，及忽略建築技術規則上所要求之標準及原起造人依規定申請核發建造執照時所提出之申請設計圖樣立法用意，於法應有不符。㈢本件被告明知上揭不符建築法令規定情事顯而易見，未要求超倫公司修改，卻違背職務逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上登載符合規定之不實事項，並據以行使准發使用執照，已致足生損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，原審誤以未有圖利情事，亦與事實經驗有違。㈣依建築法第七十二條規定對於供公眾使用之建築物申請使用執照時，主管機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後發給執照，本建物係屬供公眾使用之建築物，原審認被告供述上開設備非其應審查項目云云，與規定不合。㈤告發人乙○○向建管課申請本案之建物平面竣工圖一份，後發現與現場及林福群建築師所提供原設計圖不同，但建管課平面竣工圖與超倫公司廣告圖同，何者為真，原審未予說明，而建物平面竣工圖係依據現場建築物完工繪製而成，今建管課所發之平面竣工圖停車位共二十九位及發電機和消防機組皆與現場不符，建物平面竣工圖之真假現場履勘均顯而易見，顯有建物平面竣工圖公文書之偽造及登載不實情事云云。惟查，本案所指消防泵浦室、電機及發電機房位置變更、防空避難室兼停車場通風設備，是否應由被告審核，及被告於審核時是否具登載不實之故意，俱參建築法相關規定及實務運作情形，論述如上，至被告雖未實際丈量停車位長度、寬度，縱使該停車位之長度、寬度、或前方車道寬度僅三．五公尺，未達五．五公尺，不符合建築技術規則相關規定，或有瑕疵可指，然被告審查本案建築物之停車位既係依一般慣常作法，依例僅清點數量未逐一丈量，而所清點之停車位數量亦與原規劃之二十八個停車位相符，亦無證據證明被告係故意為之而有圖利建商情事，充其量應屬行政上之疏失，是均難遽以刑責相繩。是檢察官上訴所陳，仍不足認定被告有罪，其上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌法 官 趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉金發中 華 民 國 99 年 3 月 10 日