臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更㈣字第121號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 林清源律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院86年度訴字第542號，中華民國87年1月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署85年度偵字第12085號），提起上訴，經判決後，由最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決戊○○部分撤銷。
戊○○被訴行使偽造私文書無罪；被訴圖利罪免訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人甲○○部分：按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。經查：本件證人甲○○已於民國96年8月19日死亡，有個人基本資料查詢結果資料附卷可證（見本院卷第81頁），是以證人甲○○於調查站之陳述雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但其係經法務部調查局基隆市調查站（下稱調查站）調查員依法詢問，且於詢畢確認其筆錄無誤簽名捺印，依其警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等綜合觀察，足認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，當具有證據能力。
二、證人乙○○、丙○○（原名連維銘）、壬○○部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
同法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
㈡關於證人乙○○、丙○○、壬○○於調查站之陳述部分，因
屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟就證人乙○○、丙○○於調查站之陳述整體而言，核與其等於法院審判中之證述相符，就證人壬○○於調查站之陳述，關於被告戊○○部分，亦與其於法院審判中之證述相符，是其等於調查站之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。
三、除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、上訴人即被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：曾鎮瀛（已於93年3月1日死亡，經本院更㈡審判決公訴不受理確定）、戊○○二人與寅○○（業經本院以94年度重上更㈤字第23號判決無罪確定）於80年9、10 月間共同購買臺北市○○街○○號地下一層至地上七層之土地及其上之建築物，為求向銀行順利貸得高額貸款，乃向臺灣省合作金庫基隆支庫（下稱基隆支庫）之前任經理楊靖雄、基隆支庫襄理子○○、基隆支庫放款授信業務承辦人丑○○等表示擬以上開房地貸款新臺幣（下同）1億7千6百萬元；然因曾鎮瀛、戊○○所要求之貸款金額已逾基隆支庫經理授權核准貸款最高額度3千萬元之範圍，依規定須送請總庫審核決定准貸與否；而該房地前於同年3月間，曾分為2筆，經臺灣省合作金庫儲蓄部查估僅貸予9千萬元，所求勢必無法如數貸得，為達此項高額貸款之目的，曾鎮瀛、戊○○、寅○○共同以節稅為藉口，尋得為賺取每名3萬元利益不知情之陳有明（應為丁○○）、癸○○、辛○○、壬○○、甲○○、己○○、庚○等7人，併曾出資5百萬元參與購入該房地之乙○○本人共8人為各樓層名義所有權人，而為貸款人頭。並由曾鎮瀛、戊○○、寅○○及乙○○基於共同之概括犯意聯絡，偽造該7名人頭之署押偽造79年度綜合所得稅結算申報書，並持以申報，且於各消費者貸款申請書之職業欄、最近申報所得收入欄為不實之填載，以期提高各人頭之可貸性，交由寅○○向基隆支庫辦理貸款。曾鎮瀛、戊○○等人基於與具公務員身分之楊靖雄、丑○○共同之犯意聯絡，由楊靖雄、丑○○基於圖利曾鎮瀛、戊○○等人之犯意，使上開8名人頭相互為連帶保證人以增加債信之分散借貸集中使用之方式，辦理集體申貸，利用建物加成率之調整，再據以依照合作金庫所頒布之貸款最高成數予以核貸，餘再另由楊靖雄依據其支庫經理之權限，以加強擔保方式予以各名義貸款人各2百萬元之信用貸款，使每件貸款金額均在3千萬元以下，規避必須送總庫審核、覆核之規定。而由楊靖雄以支庫經理身分直接核放，再由丑○○作不實之徵信調查，而於其職務上所掌之消費者貸款申請書第3頁授信批覆書、合作金庫不動產調查表、臺灣省合作金庫授信申請暨批覆書等公文書上為不實之登載，於80年12月16日核章後，隨即於同年月20日，將該8份申貸文件同時送達襄理子○○覆核。子○○明知該8筆貸款申請顯有化整為零，故意規避法令之嫌疑，竟故違其審查之職責，基於幫助楊靖雄、丑○○共同圖利曾鎮瀛、戊○○等人之意思，以消極不簽注任何意見之方式，全數予以核章通過。楊靖雄乃據以於80年12月20日核准放款，並於80年12月24日放款，共計1億7千6百萬元，隨即轉入各人頭設於基隆支庫之帳戶，除轉帳清償前述前筆9千萬元之貸款外，餘均轉入寅○○在該基隆支庫之各相關帳戶，均足生損害於7位名義貸款人及基隆支庫等，因認被告戊○○涉有戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利罪、刑法第210條、第216條之偽造文書罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告戊○○涉有上揭之罪嫌，無非以同案之楊靖雄、丑○○圖利曾鎮瀛、戊○○等人、子○○幫助圖利之犯行，業經臺灣基隆地方法院於另案判決中認定明確，並經證人即人頭甲○○、壬○○供述綦詳，復有消費者貸款申請書、授信批覆書、不動產調查表、授信申請批覆書、授信申請書、切結書、79年度綜合所得稅結算申報書在卷等為依據。
訊據被告戊○○否認有前揭公訴人所指之犯行，辯稱：伊未參與本件犯行云云。經查：
㈠偽造文書部分：
⒈證人辰○○、卯○○○○於本院上更㈡審證稱辦理本件不
動產過戶，未見過及不認識被告戊○○，證人辰○○於本院上更㈡審證稱本件接頭之人是曾鎮瀛，合約中買的人是曾鎮瀛，所有權狀我交給曾鎮瀛，曾鎮瀛交給代書，當時有說要登記給別人，我沒有過問（見92年度上更㈡字第389號卷二第14頁至第16頁、第18頁、第19頁），並有不動產買賣契約書在卷可憑（見同上揭卷第24頁），證人巳○○○於本院上更㈡審亦證稱本件房子土地買賣係曾鎮瀛向我一個朋友買，他叫我去辦，也有經過法院公證，他們要去法院公證，我才叫我女兒午○○幫忙，未曾看過戊○○，證人午○○於本院上更㈡審亦證稱辦理過戶過程中，沒看過戊○○等語（見92年度上更㈡字第389號卷二第270頁至第273頁），又證人乙○○於本院上更㈡審證稱前揭之房子登記等係與被告戊○○之哥哥曾鎮瀛接洽，沒有看過被告戊○○參與，並承認其係人頭，辛○○亦係其叫去作人頭的，去前揭銀行辦貸款其有去，銀行辦貸款之書類，所有人頭都簽自己之名字，當時他們拿一堆文件給我們，我們只有簽名後就交給他們，印章就是我們交給他們的（見92年度上更㈡字第389號卷二第4至第6頁），證人癸○○於本院上更㈡審證稱不認識被告戊○○，有交給朋友乙○○身分證，我只有到銀行去簽過一次名字，他（指乙○○）有給我1萬元當車馬費，我朋友說他有房子要借錢，叫我去簽名，我就去簽名（見92年度上更㈡字第389號卷一第110頁至第112頁），證人己○○於本院上更㈡審亦證稱不認識被告戊○○，銀行印鑑卡上之簽名是我的，人家帶我去（銀行）的，何人叫我去開戶因十幾年了，我忘記了，我把身分證、印章交給何人忘記了，帶我去（銀行）的說他姓陳，只有我們兩個人去，不是在庭的被告戊○○，我簽名後就走了（見92年度上更㈡字第389號卷一第124頁、第125頁、第130頁、第131頁），而證人壬○○於本院另案審理時證稱是一個同事找我當人頭及辦貸款，我只交身分證出去，有一個常在乙○○身邊的人，叫我在調查站詢問時說都是乙○○，我有跟庚○一起去基隆支庫去對保，事後我沒有拿到錢，我有在授信申請書上簽名等語（見本院上更㈠字第88號卷第85頁至第86頁），亦均未提及戊○○有參與之情形，雖證人甲○○於調查站稱在對保日丙○○以電話通知我到台北市舊圓山火車站等他，由他騎摩托車載我到曾老師家，曾老師開車載我到基隆支庫樓下，與一位年約四十餘歲瘦瘦的男子碰面，該男子已在基隆支庫等我們．．．．基隆支庫之人員什麼都沒問我，僅拿一堆文件叫我簽名，究竟簽了多少文件，我也搞不清楚，．．我只是幫朋友的忙，所以他們叫我簽，我就簽，什麼也沒問，基隆支庫之人員在對保時當然知道我是貸款人頭，前述貸款印章是我刻的，於80年10月間辦好印鑑證明後，即交給丙○○（見84年度偵字第3670號卷第106頁、第110頁、第111頁、第113頁），且證人甲○○就前揭其之貸款訴訟於臺灣臺北地方法院82年度重訴字第238號民事調查時亦承認借據係其簽名的，並且與臺灣省合作金庫成立和解，亦有和解書在卷可稽。證人丙○○於本院審理時證稱：80年9月至10月間，我朋友告訴我戊○○他們公司買房子要找人當名義所有人，願意付給名義所有人2萬元佣金，並請我當名義所有人，戊○○曾親自打電話給我，問我甲○○是否準備好擔任名義所有人所需的印章及證明文件，我問甲○○，甲○○告訴我準備好了，於是第二天我就和甲○○一起將有關資料拿到台北巿哈密街戊○○的公司交給他，戊○○告訴我及甲○○擔任他公司房子的名義所有人，他們公司願付給名義所有人2萬元佣金，我和甲○○○○鎮○○○街辦公室談妥當他們公司房子的名義所有人條件後，戊○○就帶我一起到基隆辦手續，有收到2萬元之佣金等語（見本院重上更㈣字第121號卷，98年5月27日審判程序筆錄）。於本院另案審理時亦證稱：我們（指與甲○○）一起去戊○○處，聽他們說買房子用我們名義幫幫忙，我們想朋友一場，故就出名幫忙，所謂幫忙即出名向銀行貸款，不知會落至如此等語（見87年度上訴字第2081號卷第50頁反面），惟經證人即銀行承辦人之一之丑○○於本院上更㈡審時證稱前揭貸款之8人都是其對保的，對保過程中，未見過被告戊○○，借據是當時作成的，不是他（指乙○○）簽名，但章是當時蓋的等語（見92年度上更㈡字第389號卷三第9頁至第12頁），證人即銀行承辦人之一之楊靖雄於原審證稱辦理貸款是一位姓李的先生，但非寅○○（亦非乙○○），貸款時被告戊○○未來，貸款每個所有權人（共8人）都有到銀行來親自簽名、蓋章，是請貸款人攜身分證至銀行對保、貸款人並不是一次同來，而是陸陸續續來的（見86年度訴字第542 號卷第44頁、85年度訴字第500號卷第121頁至第124頁），證人即基隆支庫襄理子○○於本院上訴審亦證稱沒有見過被告戊○○（見87年度上訴字第1102號卷第107頁反面），且被告曾鎮瀛在本院另案證稱申請書是我叫代書寫的等語（見本院上更㈠字第88號卷第49頁反面），足見被告戊○○未參與本件辦理貸款之對保及文件之書寫，證人甲○○、丙○○上述之證詞，尚不足為被告戊○○不利之認定。再被告曾鎮瀛於原審審理時證稱本件是其一個人做的，前揭之8個人頭是他們自己簽名、蓋章，於原審另案審理時稱通常會給每一人頭3萬元報酬（見86年度訴字第542號卷第70頁、85年度訴字第500號卷第130頁）。綜上，足見本件不動產交易之主體係被告曾鎮瀛，尚無積極之事證，足以認定被告戊○○有參與本件之犯行。
⒉又依上開證人及被告曾鎮瀛之所述，足見證人丁○○、癸
○○、辛○○、壬○○、甲○○、己○○、庚○、乙○○等人係同意當人頭貸款，並可獲得報酬之人，且均有到銀行簽名或交付印章，並非不知情被冒用之人，且觀之卷附之台北市建成地政事務所所檢送之相關資料裡均有前揭貸款人8人之印鑑證明書、戶口名簿、身分證影本等之資料（見92年度上更㈡字第389號卷一第212頁、卷二第73頁、第79頁、第89頁、第97頁、第103頁、第113頁、第121頁、第126頁等），若非前揭貸款人自己提出，一般人尚難取得渠等之印鑑證明書等之資料，足見前揭8位貸款人有同意及授權之貸款之情事。按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而冒用他人名義制作該文書為構成要件，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪。至借用他人名義訂立之文書，若名義人事先確有同意，並經本人簽章或委託他人為之，亦無偽造文書之可言。又偽造私文書罪之成立，須以無制作權人，捏造或冒用他人名義而制作之文書為構成要件，如果文書名義人本身蓋章同意制作者，縱其意思表示係被詐欺或脅迫而為之，在民法上得為撤銷之原因，尚難課以偽造文書之刑責（最高法院84年度台上字第2068號、72年度台上字第607號、71年度台上字第7133號判決意旨參照），是前揭之8位貸款人，既同意當前揭貸款之人頭並可獲得報酬，又至貸款之銀行對保及簽名或交付印章以供辦理，且提出印鑑證明書、身分證、戶口名簿等之資料，足見前揭8位之貸款人係同意或授權代辦之人以其名義為前揭之貸款行為，揆諸前揭最高法院判決之要旨，亦未成立刑法第210條之偽造私文書之罪。再依前所述，各貸款之人頭既知充當人頭，目的在貸款，而消費者借貸申請書係辦理貸款之必要文件，製作名義人即為各貸款名義人，是縱有不符之處，亦因本於各人頭同意出具之意思範圍內所製作之文書，自不能認係偽造。又徵之，貸款申請書以肉眼觀察，筆跡神似，可能係同一人所為，復據被告曾鎮瀛在本院另案證稱：「申請書是我叫代書寫的，乙○○不是代書」、「（貸款申請書是誰的筆跡？）姓李的代書，住獅球路，名字我不記得」（見本院上更㈠字第88號卷第49頁反面、第50頁）「（79年綜合所得稅申報書及消費貸款申請書是何人寫的？）這2項文件都是代書幫我寫的，那些人頭提供個人資料給我，我再拿給代書劉榮顯或劉顯榮，以前他的事務所在基隆獅球路那裡」、「（79年綜合所得稅結算申報書，消費貸款申請書是否曾由被告 (即乙○○)經手？）沒有，但被告有交他的印章給我」等語（見本院上更㈠字第88號卷第134頁反面、第135頁）、「（你說代書是劉榮顯，為何丑○○說代書是姓陳的？）有二個代書，劉現在不知道去何處了，另陳代書姓名地址不記得了」、「因銀行要求做業績，所以貸款帳戶內都有先存入一筆現金，貸款前的存入的錢是我存入的」、「（79年綜合所得稅申報書及消費貸款申請書是何人寫的？）我是委託劉榮顯辦的，至於他找何人寫我不知道，亦有可能是他自己寫」等語（見本院上更㈠字第88號卷第167頁至第169頁），惟代書代填，合於一般常情，然既係以各貸款人名義出具，即難認有何偽造之情事。依上所述，益徵戊○○並未參與製作前開文書，縱或有之，所為亦無刑法第210條之偽造私文書之罪可言。
⒊又被告戊○○等人偽造丁○○、癸○○、辛○○、壬○○
、甲○○、己○○、庚○等7人之署押偽造79年度綜合所得稅結算申報書，並持以申報，且於各消費者貸款申請書之職業欄、最近申報所得收入欄為不實之填載，以期提高各人頭之可貸性，交由寅○○向基隆支庫辦理貸款云云。
惟按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與使公務員登載不實同視（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照），足見公務員尚須實質之審查，以判斷其真偽與否，始得為一定之記載者，即非刑法214條規定之構成要件不符。被告戊○○並無參與本案文書之製作，已如前述，縱本件被告戊○○有為參與上開貸款申請書不實之填載，惟申報綜合所得稅後，稅捐機關之承辦公務人員，尚須依職權為實質上審核，以判斷其真實與否，始為一定之登記，並無依其申報之內容照登於職務上所掌公文書之義務，揆諸前揭判例意旨，公訴人所指之前揭行為，亦不構成刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪之犯行。
⒋綜上，被告戊○○涉犯偽造文書部分，尚無證據足資證明
被告確有參與，且公訴人所指之犯行均不構成偽造文書罪，是被告被訴此部分之犯行應為無罪之諭知。
㈡圖利罪部份：
被告戊○○與曾鎮瀛、楊靖雄、丑○○基於共同之犯意聯絡，由楊靖雄、丑○○基於圖利被告戊○○、曾鎮瀛等人之犯意，使丁○○等8名人頭相互為連帶保證人，而以債信分散而借貸集中使用之方式辦理集體申貸，利用建物加成率之調整等，依照台灣省合作金庫所頒布貸款之最高成數予以核貸，餘再另由楊靖雄依據其支庫經理之權限，以加強擔保方式予以上開名義貸款人每人各2百萬元之信用貸款，使每件貸款金額均在3千萬元以下，而規避必須送總庫審核、覆核之規定。嗣由楊靖雄以支庫經理身分直接核放，再由丑○○作不實之徵信調查，而於其職務上所掌之消費者貸款申請書第3頁授信批覆書、合作金庫不動產調查表、台灣省合作金庫授信申請暨批覆書等公文書上為不實之登載，於80年12月16日核章後，隨即於同年月20日，將該8份申貸文件同時轉送襄理子○○覆核。子○○明知該8筆貸款申請顯有化整為零，故意規避法令之嫌疑，竟故違其審查之職責，基於幫助楊靖雄、丑○○共同圖利被告戊○○及曾鎮瀛等人之意思，以消極不簽註任何意見之方式，全數予以核章通過。楊靖雄乃據以於80年12月20 日核准放款，並於80年12月24日放款，共計1億7千6百萬元，隨即轉入各人頭設於基隆支庫之帳戶，除轉帳清償前述前筆9千萬元之貸款外，餘均轉入寅○○在該基隆支庫之各相關帳戶，均足生損害於7位名義貸款人及基隆支庫等，因認被告戊○○此部分涉犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款圖利罪嫌云云。惟查：被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例已於81年7月17日公布修正，並更名為貪污治罪條例，其第6條第1項之圖利罪規定之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金」修正為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金」；又該貪污治罪條例第6條第1項再於85年10月23日修正公布，同年月25日生效，依原條例第6條第1項規定之法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金」，修正法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」。並再於90年11月7日修正公布，其對於主管事務圖利罪修正為同條例第6條4款，其內容為「對於主管或監督事務明知違背法令，直接或間接圖自己或其他人不法利益因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」是依現行貪污治罪條例之規定，該圖利罪，須以違背法令為其要件，經比較新舊法之構成要件，以修正後之現行貪污治罪條例有利被告。又按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效施行。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。又刑法第10條第2項之修正理由謂：「⑴本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。⑵公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。⑶第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。⑷如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。⑸至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」。要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。查︰
共同被告子○○、楊靖雄、丑○○服務於當時公營基隆支庫（於94年4月4日變更為民營銀行），依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於95年7月1日上開修正之新法生效後，因本案所涉之合作金庫銀行，為事業單位，且已民營化，其行員不再享有公務上之職權，亦不具有公法上權力主體之身分，從而即無從行使行政主體之權力；易言之，銀行員乃基於私法地位，所為放貸之私經濟商業行為，其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，則揆諸前揭說明，本案當時擔任基隆支庫經理、襄理、放款授信業務承辦員之共同被告楊靖雄、子○○、丑○○，自難認係修正後之現行刑法第10條第2項所謂之公務員，被告前與其等共犯圖利罪，亦無貪污治罪條例之適用。另依公訴意旨所載上開事實，於95年7月1日新法施行後，雖仍可能構成刑法第342條背信罪，惟本件貸款於核貸時並無高估抵押房地價值之情形，本院另案乃據此認其等並無超貸之圖利或背信等犯行，而判決共同被告丑○○、子○○無罪確定（楊靖雄因於審判期間死亡，另為公訴不受理），有本院94年度重上更㈤字第23號判決可稽，是以被告戊○○當亦無成立此部分共犯之可能。是以公務員為犯罪主體之罪，修正後如已非屬刑法第10條第2項所稱之公務員，且復別無該當其他處罰之明文規定，則公訴人所指此部分圖利之犯行，本應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。
四、綜上所述，前開銀行執行放款之人員，已非屬修正後之現行刑法第10條第2項所謂之公務員，被告被訴前與其等共犯圖利罪，自無貪污治罪條例之適用，此外，復查無其他極積之證據足證被告有何共同涉犯背信及偽造文書犯罪之情事。揆諸前揭之說明，自應就被告被訴圖利罪部分為免訴之諭知，另就被告被訴偽造文書罪部分為無罪之諭知。原審未能審酌，遽以論罪科刑，尚有不當，被告戊○○上訴否認犯罪，非無理由，而原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另就被告被訴圖利部分為免訴之諭知，及就被告被訴偽造文書部分另為無罪之諭知，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴中 華 民 國 98 年 6 月 30 日