臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更（四）字第148 號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○
丁○○上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院87年度訴字第1863號，中華民國88年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第11032號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、己○○於民國（下同）85年5月25日，在臺北縣三重市○○路○段○○號11樓住處，自任會首，召集如附表所示之互助會。己○○為使自己多1個標會之機會，竟於未經張金菊同意之情況下，擅自以張金菊名義作為會員參加其所召集之上開互助會，並自行以張金菊名義繳納活會會款至85年8月25日止。85年9月25日（起訴書誤載為86年9月25日），己○○基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之概括犯意，佯以張金菊欲投標之意，在標單上偽填表示標息為新臺幣（下同）3,800元之數字，而向到場會員宣稱係未到場之會員張金菊之標單，而偽造成依習慣係表示張金菊願以所載標息標取會款意思之以私文書論之標單（被害人、冒標時間、冒標金額、詐騙所得、互助會內容等均詳如附表所載），提出參加競標以為行使，並因而得標，致乙○○、庚○○、丙○○、壬○○等共計20會之活會會員陷於錯誤，分別交付會款予己○○收取，己○○因此詐得活會會款計324,000元，足以生損害於張金菊及其餘活會會員。
二、丁○○於83年11月10日（起訴書誤載為83年12月10日），在臺北縣新莊市○○路210之4號住處，自任會首，召集如附表（即原審判決附表三）所示之互助會，並由其母己○○協助處理會務，收取部分會員之會款事務。86年1月10日，該互助會在丁○○上址住處開標時，己○○復承前意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之概括犯意，並與丁○○共同基於該犯意聯絡，利用各會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機會，未得如附表所示被冒標人之同意，在標單上偽填表示標息為4,000元之數字，而向到場會員宣稱係未到場之該名會員之標單，而偽造成依習慣係表示該名會員願以所載標息標取會款意思之以私文書論之標單（被害人、冒標時間、冒標金額、詐騙所得、互助會內容等詳如附表所示），提出參加競標以為行使，並因而得標，致甲○○（1會）、辛○○（1會）、庚○○（2會）、乙○○（1會）共計5會之活會會員陷於錯誤而交付會款，己○○及丁○○因此詐得活會會款計80,000元，足以生損害於如附表所示該名被冒標之人及其餘活會會員。
三、己○○、丁○○明知如附表、附表所示之互助會已連續為冒標，於無力清償債務之情況下，復基於同前意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，猶藉詞籌組新互助會之方式圖謀詐財，於86年5月10日推由丁○○任會首，召集如附表所示之互助會，每會20,000元，會首含會員共計20人，並由己○○出面佯稱以前積欠乙○○之會款扣抵應付會款之方式邀乙○○入會，使乙○○陷於錯誤而參加1會，並於86年5月至同年7月間繳交3次會款後，己○○、丁○○自86年7月間即行倒會，乙○○因而遭詐騙共計60,000元。
四、嗣因附表所示之互助會自86年6月間起停標，而附表所示之互助會於86年5月10日末會結束後，經乙○○、癸○○（即代甲○○、辛○○、庚○○支付會款者）等人發現於86年2月10日倒數第4會時尚有5個活會（即乙○○1會、甲○○1會、辛○○1會、庚○○2會），另附表所示之互助會於86年7月間倒會，乙○○、癸○○、庚○○、甲○○、辛○○、丙○○、壬○○等人始悉上情。
五、案經被害人乙○○、庚○○、甲○○、辛○○、丙○○、壬○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之
1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力」，此有最高法院96年度台上字第3527號判決要旨可資參照。經查，本件告訴人丙○○、壬○○、乙○○、告訴代理人癸○○、證人邱春萍、張金菊、陳瓊姿、梁春每於檢察官偵訊時所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟其等均係出於自由意志而陳述，且核其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情形，則揆諸前揭判決要旨，其等上開陳述依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告己○○、丁○○對於上揭時地召集如附表至所示之互助會，己○○於會期中因積欠債務致倒會等事實固坦承不諱，惟均矢口否認有何詐欺及偽造文書等犯行，被告己○○辯稱：關於附表所示之互助會，伊曾問張金菊是否要入會，她表示要考慮，後來雖有表示不參加，但因伊已寫妥會單，故未再更改，雖其後由伊以張金菊名義投標，並因此得標，但會款均係由伊給付，並未損害張金菊及其餘活會會員。至於附表所示之互助會，於末會均已給付清楚，乙○○係於86年1 月標其自己之最後一會，標息4,000元，當時伊缺錢，故向乙○○借該筆會款558,000 元，86年
2 月10日後未再開標，均收死會款給癸○○，而戊○○於該會所參與之5 會亦均標取，雖伊將收取之會款先挪用一部分，但有經戊○○同意，且亦於該會結束時均全部還清；而附表所示之互助會，伊並未詐騙乙○○。伊目前仍積欠會員之會錢，待日後伊身體康復後，將包水餃販賣賺錢，再逐一清償云云。被告丁○○則以其均不知情，會務均由其母己○○負責處理，其所召集之互助會於末會時均已處理清楚，並無積欠任何會錢云云置辯。
二、經查：
（一）上揭事實，業據告訴人乙○○、壬○○、丙○○及辛○○、甲○○、庚○○之共同代理人癸○○指證綦詳（偵查卷第20頁反面至第22頁；原審卷第30頁至第31頁反面、第206頁至第208頁；本院上更㈠卷第37至39頁；本院上更㈡卷第50頁至第51頁），並有其等所提出如附表至附表所示互助會之會單3紙在卷可資佐證（偵查卷第5、7、8頁）。
（二）關於被告己○○冒標如附表所示張金菊之互助會部分：
１、證人張金菊於檢察官偵訊及原審審理中證稱：伊未參與己○○所召集85年5月之合會（即附表所示之互助會），85年5月己○○起會時曾打電話給伊，伊說沒辦法參加，己○○亦沒有提過借名標會之事，伊不知道有這個會等語（偵查卷第30頁，原審卷第102頁正、反面），核與被告己○○自承有詢問張金菊是否要跟會，她說沒辦法等情相符。又被告己○○於85年9月25日以標息3,800元標下張金菊之會，除據被告己○○坦承不諱外，復有如附表所示互助會之會單在卷可稽（偵查卷第5頁）。足見證人張金菊自始即未參與如附表所示之互助會，亦未同意被告己○○以其名義入會，自無同意被告己○○以其名義標取會款之餘地，是被告己○○未經證人張金菊同意即以其名義標取會款之事實，應堪認定。
２、被告己○○辯稱：伊雖以張金菊名義投標，並因此得標，但會款均係由伊給付，並未損害張金菊及其餘活會會員云云。經查如附表所示之互助會於86年6月25日開標及收取會款後，同年7月以後即未再開標，此業據告訴人乙○○陳明在卷（偵查卷第21頁），被告己○○於偵查中亦供稱本會係運作至86年6月停會等語（偵查卷第29頁反面），而被告己○○於本院前審調查中所提出之會單上，亦載明最後一次投標日為86年6月25日（本院上訴字卷第52頁），足見被告己○○於85年9月25日以張金菊之名義得標前，應確有以張金菊之名義繳納活會會款，於得標後亦續繳張金菊名義之死會款至86年6月25日停會為止，惟被告己○○擅自以張金菊名義入會之目的，無非係為使自己多1個標會之機會，且為避免其餘會員知悉會首實際上有2會，始冒用張金菊之名義入會，並於開標時向到場之活會會員佯稱由其代張金菊下標，苟其餘活會會員得悉張金菊實際上並未入會，自無可能同意被告陳彥華再以張金菊名義標得會款，是被告己○○以張金菊之名義入會及標會，顯係施用詐術，致其餘活會會員陷於錯誤而繳納會款，其對該次冒標所收取之活會會款具有為自己不法所有之意圖甚明，且不因張金菊名義之會款係由被告己○○所繳付即可解免其罪責。又被告己○○冒用張金菊之名義得標後，張金菊在形式上因屬死會而對為會首之己○○負有債務，並有遭致己○○之債權人基於代位關係求償之虞，是被告己○○行使偽造之依習慣表示張金菊願以所載標息標取會款意思之標單，自足以生損害於張金菊及其餘活會會員。被告己○○辯稱張金菊名義之會款均係由伊給付，並未損害張金菊及其餘活會會員云云，自無足採。
３、查被告己○○係於85年9月25日冒用張金菊名義以3,800元之標息標得會款，其冒標時之活會扣除實際上並非會員之張金菊後，應僅有20會，以該會次計20會之活會會員應繳之活會會款計算，被告己○○所詐得之金額應為324,000元（〈00000－0000〉元20＝324000元）。
（三）關於被告己○○、丁○○冒標如附表（即原審判決附表三）所示甲○○等人之互助會部分：
１、被告丁○○所召集如附表所示之互助會，會員甲○○、辛○○各1會及庚○○2會，該4會係由癸○○繳付會款，且均係應收取末4會之會款乙節，業據證人即甲○○、辛○○、庚○○之代理人癸○○證述明確（原審卷第207頁；本院上更㈠卷第38、39頁），並經被告己○○自承無訛；又告訴人乙○○陳稱：伊共跟3會，會單編號8、9是其自己之名字，編號10原來之會員張麗雅退會，該會亦由其承接，伊於85年6月10日及同年10月10日各標走一會，另於86年3月10日即倒數第3會時再標其最後一會，但未拿到會款，後來與庚○○核對才知道該會次他也得標等語（原審卷第135、206、207頁；本院上更㈠卷第37頁）。由上勾稽以觀，可知該互助會於86年2月10日即倒數第4會時，尚有5個活會（甲○○1會、辛○○1會、庚○○2會、乙○○1會），亦即多出1個活會，足見被告等係於該會會期中86年1月10日即倒數第5會之前（亦可能為86年1月10日倒數第5會次當日），已冒標甲○○（1會）、辛○○（1會）、庚○○（2會）及乙○○（1會）其中1會，昭然若揭。至被告己○○雖辯稱乙○○係於86年1月10日即標取其本身之最後一會，乙○○所開立80,000元之支票係乙○○貸予伊之款項云云（原審卷第208、216頁），然此為乙○○所否認（原審卷第208、215頁；本院上更㈠卷第38頁），且參諸乙○○於86年1月12日猶再簽發活會會款80,000元之支票予被告己○○，此有乙○○所提出之支票影本及其支票存根在卷可考（原審卷第218頁證物袋內），而該款係乙○○86年1月5日另一互助會之會款31,400元、同年1月10日本會會款56,000元，再與其他款項相加減後，依餘款80,000元簽發同額支票予被告己○○，此業據證人乙○○於原審及本院更㈠審陳述明確（原審卷第215頁；本院上更㈠卷第38頁），則乙○○於86年1月12日所開立予被告己○○之支票，自應認係乙○○繳交之活會款，而非乙○○所貸予己○○之款項，亦即乙○○於86年1月10日當日並未標取其本身之最後一會，彰彰明甚。是被告己○○辯稱乙○○於是日標下其最後一會云云，無非係為掩飾其冒標犯行所為之卸責之詞，要無足採。
２、至證人戊○○雖於原審證稱：「伊有參加丁○○所召集83年12月10日到86年5月10日之互助會（即附表所示之互助會），用伊的名義及伊配偶（洪麗芬）之名義參加（各
2 會），另周月卿（1會）退會後由伊頂下來。這個會伊有5會，標了1會，另外4會是收尾會，尾會款沒有拿，因為與被告2人是親戚，而且丁○○是伊公司的會計，所以伊沒有跟她要。尾會可以收大概50萬元。伊確定丁○○的互助會伊有4個活會」云云（原審卷第245、246頁），惟查，被告己○○於原審審理中供稱：戊○○於本會所參與之5會均有標取，得標時伊雖有將收取之會款先挪用一部分，但有經戊○○同意，且亦於該會結束時全部還清等語（原審卷第266 頁）。而證人戊○○於本院上訴審調查中，先否認另外4 會是收尾會（本院上訴字卷第59頁），復於本院更一審明確證稱：本互助會伊標了1 會，丁○○是伊公司的會計，有向伊借標剩下的4 會，伊有答應，伊剩下的4 會都有答應他先標去用，這幾個會後來亦都還清等語（本院上更㈠卷第37頁），足見本互助會中證人戊○○所參與之5 會，除其自己標走1 會外，另外4 會亦均由被告2 人標走，且事先有徵得戊○○之同意。查證人戊○○於本案初暴發時若承認本互助會剩下之4 會有同意被告等借標，極有被其他債權人追償之危險，故其於原審審理中不敢立即承認有同意借標，亦與人性無違，其嗣後既於本院前審明確證稱被告丁○○有向伊借標剩下的4 會，伊有答應，且表示被告等所欠之款項均已還清，復參以其與被告2 人有親戚關係，且跟會時間已達6 、7 年之久，並均順利結束等情節（本院上訴字卷第56頁），並於本院審理期日到庭結證稱：當時其因忙於父喪，是以實際情形已經忘記，己○○可能有開口向其借標，其以為是開玩笑云云（本院卷第77頁反面至第78頁正面）。即此，應認證人戊○○嗣於本院前審及本院本審所為之供述較為可採，自難僅以證人戊○○於原審審理中所稱：伊尚有4 個活會，均是收尾會云云，即遽認本組互助會於86年2 月10日倒數第
4 會時，除前述5 個活會外，連同證人戊○○於原審所供之4 個活會，共計有9 個活會，而被告2 人有冒標其中之
5 會。
３、又查，附表所示之互助會，雖係被告丁○○所召集，然被告己○○亦協助處理會務及收取部分會員會款，此業經被告等供承不諱，而被告丁○○且曾向證人戊○○洽詢借標事宜，亦如前述，顯見此互助會乃被告2人共同處理，則此互助會於會期中曾冒標1次，被告2人均當知之綦詳，其等有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。是被告丁○○辯稱均不知情云云，純係推諉卸責之詞，不足採信。
４、查被告2人利用各會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機會，未得如附表所示被冒標人之同意，在標單上偽填標息，而向到場會員宣稱係未到場之該名會員之標單，持以向到場會員行使，並因而得標，致剩餘之活會會員陷於錯誤而交付會款，自足以生損害於如附表所示該名被冒標之人及其餘活會會員。至被告2人就本組互助會所冒標之1會，係於該會會期中86年1月10日即倒數第5會之前（亦可能為86年1月10日倒數第5會次當日）為之，業如前述，而被告2人就本會係於第幾會次冒標及該次冒標之標息等節拒不供明，故本院僅能以對其等最有利之倒數第5會次當日即86年1月10日為冒標日期，而冒標之金額，依互助會單所載當日之標息金額，則認係4,000元，又被告2人於86年1月10日冒標時，所餘之活會僅有5會（即乙○○1會、甲○○1會、辛○○1會、庚○○2會），以該會次計5會之活會會員應繳之活會會款計算，被告2人就本組互助會所詐得之金額應為80,000元（〈00000－0000〉元5＝80000元）。
（四）關於如附表所示之互助會，被告己○○、丁○○固亦均矢口否認有詐欺情事；然查依前載各情以觀，被告己○○於附表所示之互助會，係於85年9 月25日冒標，被告2人於附表所示之互助會，係於86年1 月10日冒標，由此可知，被告2 人自斯時起經濟已陷於困難；被告丁○○猶於86年5 月間再行召集新會，動機已堪置疑，復稽之告訴人乙○○於檢察官偵訊時陳稱：「附表所示之互助會於
86 年6月有開標，7 月就停標」（偵查卷第21頁）；於本院更一審復證稱：「偵查卷第8 頁證物四是伊參加的第4個會（即附表所示之互助會），伊只參加1 會，是活會。會首標了3 次就停標，伊交了60,000元」（本院上更㈠卷第38頁）；於本院更三審復結證：「附表（即本院前審判決附表）的會，是己○○對伊說由丁○○當會首，因丁○○要買房子還是做生意用，伊不太記得。該會是因為之前的會，己○○有一部分的會錢沒有清償，因為開票付會款，票期到了沒有清償本金，所以參加該會以之前欠的會款扣抵應付之會款。伊是接觸己○○，但己○○說會首是丁○○，開標地點是在新莊。伊一共繳3 次，金額60,000元。因陸續發現之前的會有冒標情況，所以附表的會也跟著停。附表的六萬元，丁○○後來已經清償給伊」等語（本院重上更三卷第50頁正、反面），並有乙○○提出之互助會單影本1 紙附卷可稽（偵查卷第8 頁）。
佐此各端，被告2 人於86年5 月間明知已無力償還積欠之債務，猶藉詞籌組如附表所示之新互助會，由己○○出面佯稱以其等前積欠乙○○之會款扣抵應付會款之方式邀乙○○入會，使乙○○陷於錯誤而參加1 會，並連續交付
3 期會款，足徵被告2 人有詐欺取財之犯意至為明顯，告訴人乙○○之指訴足堪採信。被告2 人空口否認此部分之詐欺犯行，無非飾卸刑責之詞，諉無可取。
三、綜上所述，本件被告己○○、丁○○罪證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
四、查被告2人行為後，刑法第220條於86年10月8日修正公布，修正前刑法第220條原規定：「在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論」，惟被告2人行為後，上揭條文於86年10月8日移列為同條第1項並修正為：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照相，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論」，經核該條新法增訂「圖畫、照相以文書論」之規定，就以文書論之範圍較舊法擴大，自以86年10月8日修正前刑法第220條之規定對被告2人較為有利，是依據95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項前段，應適用被告2人行為時即86年10月8日修正前刑法第220條之規定。又被告2人行為後，刑法復於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）就被告2人所犯之詐欺取財罪所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告2人。
（二）就罰金刑之加減言之，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；於本次修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告2人所犯之詐欺取財罪有修正前刑法第56條連續犯加重之情形，是關於罰金刑之加重自以修正前刑法第68條之規定較有利於被告2人。
（三）修正前刑法第56條連續犯之規定，於本次修正後業已刪除，本件被告2人連續行使偽造準私文書及詐欺取財，依新法各該連續行為應各分論併罰，而不得再依舊法連續犯之規定論以一罪並加重其刑至二分之一，自以修正前刑法第56條之規定較有利於被告2人。
（四）修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，於本次修正後，業已將此規定刪除。按牽連犯之犯罪行為及法益之侵害均係複數，修正前刑法所定牽連犯之數行為，於本案之情形依修正後之規定亦須分論併罰，故以修正前刑法第55條後段之規定，對於被告2人較為有利。
（五）刑法第28條亦於被告2 人行為後之95年7 月1 日修正施行，修正後共同正犯限於共同實行犯罪者始能成立，較諸修正前共同實施犯罪者亦得成立共同正犯之規定，其成立範圍已有限縮，經依刑法第2 條第1 項為新舊法之比較後，以修正後刑法第28條對被告2 人較為有利，自應適用修正後之規定（最高法院97年度台上字第1320號判決意旨參照）。
（六）刑法第55條關於想像競合犯之規定，於95年7 月1 日修正施行後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第
21 次 刑事庭會議決議可資參照）。
五、按民間互助會之標單，通常僅填寫一定之金額或尚同時記載會員之姓名，其內容尚不足以獨立表示一定用意之證明，必須依習慣始足以表示該投標之會員願以標單上所載之金額為其競標之利息，應屬86年10月8日修正前刑法第220條以私文書論之準私文書。本件雖因標單已不存在而未能查證標單上記載之標息，亦無法確認該標單上有無書寫標會者之姓名，惟被告己○○既供承於標單上填載如附表、等會之標息後，向其他會員出示並表示該標單為張金菊等人所投標者，則依習慣足以表示係張金菊等人願出競標利息之用意證明，自屬86年10月8日修正前刑法第220條以私文書論之準私文書（最高法院94年度台上字第1439號判決意旨參照），至為灼然。是核被告己○○就事實欄一、二（即附表、附表）所為，及被告丁○○就事實欄二（即附表）所為，均係犯刑法第216條、86年10月8日修正前刑法第220條、刑法第210條之行使偽造準私文書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告等偽造標單準私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另核被告己○○、丁○○就事實欄三（即附表）所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告2人就事實欄二、三（即附表、附表）所載犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告2 人以一行為同時使各活會會員陷於錯誤而詐取活會會款，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合之規定從一重處斷。被告2 人上開多次行使偽造準私文書、詐欺取財之犯行，均各時間緊接，所犯各為構成要件相同之罪，且均基於概括犯意反覆為之，均應各依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑；又所犯連續行使偽造準私文書罪與連續詐欺取財罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55 條 後段牽連犯之規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。被告2 人如事實欄三（即附表）所載之詐欺取財犯行，雖未據檢察官起訴；然因與經起訴論罪之詐欺取財部分，具有修正前連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
六、原審據以對被告己○○、丁○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決未察，誤認被告己○○亦冒標如附表所示會員陳瓊姿、戊○○、洪仰禹之會，暨對冒標附表張金菊部分所詐得之金額亦有誤算，自有未洽；（二）原判決誤認被告己○○亦冒標如本判決附表（即原判決附表）所示會員洪麗玟、戊○○之會，亦有未洽；（三）原判決誤認被告己○○、丁○○亦冒標如本判決附表（即原判決附表）所示會員戊○○之會，暨誤認被告2人自85年6月至86年4月間冒標會員甲○○、辛○○、庚○○、戊○○之會共計5次，均有未合；（四）原判決對被告己○○及丁○○於86年5月10日另召集如本判決附表所示之互助會，騙取會員乙○○該會會款部分，未及依法併予審理，亦有未當；（五）中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自同年7 月16日施行，原判決未及審酌適用，同有未洽。綜上，被告2 人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由；惟檢察官依告訴人乙○○之請求略以：被告丁○○犯後猶飾詞狡卸，所詐得款項，迄未清償，原審量刑過輕，甚且諭知緩刑，告訴人實難甘服等語，就原判決關於被告丁○○部分提起上訴，尚非全無理由，加之原判決另有前揭諸多可議之處，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2 人為圖取得合會金，竟偽造他人名義之標單準私文書加以行使，並詐取會款，損害他人權益，犯後雖已達成民事和解（本院上更㈠卷第69頁），惟尚未履行，尚餘百萬餘元債務未處理（本院重上更㈢卷第27頁反面、第37頁反面；本院卷第48頁反面、第60頁反面），歷審審判猶一再飾詞卸責暨其等犯罪動機、手段、犯罪所得財物、其等犯罪情節之輕重等一切情狀，分別量處被告己○○有期徒刑1 年、被告丁○○有期徒刑5 月。又被告等上開犯行之犯罪時間，係在中華民國96年4 月24日以前，而所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依法就被告己○○部分減為有期徒刑6 月、被告丁○○部分減為有期徒刑2 月又15日。再者，被告2 人行為後，刑法第41條先於90年1 月10日修正公布，於同年月
12 日 施行，將得易科罰金之要件自「最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪」放寬為「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，且其執行顯有困難之事由亦不限於「因身體、教育、職業或家庭之關係」，而其折算標準不論90年1 月12日修正施行前後均依95年7 月1 日修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，是被告2 人行為時之易科罰金折算標準，均以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；惟依95年7 月1 日修正施行後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算
1 日，易科罰金」，是本院裁判時之易科罰金折算標準，係以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日；經比較上開各次規定，自以90年1 月12日修正施行之刑法第41條第1 項規定較有利於被告2 人，爰依90年1 月12日修正施行之刑法第41條第1 項前段、95年7 月1 日修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條，及中華民國九十六年年罪犯減刑條例第9條之規定，就被告丁○○原所宣告之刑及減得之刑，及就被告己○○減得之刑，分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於被告等所偽造之標單，於得標後即予丟棄而不存在，為被告等所供明，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告己○○就本判決附表所示之互助會（即起訴書所載之第1組會），於85年6月25日尚冒戊○○3,200元標單，於85年8月25日冒陳瓊姿3,800元標單，於86年2月25日冒阿端（本名顏李端）4,500元標單，參加投標；另就本判決附表所示之互助會（即起訴書所載之第2組會），於86年4月5日、5月5日，分別偽造洪麗玟3,800元標單及戊○○4,500元標單，參加投標，並均因而得標，使其餘活會會員交付活會款，因認被告己○○此部分亦涉有刑法第216條、86年10月8日修正前刑法第220條、刑法第210條之行使偽造準私文書及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
（二）被告己○○、丁○○又於86年2月間，由己○○持丁○○簽發之大眾商業銀行新莊分行，票號AG0000000號，發票日86年5月31日，面額300,000元支票乙紙，佯向丙○○調用現金，並偽稱屆期必定清償云云，致丙○○陷於錯誤而支付同額現金。因認被告2人此部分另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。且所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、訊據被告己○○、丁○○均否認有前開犯行，被告己○○辯稱：附表陳瓊姿的會，一會係會員梁春每標走，另一會係活會；又伊未冒標顏李端的會，係經顏李端同意借標；再者，附表戊○○的會，及附表（起訴書所載之第2組會，即原判決附表二所示）戊○○、洪麗玟的會，伊亦均經戊○○、洪麗玟之同意始標取之。至向丙○○調借現金部分，被告己○○則與被告丁○○一併辯稱：與丙○○前即有借貸關係，而本件借款亦支付丙○○2分利息，且亦返還75,000元等語。
四、經查：
（一）
１、附表所示陳瓊姿之會，其中1會係會員梁春每於85年8月25日得標，梁春每另以其姪女「阿萍」（邱春萍）名義參加之會亦均得標，被告己○○均有將會款支付清楚予梁春每等情，已據證人梁春每於偵查及本院上訴審中證述明確（偵查卷第43頁，本院上訴字卷第75、76頁），堪認被告己○○上揭所辯非虛，堪予採信。從而公訴人認被告己○○於85年8月25日冒標陳瓊姿第1組之活會一節，自非實情。
２、又顏李端確有參與被告己○○所召集如附表所示之互助會，且己○○曾向顏李端提及欲借標其會，顏李端並未拒絕等事實，業據證人顏李端供證明確（原審卷第132至134頁），核與被告己○○所辯情節相合。被告己○○標取顏李端之會既經顏李端之同意，殊難認有何偽造標單之準私文書及詐欺取財之犯行可言。
３、再查，證人戊○○雖於原審結證：「伊有參加己○○的會，應該是85年20,000元的會（即本判決附表、附表所示之互助會），伊各跟了4會（按即戊○○與其配偶洪麗芬每會各2會），伊沒有標過也不知道伊的會被標走。知道己○○缺錢，但不知道他們有無標走，伊也忘記己○○是否有對伊提過，伊一直到會結束交的都是活會。伊忘記有無同意借會讓被告去標，也忘記他們有沒有提過，伊與他們很少往來，只是親戚關係才跟會。伊知道會結束，因為親戚關係，伊沒有去找她，伊有一會交了八十多萬、一個交了五十多萬。伊確定不知道己○○把伊的會標走，伊以前跟她的會均是收尾款。付會錢是己○○打電話說會標多少，伊就開票給會計叫會計交給她。己○○向伊表示要借錢的那段時間，伊父親過世，伊有沒有說會借她標已不記得了，以前己○○曾經借過錢給伊，幫助過伊，伊後來也有借錢給她，她也有還伊，她是向伊借一、二萬或三、四萬，沒有向伊借過五、六十萬，她知道伊沒有那麼多錢」（原審卷第49、50頁），而證人洪麗玟於原審亦證稱：
「伊有參加己○○85年5月25日及85年11月5日所召之會（即本判決附表、附表所示之互助會），附表合會跟2會，附表合會跟1會，均未標會。附表合會除用伊的名義外，還用伊胞弟洪仰禹之名義，洪仰禹名義的會亦未標走。己○○未提過借標，係停會以後有會員告知，伊才知道會已遭標走。到停會前伊都是繳活會會款。因與己○○係為親戚關係，所以不好意思問己○○為何會員說會被標走」等情（原審卷第101頁），惟查，證人洪麗玟、戊○○於本院上訴審均翻異前詞，改稱：「（有無同意借給被告己○○標？）可能有同意……。（她事先有無告訴你們她要標你們的會？）她在招會時，有告訴我們說如需要時，要借標，我們應該有同意，只是實際標時被告沒有說，我們才以為是活會」等語（本院上訴字卷第56、57頁），又證人戊○○於本院更一審證稱：「附表一我參加4會，附表二（即本判決附表）我也參加4會，均包括我太太洪麗芬的2會。這2組會他們有跟我講，需要用錢要先標去用，我應該都有答應他們。這2組會的會款，他們已經跟我協調好了慢慢還」等語（本院上更㈠卷第37頁），嗣於本院更三審審理中，仍供稱被告己○○確有向伊提過借標之事等語（本院重上更㈢卷第89頁反面），及至本院審理中，證人戊○○猶供承當時被告己○○有向伊提借標之事，伊沒有在意，後來標了以後，經己○○告知，伊亦同意等語。查證人戊○○、洪麗玟於本案初暴發時，若承認被告己○○有向其等提及借標之事，極有被其他債權人追償之危險，故其等於原審審理中不敢承認被告己○○有提過借標乙節，亦與人性無違，其2人嗣後既於本院上訴審證稱：被告己○○在招會時，有向其等表示如需要時要借標，其等應有同意等語，證人戊○○且稱被告己○○已與伊協調要慢慢返還會款，復參以其2人與被告己○○有親戚關係，且跟會時間已達6、7年之久，並均順利結束等情節（本院上訴字卷第56頁），應認證人戊○○、洪麗玟嗣於本院上訴審所為之供述較為可採，自難僅以其2人於原審審理中均否認被告己○○有提過借標，即遽認被告己○○確有冒標之情事。至證人戊○○於本院所為之歷次供證，均係以：「可能有同意」、「應該有同意」、「以為係開玩笑，沒有很明確答應」、「當時沒有在意」等模稜兩可之用語，應係慮及可能有遭其他債權人求償之虞，故不敢明確坦承同意借標，以證人戊○○、洪麗玟與被告己○○均係親戚，彼此間又有金錢往來關係，其2人於被告己○○向其等提及借標時，既未明確表達拒絕之意，自應認均有默示同意，尤難以被告己○○向其等提過借標之事後，於其等皆未表示反對之情況下而以其等名義標會，即認被告己○○具有行使偽造準私文書及詐欺取財之犯罪故意。
（二）又被告己○○持被告丁○○簽發之上揭支票向丙○○調借現金300,000元後，自86年2月至5月間均有給付丙○○2分利之利息，且於同年6月25日尚清償75,000款項乙節，為證人丙○○所自陳在卷（原審卷第63頁反面、第64頁），並有臺灣板橋地方法院87年度重簡字第1088號宣示判決筆錄乙件附卷可參（原審卷第146頁），參諸被告等僅向丙○○調借300,000元，數額尚非龐大，被告等如有不法所有之意圖，何須多此一舉連續數月給付高額利息，且又清償部分借款達75,000元？是以尚難僅因其等未全部清償丙○○之調借款項，即遽以推測被告等於借款之初，即具有詐欺之故意。
（三）綜上，本件公訴人所舉證據，均不足為證明被告己○○、丁○○有此部分有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告等確有前揭公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭意旨，不能證明被告等此部分犯罪，依法本應為其等無罪判決之諭知，惟因公訴人認其等此部分與前揭起訴論罪部分，有修正前刑法第56條連續犯、同法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰均不另為無罪之諭知。
參、末查，關於原判決認被告己○○偽造附表互助會「洪仰禹」標單競標部分，並未據檢察官起訴，且證人洪麗玟於本院上訴審已供證該會係伊以其弟之名義加入，被告己○○在招會時，有告知如需要時要借標，伊應該有同意等情，業如前述，基於同前理由，本院認被告己○○此部分並無冒標之情事，則此部分與被告己○○前揭經起訴論罪部分自無審判不可分之關係，此部分自非為起訴效力所及，不在本院審理範圍之內，附此敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第55條、第216條、86年10月8日修正前刑法第220條、刑法第210條、第339條第1項，95年7月1日修正施行前刑法第55條後段、第56條、第41條第1項前段，95年7月1日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余姿慧中 華 民 國 97 年 11 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
86年10月8 日修正前刑法第220 條在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
附表（即原審判決附表一所示之第一組會）┌───┬───┬──────┬─────┬──────┬────────────┐│行為人│被害人│冒標日期 │冒標標息 │所詐得金額 │ 互 助 會 內 容 ││ │（被冒│ │（新臺幣）│（新臺幣） │ ││ │標人）│ │ │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼──────┼────┬───────┤│己○○│張金菊│85年9 月25日│ 3,800元 │324,000 元 │互助會 │85年5 月25日至││ │ │ │ │ │起訖日期│87年5 月25日 │├───┼───┼──────┼─────┼──────┼────┼───────┤│ │ │ │ │合計： │會首 │己○○ ││ │ │ │ │324,000 元 ├────┼───────┤│ │ │ │ │ │會金 │新臺幣20,000元││ │ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │ │會員 │連會首共計25會││ │ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │ │開標日 │每月25日下午 ││ │ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │ │開標地點│臺北縣三重市力││ │ │ │ │ │ │行路2 段69號11││ │ │ │ │ │ │樓 ││ │ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │ │會員名單│庚○○（2 會）││ │ │ │ │ │ │壬○○（2 會）││ │ │ │ │ │ │連秀花（2 會）││ │ │ │ │ │ │陳瓊姿（2 會）││ │ │ │ │ │ │戊○○（2 會）││ │ │ │ │ │ │洪麗芬（2 會）││ │ │ │ │ │ │洪麗玟、洪仰禹││ │ │ │ │ │ │乙○○、陳麗珠││ │ │ │ │ │ │梁春每、阿春、││ │ │ │ │ │ │阿玉、丙○○、││ │ │ │ │ │ │黃麗華、阿端、││ │ │ │ │ │ │張金菊、阿萍 │└───┴───┴──────┴─────┴──────┴────┴───────┘附表（即原審判決附表三所示之第三組會）┌───┬───┬──────┬─────┬──────┬────────────┐│行為人│被害人│冒標日期 │冒標標息 │所詐得金額 │ 互 助 會 內 容 ││ │（被冒│ │（新臺幣）│（新臺幣） │ ││ │標人）│ │ │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼──────┼────┬───────┤│己○○│甲○○│86年1 月10日│ 4,000元 │80,000元 │互助會 │83年11月10日至││丁○○│（1 會│ │ │ │起訖日期│86年5 月10日 ││ │）、賴│ │ │ ├────┼───────┤│ │信亨（│ │ │ │會首 │丁○○ ││ │1 會）│ │ │ ├────┼───────┤│ │、黃明│ │ │ │會金 │新臺幣20,000元││ │光（2 │ │ │ ├────┼───────┤│ │會）、│ │ │ │會員 │連會首共計31會││ │乙○○│ │ │ ├────┼───────┤│ │（1 會│ │ │ │開標日 │每月10日下午 ││ │）其中│ │ │ ├────┼───────┤│ │1 會 │ │ │ │開標地點│臺北縣新莊市四│├───┼───┼──────┼─────┼──────┤ │維路210之4號 ││ │ │己○○、張玉│冒標之金額│合計： ├────┼───────┤│ │ │鳳對於第幾次│，依互助會│80,000元 │會員名單│庚○○（2 會）││ │ │會冒標及冒標│單所載86年│ │ │乙○○（2 會）││ │ │之標息拒不供│1 月10日之│ │ │吳文欽（2 會）││ │ │明，故本院僅│標息金額為│ │ │戊○○（2 會）││ │ │能以對其等最│4,000元。 │ │ │洪麗芬（2 會）││ │ │有利之86年1 │ │ │ │勝 吉（2 會）││ │ │月10日為冒標│ │ │ │甲○○、辛○○││ │ │日期。 │ │ │ │謝文琛、黃麗華││ │ │ │ │ │ │春 每、張阿玉││ │ │ │ │ │ │張麗雅（後來退││ │ │ │ │ │ │會，由乙○○承││ │ │ │ │ │ │接） ││ │ │ │ │ │ │周月卿（後來退││ │ │ │ │ │ │會，由戊○○承││ │ │ │ │ │ │接） ││ │ │ │ │ │ │張太太、廖秀霞││ │ │ │ │ │ │賴及常、王素雲││ │ │ │ │ │ │潘元祿、蔡麗華││ │ │ │ │ │ │陳麗珠、富聯山││ │ │ │ │ │ │朱德政 ││ │ │ │ │ │ │彭蔡月里 │└───┴───┴──────┴─────┴──────┴────┴───────┘附表┌───┬───┬──────┬──────┬────────────┐│行為人│被害人│ 犯罪日期 │所詐得金額 │ 互 助 會 內 容 ││ │（被詐│ │（新臺幣） │ ││ │欺會員│ │ │ ││ │） │ │ │ │├───┼───┼──────┼──────┼────┬───────┤│己○○│乙○○│86年5 月至同│共繳交3 次會│互助會 │86年5 月10日至││丁○○│ │年7 月間 │款合計60,000│起訖日期│87年11月10日 ││ │ │ │元 │ │ │├───┼───┼──────┼──────┼────┼───────┤│ │ │ │ │會首 │丁○○ ││ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │會金 │新臺幣20,000元││ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │會員 │連會首共計20會││ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │開標日 │每月10日晚上7 ││ │ │ │ │ │時許 ││ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │開標地點│臺北縣新莊市四││ │ │ │ │ │維路210之4 號 ││ │ │ │ ├────┼───────┤│ │ │ │ │會員名單│李 華、林春香││ │ │ │ │ │王國淞、張雅萍││ │ │ │ │ │吳冰如、李志明││ │ │ │ │ │何奇松、張格嘉││ │ │ │ │ │黃淑斐、李素惠││ │ │ │ │ │張阿玉、黃麗華││ │ │ │ │ │劉秀娥、乙○○││ │ │ │ │ │程幼校、鄧玉女││ │ │ │ │ │杜月娥、謝美玲││ │ │ │ │ │陳曉文 │└───┴───┴──────┴──────┴────┴───────┘附表（即原審判決附表二所示之第二組會）┌────────────┐│ 互 助 會 內 容 │├────┬───────┤│互助會 │85年11月5日至 ││起訖日期│88年3月5日 │├────┼───────┤│會首 │己○○ │├────┼───────┤│會金 │新臺幣20,000元│├────┼───────┤│會員 │連會首共計29會││ │ │├────┼───────┤│開標日 │每月5 日下午 ││ │ │├────┼───────┤│開標地點│臺北縣三重市○○○ ○○路2 段69號11││ │樓 │├────┼───────┤│會員名單│庚○○（2 會）││ │戊○○（2 會）││ │洪麗芬（2 會）││ │連秀花（2 會）││ │陳麗珠（2 會）││ │賴真穎（2 會）││ │乙○○（2 會）││ │洪麗玟、甲○○││ │辛○○、春 每││ │阿 春、阿 瑞││ │卓太太、黃麗華││ │張阿玉、富聯山││ │張太太、李佩玉││ │黃照明及張在嘉││ │單太太 │└────┴───────┘