臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(四)字第28號上 訴 人即 被 告 丙○○
辛○○己○○上三人共同選任辯護人 蔡信章 律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 張世興 律師上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 羅子武 律師上 訴 人即 被 告 甲○○
庚○○上二人共同選任辯護人 楊 揚 律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 謝家健 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院87年度訴字第621號，中華民國89年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第348、7018號）提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○部分均撤銷。
辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○均免訴。
理 由
一、公訴意旨以：被告辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○等人，均係行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下簡稱台北榮民總醫院）公務車司機，負有個人保管之公務車輛保養、送修及申請費用之責，均為依法令從事公務之人員。民國八十五年七月間，台北榮民總醫院派孫國昌（另案經本院前審依貪污治罪條例判處應執行有期徒刑十二年，褫奪公權六年確定）擔任總務室車輛調度管理員，負責承辦司機管理、公務車輛維修、經費報結等業務。孫國昌乃指定原與台北榮民總醫院有修車業務往來由葉有仁（另案經原審法院判處有期徒刑二年，褫奪公權一年，緩刑五年）所經營之台北市○○區○○路○○○巷○弄○號一樓億豐汽車有限公司（以下簡稱億豐公司）及徐建國（另案由本院前審判處有期徒刑四年，褫奪公權二年）所經營之台北市○○區○○○路○段○○○號一樓合祥汽車有限公司（以下簡稱合祥公司○○○區○○街○段○○○號一樓勝興汽車商行（起訴書漏列，以下簡稱勝興車行）為特約保養廠商。要求司機將公務車開至上開汽車廠維修保養，並藉此與葉有仁、徐建國約定，司機將公務車輛送至渠等保養廠維修，葉有仁、徐建國應按修車費總額之一成金額給予孫國昌，並給送修之司機相當金額之好處。葉有仁、徐建國為招攬生意，同意依孫國昌及司機各一成支付回扣。嗣後辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、庚○○、己○○等人於職務上將保管使用之公務車送至億豐、合祥公司或勝興車行維修後請領取得修車款時（車號、時間、金額，詳如附表所列），即基於概括之犯意，連續多次收受葉有仁、徐建國交付之修理費總額一成之回扣。甲○○另抱怨一成回扣太少，由徐建國再交付新台幣（下同）二千元。迄八十六年六月底，孫國昌遭台北榮民總醫院解除管理員職務止，辛○○共計收受修車回扣玖萬捌仟柒佰玖拾柒元（起訴書誤為十三萬二千元）；丙○○共計收受壹拾壹萬參仟肆佰捌拾陸元回扣（起訴書誤為十四萬四千元）；甲○○共計收受回扣肆萬肆仟陸佰伍拾陸元（含徐建國另行交付之二千元，起訴書誤為五萬九千元）；戊○○共計收受肆萬陸仟伍佰參拾捌元回扣（起訴書誤為六萬一千元）；丁○○共計收受回扣玖仟柒佰陸拾柒元（起訴書誤為一萬三千元）；乙○○共計收受貳萬捌仟陸佰陸拾壹元回扣（起訴書誤為三千七百元）；己○○共計收受貳萬壹仟零伍拾元回扣（起訴書誤為二萬一千元）；庚○○共計收受伍仟玖佰參拾陸元回扣（起訴書誤為五萬八千元）。嗣因孫國昌與葉有仁、徐建國共同偽造司機車輛維修申請單，向台北榮民總醫院詐領修車費遭醫院發覺，報請法務調查局台北市調查處追查時，孫國昌供出上情因而循線查獲。
二、公訴證據及起訴法條：㈠被告辛○○於調查局訊問時，亦坦承有收受保養廠交付之一成茶水費。
㈡證人孫國昌、徐建國、葉有仁均證稱榮總司機若將公務車輛
送交徐建國、葉有仁修理，均按修理費總額一成之回扣交付送修司機等情，證明被告八人上開犯罪之事實。
㈢徐建國、葉有仁於調查局訊問時、檢察官偵查時，數次依榮
總現職司機照片或當庭指認，所供拿回扣之司機名單相符。㈣台北榮總八十七年度公務車輛維修費統計表，證明被告八人上開犯行。
㈤貪污治罪條例第五條第一項第三款收賄罪。
三、被告及辯護人辯解要旨：㈠否認辛○○、孫國昌、葉有仁、徐建國調查局及檢察官偵查時供述證據之證據能力。
㈡否認被告等測謊鑑定之證據能力。
㈢被告辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○均否認有收受修車廠交付之回扣款項。
㈣被告辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、
己○○、庚○○均辯稱：我們保管車子，都是配合行駛里程數及時間定期維修及保養，並向管理員孫國昌報告，送交管理員檢驗再交司機填申請單交管理員呈送上級審查通過，並非司機可以決定；榮總車輛是否至葉有仁、徐建國處保養維修，司機根本無決定之權，全憑孫國昌一人指定。葉有仁、徐建國如真欲以行賄方式取得生意，只需向孫國昌一人行賄即可，無須向司機行賄，且本案係因司機中有人檢舉，不僅使該三人無法繼續圖利，反致刑責相繩，其內心怨恨存心報復。孫國昌於審理時證稱係聽廠商講，自承並未看到司機拿錢，徐建國、葉有仁所指稱交付金錢，亦未能提出任何佐證，法務部調查局在各家修車廠搜索所得之物中，並無帳冊記錄誰送多少，何人拿錢，起訴並非事實等語。被告庚○○另辯稱：葉有仁修車廠交通不方便，他給我坐車及吃飯錢，並非對價，絕無收取回扣之意思等語。
四、爭點整理：㈠被告辛○○於調查站所為筆錄，是否具證據能力。
㈡證人孫國昌、徐建國、葉有仁於警詢、偵訊以被告身分所為
之供述證據及於原審、本院前審以證人身分所為之證言，是否具有證據能力。
㈢被告等人於調查局所為之測謊鑑定是否具有證據能力。
㈣證人葉有仁、徐建國、孫國昌於警詢、偵查及歷審所指認供
證被告等涉嫌收取修車費回扣，其指認是否符合法定程序；另有關被告等收取修車費回扣方式、收取回扣之成數、收取回扣之被告究係何人等具體供述內容如何，是否具憑信性，足以證明被告等八人收取修車費回扣。
㈤刑法修正後，被告八人是否屬貪污治罪條例處罰之公務員。
五、本院判斷：㈠被告辛○○於調查站所為筆錄，是否具證據能力：
⒈經本院前審勘驗被告辛○○調查局訊問錄影帶，勘驗結果如下：
⑴錄影帶時間86年11月14日13時31分左右，調查員說：「這個
他們幾乎都全講了。」⑵錄影帶時間86年11月14日13時31分50秒，調查員說：「講的
話比較輕，我不是威脅你，你不要誤會我的意思。」⑶錄影帶時間86年11月14日13時32分20秒，調查員說：「我跟
你沒有仇，沒有這樣事情，你當然不能承認，我也不會去冤枉你。」⑷錄影帶時間86年11月14日13時33分29秒，調查員說：「我們
巴結你都還來不急，不想得罪你，不想傷害你，大家是互相的嘛，好不好，你自己想清楚。」⑸錄影帶時間86年11月14日13時34分10秒，調查員說：「這個
案情很複雜，一定要檢察官決定，我們調查局不能決定的。」⑹從錄影帶時間86年11月14日13時30分至35分，被告辛○○都
沒有講話，有位調查員（背對著鏡頭）都一直在書寫。13時
35 分29秒，該位書寫的調查員離開偵訊室，直至13時38分
24 秒，該位調查員再度進入偵訊室，又開始書寫（被告辛○○仍然沒有講話）。
⑺錄影帶時間86年11月14日13時35分39秒，調查員說：「我們
有充裕的時間，你有什麼委屈你儘量講，我們儘量做……，你是想說擔心講，你有事情是不是，我告訴你你們二個有事，只是看能不能緩刑，緩刑不會關，……，如果今天把你收押，你有頭路嗎？我保證你沒有頭路……」⑻錄影帶時間86年11月14日13時39分25秒，調查員說：「你有
百分之百的人權可以講，你講什麼我們都記載。」⑼錄影帶時間86年11月14日13時42分16秒，調查員說：「你有
困難？你有什麼問題嘛？你現在講的我們都不做筆錄，不做推斷，你講…，你是不是擔心這樣會有事情是不是，很簡單嘛，如果人家確實有講的話……」⑽錄影帶時間86年11月14日13時48分22秒，調查員說：「你有
做，人家也講你有做，你也認為實在，你承認了，……，跟法院求緩刑……。」
(11)錄影帶時間86年11月14日15時02分26秒，調查員對辛○○說完話後，開始書寫，辛○○並沒有說話，調查員一直書寫，至15時6分19秒，錄影帶結束。
⒉上述時間前後，都沒有聽到辛○○有答話或答話之內容等情
，有勘驗筆錄在卷參（詳見本院更三卷二第九至十頁），經詳核其勘驗筆錄，其中雖有提及緩刑，然係謂緩刑不用關，跟法院求處緩刑等。惟此乃一般法律常識，不能認係威脅利誘，至於未聽聞被告辛○○於錄影帶中對話之聲音乙節，證人即調查員吳琮於本院前審證稱：當時並不是完全採一問一答，是瞭解案情後，最後才書寫，寫完後，辛○○看過，同意之後才簽名。他應該有親口講，但如想在錄影帶上清楚看到他大聲說「有」，應該是不容易的，因為犯錯的人不會是這樣子。因為收取茶水費是不好的事，我們經過全盤訊問，認為他有承認收取，所以記載在筆錄，讓他看過筆錄，並簽名。他雖然沒有講，但是他默認等語（本院更三卷二第九七至九八頁），足見被告辛○○上開筆錄，係調查員瞭解全盤案情，再製作筆錄，而後交由被告辛○○閱覽無訛，並簽名，雖與筆錄所載一問一答之形式，有所出入，不無瑕疵可指，然該筆錄製作過程未見調查人員有何強暴、脅迫情事，且被告辛○○閱覽後，仍簽名，顯未違反其自由意願，尚不能指為違法取供，而認無證據能力，是被告辛○○及辯護人所辯，尚不可採。
㈡證人孫國昌、徐建國、葉有仁於警詢、偵訊以被告身分所為
之供述證據及於原審、本院前審以證人身分所為之證言，是否具有證據能力：
⒈按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫
屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院九十四年台上字第五七四二號判決意旨參照）。本件係發生於000年0月00日修正通過之刑事訴訟法施行前，有關證人徐建國、葉有仁、孫國昌等，均經警詢、偵訊、原審、本院前審，依修正前刑事訴訟法規定，調查訊問製作筆錄，並無何違背程序情況，依上所述，均有證據能力。
⒉另被告辛○○、丙○○、盧中洲雖具狀稱：證人孫國昌指訴
被告等曾收取回扣等情，係出於不正方法，非出於其自由意志，此觀諸本院前審於九十四年十一月三十日勘驗證人葉有仁八十六年十一月十四日台北市調處錄影帶載有：調查員向證人葉有仁稱：孫國昌筆錄我們幫他寫的，寫得多好等語，足認係屬傳聞證據，應無證據能力乙節。惟查：製作調查筆錄本係調查員之職責，且該筆錄確經孫國昌閱覽後簽名，尚難遽認非其自由意志，則調查員事後稱幫何人寫筆錄，用語雖非精確，然尚不能遽認該筆錄之製作過程有何違反程序之不法，是不能僅憑此段話語，即認孫國昌於調查處所言，係屬傳聞，此部份所辯，亦不可採。
㈢被告等人於調查局所為之測謊鑑定是否具有證據能力：
⒈測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產
生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量。惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。
⒉經詳閱本案偵查卷所附之被告測謊鑑定報告，本件調查局所
為之測謊報告書僅記載測謊方法：控制問題法、混合問題法；而就被告受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中被告對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作及施測環境有無干擾等測謊經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項之規定，尚有未合。上開測謊鑑驗程序之基本要件非無瑕疵，應不具證據能力。
㈣證人葉有仁、徐建國、孫國昌於警詢、偵查及歷審所指認供
證被告等涉嫌收取修車費回扣，其指認是否符合法定程序；另有關被告等收取修車費回扣方式、收取回扣之成數、收取回扣之被告究係何人等具體供述內容如何，是否具憑信性，足以證明被告等八人收取修車費回扣：
⒈證人葉有仁、徐建國、孫國昌於警詢、偵查及原審所指認供
證被告等涉嫌收取修車費回扣，其指認是否符合法定程序部分：
⑴按司法警察調查過程中如何指認犯罪行為人，參酌內政部警
政署於九十年八月二十日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（下稱指認程序要領）規定，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序。以提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就司法警察調查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查而為裁判，如仍採取與上開指認程序要領不相符合之指認供述為證據，必須於判決內說明如何認定具有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信，並非出於不當之暗示等各情之得心證理由及所憑證據。
⑵又參照法務部頒「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項
」第九十九點規定：「檢察官對於有必要指認犯罪嫌疑人或被告之案件，為期勿枉勿縱，應審慎為之，確實依照本法之規定，實施全程錄音及必要時全程錄影，並依案情之需要，以各檢察署所設置單面指認玻璃及雙向視訊系統，實地操作使用。指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，於有數人可供指認時，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異。指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，且不得有任何可能誘導之安排出現。檢察官行訊問或檢察事務官行詢問並製作指認之供述筆錄時，應要求證人將目擊經過、現場視線及犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵等查證結果予以詳述，命書記官一併附記於筆錄內，以便與指認之結果進行核對查考。」足徵指認被告係一件極易產生誤認之事，必須經由一套精細之程序，否則不足擔保被指認之人即係真正之犯罪嫌疑人。查本案證人徐建國、葉有仁於調查局訊問時及檢察官偵查及原審所為僅依榮總現職司機照片或單一之當庭之指認，對於究有被告何人收取回扣，不僅前後不一，兩人所述亦互不一致，係於偵查中以被告身分未經具結（詳偵查卷第一七三頁、一七七頁八十七年二月五日偵查筆錄及同卷第二五二、二五三頁八十六年十一月四日偵查筆錄），且本件偵查終結時被指認收取回扣之涉案被告多達十餘人，除尚審理中之本件被告八人外，其餘張澤忠、王天生、黃國賢、毆人榮、詹述文、陳清地、陳正輝等多人，均先後經不起訴或無罪判決確定，何以同一供述，有不同之評價，且據證人葉有仁於本院前更二審時亦證稱：「當時我已經經過了十幾個小時的訊問，後來檢察官有拿名冊給我指認，但是當時我的精神狀態不是很好，我也不曉得我當時是否有指認錯人」等語，足見渠等於警詢及偵查之指認以被告身分未經具結，或於案發之初為推諉本身刑責，於原審所為指認被告等人涉案之憑信性，已有可疑。
⒉關於證人孫國昌、徐建國、葉有仁三人所述被告等收取回扣之成數部分：
證人即前台北榮民總醫院總務室車輛調度管理員孫國昌於調查局時供稱：被告等所收取之回扣成數為修理費總額之二成等語，於偵查中係稱：「我剛去是司機二成、管理員一成，所以三成，我任管理員之後，便向廠商反應才改為司機一成」、「在八十五年七、八月間，我主動邀請合祥公司徐建國及億豐公司葉有仁，到我調度室洽談，要求他自以後維修車輛時，最多只能給司機一成回扣。徐、葉表面上均答應配合，但實際上給多少回扣，我並無法知悉」（參偵字第348號偵查卷㈠第243背面、245背頁），於原審時證稱：「（榮總的司機如何向廠商拿回扣？）我是聽他們說回扣是修車費的二成或一成．．．我沒有實際看過」，回扣成數究係多少，證人孫國昌說詞反覆不一；證人即合祥汽車有限公司與勝興汽車負責人徐建國於調查中供稱：「大約在八十六年三、四月間，孫國昌主動邀億豐公司之葉有仁至調度室後邊之小房間內洽談。要求將原來司機小費二成，管理員給一成之回扣成數予以變更，改為各一成五。即渠要求多半成之回扣，但總回扣數不變，我從孫國昌要求，當月份起即變更回扣成數」（參見87年偵字第348號偵查卷㈠第49頁背面），則其所給付司機回扣之成數係一成或一成五，前後亦不一致；而證人即億豐汽車有限公司負責人葉有仁於調查中則稱：「今（
86 ）年三、四月間，孫國昌確曾主動邀我及徐建國至榮總調度室後邊房間，向我表示，盼提高回扣成數，即司機、管理員均按修理費之一成五拿取回扣，回扣總成數由二成提高至三成，（原來係司機、管理員各一成）。我因認不敷成本，當場拒絕。因此榮總之司機，即很少送車至本人車廠修車（參見87年偵字第348號偵查卷㈠第53背面）。則三人就給付交修汽車駕駛回扣成數，證人孫國昌稱是與廠商約定由修車費兩成改為一成，或聽廠商說是修車費兩成或一成，證人徐建國證稱是由司機兩成、管理員一成調整為各一成，證人葉有仁則稱是由司機、管理員各一成之約定改為一成五，提高為三成，三人所述竟均不一致，且係證人徐建國、葉有仁與車輛調度管理員孫國昌私下之約定，則渠等三人所為臺北榮民總醫院交修車輛均給予司機一定成數回扣之供證，是否為真，即非無疑。
⒊關於給付回扣之方式為何一節：
⑴證人葉有仁於台北市調處之調查程序及檢察官偵查時均一再
強調，其係於修車廠內親自將回扣交予司機等語；於本案原審調查程序時，竟改稱：「實際交付多少錢無法查證，車子有的是他自己開去，有時是我去開，錢有時在車廠，有時是在調度室外，看碰到誰就請他轉交，不然有時放在桌上，他們有沒有拿我不清楚」、「（拿錢都是在那裡拿的？）有時候是拿給孫國昌，通常是在調度室的廣場那裡拿給孫國昌的，司機的部分有時候是拿到駕駛休息室，趁他們沒有人在的時候，我就放在桌上，因為這也不是什麼光彩的事，司機他們有一個共用的桌子。」（詳原審九十二年七月十四日筆錄第六頁）、「（回扣的部份是否都是跟孫國昌約定的？）是的，因為跟司機他們沒有關係，我沒有跟司機約定，因為他們不能作主。」、「（你在九十年十一月二十六日的筆錄說過回扣是放在司機休息室的桌子上，是否表示你將錢送到司機休息室之後，後來是誰拿走錢，你不曉得？）是的」、「（你是否敢確認在場的其他司機有收回扣？）我不能確認」等語；證人葉有仁於原審時亦表示：「我領到款項，我就拿到他的司機休息室去，丟在他的辦公桌上，上面有寫車號，何人拿走我不知道」等語。
⑵而證人徐建國則稱：「並未交錢與當事人，是請孫國昌轉交
」，於原審審理稱：「我當時的錢並不是親手交給司機的，至於是否有依照孫國昌說的給司機二成或一成，我已經忘記了」、「（你都是如何交錢的？）我有時候拿給孫國昌，不然就是放在孫國昌那邊的辦公桌上，我交給孫國昌錢的時候是在他辦公室交的，如果他不在，我就放在他的辦公桌上」、「（司機跟孫國昌的回扣如何區分？）交給孫國昌自己去處理」等語，再證人徐建國於本院更二審時又證稱：「（司機是否也有收一成的回扣？）那也是孫國昌跟我說的」、「（為何你在調查站的時候說有司機要向你收取二成的回扣，司機有丙○○、甲○○、乙○○、辛○○、丁○○？）我好像沒有這樣說過。從頭到尾修車的事情都是孫國昌跟我接洽的」、「（你為何在檢察官那裡也說孫國昌對你說司機二成、他自己一成？）那也是孫國昌這樣跟我說的。」、「我當時的錢並不是親手交給司機的。至於是否有依照孫國昌說的給司機二成或一成，我已經忘記了」、「我有時候拿給孫國昌，不然就是放在孫國昌那邊的辦公桌上，我交給孫國昌錢的時候是在他辦公室交的，如果他不在，我就放在他的辦公桌上」、「（司機和孫國昌的回扣如何區分？）交給孫國昌自己去處理」等語。
⑶然證人孫國昌於檢察官偵查時供稱：「（榮總除你得好處外
，還有何人也得到好處？）其他人我不了解，他們與廠商間之事，我不知道」等語（參偵一○五四卷㈢第13、14頁）；又於原審調查庭供稱：「（榮總的司機如何向廠商拿回扣？）廠商有向我說，且錢也不是經過我，別人如何拿我不知．．．，我沒有實際看過，我自己心裡有數」、「（對86．10.23 所提之答辯狀內所提及有收回扣之名冊有何意見？）我是聽廠商講的，錢並不是我經手，他自己有沒有拿，他自己與廠商最清楚」、「（你是否要求徐建國只能給司機一成？）沒有看到他們拿錢」、「（調查局問是說有些人是屬『胡迪光派』有沒有收要問徐建國，為什麼有區分？）有一些人好像比較討厭我，可能以前有拿，換我做以後，有些人可能會怕而沒有拿，有沒有拿我沒有看到」、「我在看守所心理不平衡，我是曾聽廠商說那些人拿，我說那些都只是我聽說的」等語（原審卷㈢第十三頁至第十四頁、原審八十八年四月十六日訊問筆錄）。且證人孫國昌於本院前更二審質以：「（對於徐建國、葉有仁都說司機的回扣都是交給你去分的，你有何意見？）司機的部分並不是交給我，只有我自己的部分是交給我」、「（庭上的被告是否都有收過回扣？）事實上我不知道，因為我沒有直接看過，我只有聽廠商說過」等語；基上，證人徐建國證稱其係透過證人孫國昌交付回扣，惟證人孫國昌則否認其詞，且證稱司機收取回扣是聽廠商所說，三人情詞各執，足見證人葉有仁、徐建國所述當面交付回扣給司機或放置在司機桌上由司機自行收取或交付回扣予證人孫國昌處理轉交被告等八人收取回扣之方式不一，是否屬實，顯有疑問。
⒋關於究竟被告有何人收受回扣乙節：
⑴據證人孫國昌雖於偵訊及本院更三審稱：被告八位都有等語
（偵字三四八號卷一第二四四頁，更三卷二第二四○頁反面）；證人葉有仁於偵訊或稱：辛○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○、己○○有拿回扣等語（偵字三四八號卷一第二五二頁反面），或稱：被告八位均有等語（同上卷第一七五頁），於調查站稱：被告八位均有收等語（同上卷第二六三頁），於原審稱：辛○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、庚○○、己○○有拿回扣等語（原審卷三第十四頁反面），於本院更一審稱：甲○○沒拿，辛○○有收回扣，庚○○好像是誤餐費車馬費等語（上訴卷一第二八二頁背面至二八四頁，更一卷一第二三四頁），或稱：被告八位都有等語（更二卷第一五○頁，一五三頁），或稱：戊○○及己○○、甲○○沒收回扣，庚○○是誤餐費等語（同上卷第一五四頁，一五六頁，一五七頁）；證人徐建國於調查站、偵訊稱：丙○○、乙○○，辛○○、丁○○、甲○○有收回扣等語（偵字第三四八號卷一第二五五頁，第二五七頁），或稱：有拿的是甲○○、丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、戊○○等語（偵字第三四八號卷二第一七四頁），於原審稱：被告八人，除庚○○，我拿給他，他不拿外，都有拿等語（原審卷三第十四頁），於本院更二審稱：戊○○、己○○、丁○○沒給我修車等語（更二卷第第一八六頁），證人徐建國、葉有仁若確有交付回扣，則對究有多少司機收受回扣，應知之甚明，惟三人所證，前後不一，已見瑕疵。
⑵再查，證人葉有仁於八十六年十一月四日調查局時供稱：「
（請問有那些司機曾向你索取修車的一成回扣？）在我75、
76 年間承修榮總公務車時，司機即告訴我榮總公務車修理有一陋規，司機將抽取一成回扣，所以我從75年開始承修榮總公務車時，所有司機皆固定拿一成回扣，有收取回扣的司機有…、…、詹述文、…、…、…、…、陳清地、陳正輝、張澤中、…、王天生、…、胡迪光、…」等語（參偵查卷第262頁背面），依證人葉有仁於該次之證言，被指訴收取回扣者並無被告辛○○，且依其前揭所指訴收取回扣之詹述文、陳清地、陳正輝、張澤中，王天生、胡迪光等六人均已獲判無罪確定，則證人葉有仁所為被告等曾收受回扣之供述，已難盡信。
⑶另查，證人葉有仁於原審與本案被告等人曾當庭對質時經法
官訊問究竟那些人有拿回扣時，並未證稱被告丁○○有收取回扣等情（見原審卷㈢第十五頁）；於本院更二審92年7月
14 四日庭訊時具結供證：「修車的事情都是他（指孫國昌）一個人在處理的」、「（回扣的錢都是交給誰？）有時候是交給孫國昌，有時候是拿去駕駛休息室放在桌子上面。」、「（被告丁○○是否有收回扣？）我有包給他，但是他是否有拿我不知道」、「（回扣的部分是否都是跟孫國昌約定的？）是的因為跟司機他們沒有關係，我沒有跟司機約定，因為他們不能作主。」、「（你在90年11月26日的筆錄說過回扣是放在司機休息室的桌子上，是否表示你將錢送到司機休息室之後，後來誰拿走錢，你不曉得?) 是的。」、「（你是否敢確認在場的其他司機有收回扣？）我不能確認。」、「（『提示原審卷第3宗第15頁筆錄』當時是否有說過丁○○的部分沒有收過回扣？到底丁○○的部分是否有收回扣？）我在調查局的時候我確實有指認他，我有送去，但是他有沒有拿到我不知道。」等語，是證人葉有仁既無將回扣親手交予被告等人，亦不知道被告丁○○等人是否有拿到，是否足以證明被告丁○○等人有本案犯罪行為，亦有可議。
⑷證人葉有仁於偵訊時雖稱被告甲○○收取回扣等語，惟於本
院上訴審時就被告甲○○曾否向你收賄款？證稱沒有等語；於本院更二審時復稱：「（甲○○是否有拿回扣？）我印象中甲○○好像沒有拿」、「（你是否在八十九年五月二十五日開庭作證的時候說過甲○○沒有收回扣？）是的」、「（你現在是否很確定甲○○沒有收回扣？）確定」等語，足證被告甲○○是否確自證人葉有仁處收取回扣等情，前後不一，亦難盡信。
⑸另證人葉有仁於本院上訴審調查時雖證稱：「（．．庚○○
車修有無送回扣一成給他們？）．．．庚○○好像給午餐費」、「（89年5月24日、91年11月26日開庭作證時，你是否說是送午餐費給庚○○？）是的。」、「（午餐費通常都給多少？）總共約2、300元。」、但質以「（午餐費是否跟回扣不同？）是的。」、「（你為何要給他午餐費，而不給他回扣？）因為他車子修得不多。」、「（你是否沒有另外給他回扣？）是的。」、「（你給的午餐費跟他的職務是否有關係？）沒有。」等語，核與被告庚○○自調查局訊問開始均陳稱收取者為午餐費等情相符，足見證人葉有仁並未給付回扣給被告庚○○等情明確，故證人葉有仁雖曾數次以耽誤被告用餐時間為由聊給二、三百元作為誤餐費，被告礙於人情，不便拒絕而予收受，亦難認係基於公務員職務上之行為而收取回扣（詳後述）。
⑹另證人徐建國於本院前更二審92年7月21日庭訊時具結供證
：「（本件庭上的被告你是否都認識？）有的認識，但是不都有車子給我修，庭上的被告己○○、戊○○、丁○○沒有給我修過車子」、「（你當時修車都是跟誰談的？）管理員孫國昌。」、「（車子修理都是誰開過去修理的？）不一定，有時候司機開過來，有時候我自己去開。」，因此，證人徐建國既供述被告丁○○沒有給其修過車子，顯見管理員孫國昌未曾向其提及被告丁○○係負責哪一部車子之司機，且被告丁○○從未將車子開去證人徐建國之修車廠修理，證人徐建國亦不知道被告丁○○係負責哪一部車子之司機，則證人徐建國自不可能有拿回扣給被告丁○○。且證人徐建國於本院前更三審95年7月25日庭訊時亦具結供證: 「我當時有說，事情是孫國昌在幕後處理的」、「（所有的回扣，你都是統一交給孫國昌，讓他去處理？）是的」、「（你有無跟孫國昌談到有誰收回扣？）沒有」，是徐建國既未親手將回扣交給被告，據此亦無從證明被告丁○○等八人有收回扣。⑺又查，證人葉有仁就如何交付回扣一節於調查局、偵查時雖
稱是在修車廠內交付回扣予司機；嗣於八十八年一月十五日法院訊問時又稱：錢有時在車廠，有時是在調度室外，看碰到誰就請他轉交，不然有時放在桌上，他們有沒有拿我不清楚；然於本院九十年十一月二十六更一審庭訊時質以：「（回扣是否記載帳冊上？）沒有」、「（有無印象那位司機親自從你手上拿回扣？）我不記得了。」、「（回扣錢給誰？）放在司機休息室桌上給誰拿走忘了。」、「（會不會被不相關的人拿走？）我不知道。」、「（你是否從來沒有當面交付任何回扣給司機？）是的。」、「（錢放在桌子上，司機有無拿到，有無查問？）沒有。」，所言含糊不清；另證人徐建國於92年7月21日本院更二審審理時證稱：「（為何你在調查站的時候說有司機要向你收取二成的回扣，司機有…乙○○...？）我好像沒有這樣說，從頭到尾修車的事情都是孫國昌跟我接洽的。」等語，況證人孫國昌就證人徐建國曾指證回扣係交孫國昌轉交司機等情，於本院前更二審92年7月21自庭訊時，具結供證：「（庭上的被告是否都有收過回扣？）事實上我不知道，因為我沒有直接看到」等語，於本院前更三審95年7月25日庭訊時亦證稱：「（警訊、偵查、原審、本院前審所指收回扣的人不同，究竟哪一次講的才對？）我是聽廠商說的，事隔那麼久了，是哪些廠商講的，我也記不清楚。廠商說在庭八個被告都有收回扣。」、「（是否有收一成回扣？）廠商說還有交一成回扣給司機。但實際上我沒有看到，都是聽廠商說的。」，則證人孫國昌既不知道被告有無收過回扣，亦未親身將回扣交付被告，且證人徐建國、葉有仁二人對於何人收受回扣、回扣成數及交付回扣之方式、交付地點等，前後不一，已詳如前述，自難僅憑廠商之證詞認定被告等八人有本件收取回扣之犯行。
⑻末查，證人徐建國於原審陳稱：「榮總之修車款，一向是直
接撥入修車廠的帳戶」（參見原審87年訴字第403號卷，徐建國87. 10.26答辯狀貳-三-㈠部分)。而徐建國之合祥汽車有限公司及葉有仁之億豐汽車有限公司均為使用統一發票之公司組織，依商業會記法第14條至第18條、第23條、第38條規定：「會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證」，即「原始憑證與記帳憑證」，並「必須設置帳簿」、「各項會計憑證應於年度決算程序辦理終了後至少保存五年」。證人徐建國、葉有仁於偵查中所稱：於領到榮民總醫院修車費後，將其中一成或二成送駕駛之司機等語，如有其事，縱變換科目予以記帳支出，亦可就其公司之會計憑證（支出傳票）與帳簿詳加查核，究竟有無其事？然葉有仁於本院前審確陳稱：「回扣沒有記在帳冊上」、「沒有用其他名目，在帳內核銷回扣」云云（參見90.11.26訊問筆錄第4、
10 頁)。因商業會計之收入、支出以及現金存款等項，在會計作業借、貸兩方必須平衡。修車款既已全部收取入帳，如將其中一成或二成送與駕駛各該車輛之司機，而無支出之記帳，該一成或二成之修車款即不知去向，而致收支即借、貸兩方無法平衡。葉有仁所稱：「回扣沒有記在帳冊上，沒有用其他名目，在帳內核銷回扣」等語，顯與商業會計法之有關規定有違。葉有仁、徐建國所為向榮總領取之修車費，均交付車輛駕駛一成或二成回扣之指證，既無帳冊、收據、匯款記錄或其他證人等補強證據可資佐證，且與孫國昌供述之情節不符，自難採為被告等八人有收取回扣之證明。
㈤刑法修正後，被告八人是否屬貪污治罪條例處罰之公務員：
⒈按刑法於94年1月7日修正公布，95年7月1日施行，修正前之
刑法第10條第2項固規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟修正後刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。其立法理由謂：「㈠本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正」。至新修正刑法第十條第二項所稱之「公務員」分為：⑴第1款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之「身分公務員」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。⑵如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」之「授權公務員」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。⑶至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，即所謂「受託公務員」，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之。」要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。被告八人均係臺北榮民總醫院公務車司機，雖負有公務車輛保管、保養、送修及申請費用之責，但並無法令任用依據，當亦無法令之執掌權限，因此並非所謂的「身分公務員」；又被告八人僅受公務機關民事上的僱傭契約聘任處理私經濟事務，並未依法負有一定公共事務之處理權限，且未負特別之保護或服從義務，並非刑法上之授權公務員；再服務於公營事業機構或公立醫院的人員，唯有在依法令負有處理有關「公權力性質」之公共事務權限時，始視為刑法上之公務員，被告八人擔任司機職務所負責之事務諸如車輛保管、保養、送修及申請費用，並無任何行使公權力的色彩，應非所謂「受託公務員」，堪以認定。
⒉另貪污治罪條例第二條所指受公務機關委託承辦之人，係謂
其所委託承辦者，必為該機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力而言，若所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院75年台上字第3105號、76年度台非字第224號、84年度台上字第5755號、87年度台上字第1901號、88年度台上字第1124號、2273號、92年度台上字第672號、第1009號判決參照），貪污治罪條例及新修正刑法有關公務員定義之修正，其目的在於公務機關將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，該民間團體或個人，因受委託而取得原先公務機關所具有之權限，故在必要之情形下，亦負有特別保護或服從之義務。判斷是否為受公務機關委託承辦公務之人，須先認定該項事務是否係機關權力範圍內之公務？公務機關有無將其權限之一部分，委託該行為人辦理？該行為人是否因而享有公務上之職權及權力主體之身分，且可以在其受託之範圍內行使行政主體之權力？本案被告等人並不符合同條項第二款委託公務員之定義，而非修正後刑法所稱之公務員。
⒊又被告等八人均為台北榮民總醫院之技工，參加勞工保險，
此有渠等前所提出之勞工保險證明單可資為證。按「行政機關駕駛如係依事務管理規則僱用，並非公務人員任用法及公務員服務法所規範之公務員。復查『事務管理規則』第328條規定略以：該規則所稱之工友，係指各機關編係制內非生產性之技術工友及普通工友。另依同規則第331條規定，駕駛係屬技術工友之一環」，此有行政院人事行政局90.12.21九十局企字第038025號書函及行政院「事務管理規則」節本可稽。依前開之說明，被告等均為台北榮民總醫院僱用之駕駛，屬於技術工友，並非公務員任用法及公務員服務法所規範之公務員，是被告顯非貪污治罪條例處罰之對象。
⒋再依台北榮民總醫院之汽車維修程序實況及其所依據規章之
規定：台北榮民總醫院公務車之維修程序為司機發現公務車需進行維修（車輛調度管理員認有維修保養必要時，亦可督促指示司機為之），由司機向管理員報修，經管理員查看確有維修必要，由管理員找修車廠前來估價，修車廠將估價單送給管理員後，管理員認估價合理，即將估價單交司機依該估價填寫「車輛修護保養申請單」，司機填妥後，再送交管理員報請總務室及會計室，再呈副院長核定。經上級批示同意後，即由管理員通知修車廠將車輛拖回車廠修理。嗣修理完畢後，再由管理員驗收。此一修車實況，業經胡迪光（81年至85年6月間任總務室調度管理員）、孫國昌在調查局陳述甚詳（參見87年偵字第348號卷宗㈠第159背面、160、196）。是足以證明榮總汽車招商修理事宜，屬總務室車輛調度管理員之職務行為，究竟選擇何一汽車修理廠進行估價、修理，為總務室車輛調度管理員所決定，非駕駛所能干預。
⒌又政府機關汽車送修作業程序，依行政院秘書處83年4月編
印之「事務管理手冊」第44條規定，其手續如下：①車輛管理人員，根據駕駛人填寫之汽車請修單，報請事務單位主管核辦。②事務管理單位主管，對於汽車損壞情形，經查明屬實後交商估價，其修理費用在各機關所定一定金額以內者，逕行交商修理，超過各機關所定一定金額者，依機關內部審核處理準則及審計法規辦理。③審核估價單所開工料時，應與原報修理單核對有無錯誤，並比較市面價格後，再行決定。④如已決定交商修理，應詳列修換項目及施修規格，訂立契約及保固期限，並派員監修，防止偷工減料，管理人員亦應隨時赴現場監督。⑤交商修理完工時，應照規定手續，由事務單位會同會計單位試車驗收，並責成修理廠商將舊料交還。有該事務管理手冊在卷可稽。依事務管理手冊規定，駕駛並不得參與驗收。則依該「事務管理手冊」之規定，政府機關之駕駛於駕駛之車輛損壞須修理時，僅向車輛管理人員提出申請，對於選擇何一修護廠維修無置喙之餘地。是以，汽車之招商修理及修車後之驗收，係總務室車輛管理人之職務，而非屬駕駛之職務範圍，至為灼然。
⒍被告係台北榮民總醫院公務車司機，台北榮民總醫院雖屬國
家或地方自治團體所設置之獨立組織體，但並非為依法行使公權力之中央或地方機關，又被告任公務車司機乙職，其職責乃係負有個人保管之公務車輛保養、送修及申請費用等內容，而此等職務內容，僅係台北榮民總醫院與被告間之非公權力關係下之私經濟行為，或為一般運送約定，亦與公權力之行使無關。因此，被告所職掌之事務，沿自於台北榮民總醫院，而台北榮民總醫院既非行使公權力之機關、單位，倘認被告有法定職務權限，應係僅有駕駛公務車輛，至於公務車輛機件損壞，而須招商修理時，交商估價及選擇汽車修理廠商，係屬被告單位主管之權限及職務 (參同案被告所附行政院秘書處92年7月25日院臺秘字第0920040867號書函意旨)，應與被告身為司機乙職無關。且查被告等人是否無法定職務權限且所從事者非公共事務一節，經行政院秘書處於九十二年七月二十五日函釋表示：「．．．至所詢駕駛人及車輛管理人員之工作執掌一節，查事務管理規則及前開手冊車輛管理並未明確規範」，有該秘書處院臺秘字第0920040867號函在卷可稽；再依行政院秘書處就公立醫院汽車駕駛人是否有法定職務權限及其所從事者是否為公共事務，復據交通部函覆以：「．．．公立醫院之汽車駕駛人是否具有法定職務權限，其所從事者是否為公共事務乙節，查『車輛管理手冊』第八章『駕駛人管理』並未就上開事項明確規範．．．」，亦有交通部九十七年四月十七日交總字第0970003354 號函附卷可參，則似均認公立醫院之汽車駕駛人並無法定職務權限且渠等所從事者亦非公共事務。
⒎卷附台北榮民總醫院「車輛修護保養申請單」，係駕駛填載
損壞情形向調度管理員孫國昌提出申請。檢驗與承辦人為孫國昌，由其檢驗屬實後，報總務室組長、主任，會計室，再呈副院長核定（參見原審卷㈤第84至114頁，車輛修護保養申請單），則究竟選擇何一廠商維修，為總務室管理人員之職責，非駕駛之職務，益為明顯。且證人葉有仁於原審證稱：「送修的車有的是他們自己開去，有的是我去開」等語（參原審卷㈢第20背頁），足證各該維修車輛司機之申請維修，與總務室管理人員選擇何一廠商維修毫無關係，與維修廠商間更無職務上之對價關係，退萬步言，維修廠商縱曾送駕駛司機回扣，亦與「公務員對於職務上行為收受賄賂」之要件不合。
六、撤銷改判之理由：㈠按刑法第2條第1項之比較適用係指行為人行為時與行為後裁
判時之法律皆有處罰之規定為前提要件。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第10條第2項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律亦無處罰之規定，應不生新舊法比較之問題，即屬刑事訴訟法第302條第4款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決（參照最高法院
93 年度台上字第3397、3698號、94年度台上字第2659號判決關於貪污治罪條例第6條第1項圖利罪修正後之適用，及本院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。
㈡綜上所述，本件被告八人均係行政院國軍退除役官兵輔導委
員會台北榮民總醫院公務車司機，其職責僅負有個人保管之公務車輛保養、送修及申請費用等，而有關榮民醫院並非依法行使公權力之中央或地方機關，且該單位司機所負責事物，或屬私經濟行為，或為一般運送，均與公權力之行使無關，即非屬修正後刑法之公務員，已詳如前述，被告八人即無由成立貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員職務上收受賄賂罪，所犯係以公務員為犯罪主體而成立之犯罪要件，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，其餘又查無具體證據證明被告等八人於維修公務車輛有收受廠商之不當利益，已詳如前述，依裁判時之法律即無處罰之規定，自屬犯罪後法律已廢止其刑罰，揆諸前揭之說明，就被告辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○被訴違反貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪，均應諭知免訴之判決。原審未及審酌新修正刑法牽涉及法律廢止其刑罰，仍依貪污治罪條例對被告八人論處罪刑，自有未洽。
㈢被告八人上訴否認犯罪而指摘原判決不當，均有理由，原判
決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被告辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○部分撤銷，均改諭知免訴之判決。至於被告辛○○於調查局詢問時承認有向廠商收取一成之茶水費，被告庚○○承認有收取廠商給付之誤餐費二、三百元，三次計一千元，是否基於委任關係意圖不法利益損害榮總之利益而成立背信罪名，查：本件檢察官起訴之事實為被告係以公務員身分而犯貪污治罪條例之罪，其起訴之構成要件罪名為貪污治罪條列第五條第一項第三款之收取回扣罪，而刑法第三百四十二條背信罪名係以「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」為構成要件，與貪污治罪條列第五條第一項第三款之構成要件顯然不同，且基於當時之法律，被告具有公務員身分，故起訴之基本構成犯罪事實中就被告之身分而言，係起訴事實之重要部分，茲因法律之變更致被告不再具有公務員身分，即檢察官起訴之事實已不復存在（就身分事實而論），因此，應已無起訴事實是否相同得否變更起訴法條之問題，故本件被告二人並無確切證據證明有收取回扣之行為，且因法律之變更，其已不再具有公務員身分，自應依法諭知免訴之判決，已詳如前述，則被告羅金鑄向廠商收取一成之茶水費，庚○○自白向廠商先後收取二、三百元，三次共計一千元之誤餐費，是否成立背信罪名，本院自無從就未經起訴之事實逕行變更起訴法條加以審判，應由檢察官審酌事證，另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷中 華 民 國 97 年 7 月 30 日附表：
（一）辛○○部分：┌───────┬─────────┬──────┬──────────┐│車 輛 號 碼│申 請 費 用 日 期 │修 車 廠 商│ 修車金額（新台幣） │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－二七八 │八五年十二月三日 │億豐汽車有限│一千四百五十元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十二月十四日│同 上 │三萬三千五百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十二月廿七日│同 上 │一萬五千六百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年一月廿八日 │同 上 │二萬六千七百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月廿八日 │同 上 │四萬八千五百七十一元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月廿六日 │同 上 │八千一百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－二七九 │八六年四月十六日 │同 上 │一萬二千九百三十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五二五│八五年八月十三日 │同 上 │一萬零一百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年九月廿二日 │同 上 │一萬八千五百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十月廿一日 │同 上 │一萬七千四百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十二月廿四日│同 上 │五萬八千八百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年一月九日 │同 上 │一萬一千八百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月十日 │合祥汽車有限│五萬三千三百三十三元││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月二十日 │同 上 │七萬八千零九十五元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年五月十五日 │同 上 │七千六百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－二七八 │八六年五月八日 │同 上 │四萬六千七百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年五月十三日 │同 上 │三萬四千九百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年五月廿一日 │同 上 │五千七百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＧ－一二五 │八六年二月十四日 │同 上 │五萬四千二百八十五元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月廿三日 │同 上 │六萬一千九百零四元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月廿三日 │同 上 │四萬四千七百六十一元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月十二日 │同 上 │八萬七千六百十九元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－二七八 │八六年四月八日 │勝興汽車商行│十三萬四百七十六元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五二五│八六年一月二十日 │同 上 │四萬二千八百五十七元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年四月四日 │同 上 │七萬六千一百九十元 │├───────┴─────────┴──────┴──────────┤│修車金額總計：九十八萬七千九百七十七元 │└───────────────────────────────────┘
（二）丙○○部分：┌───────┬─────────┬──────┬──────────┐│車 輛 號 碼│申 請 費 用 日 期 │修 車 廠 商│ 修車金額（新台幣） │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－二八○ │八五年七月十三日 │億豐汽車有限│一萬零一百零一元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年七月十三日 │同 上 │四萬九千元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年七月十九日 │同 上 │一千八百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年八月二日 │同 上 │四千七百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年九月三十日 │同 上 │三千七百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十月二日 │同 上 │二萬九千八百三十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十月十五日 │同 上 │八千零五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＧ－一二二 │八五年八月三十日 │同 上 │三萬三千七百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年八月卅一日 │同 上 │二萬八千元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年九月七日 │同 上 │四萬一千元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年九月十二日 │同 上 │六萬二千元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十月九日 │同 上 │三千九百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＧ－一二五 │八五年七月十五日 │同 上 │三千六百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年八月七日 │同 上 │三萬八千元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－二八○ │八六年二月廿一日 │合祥汽車有限│八萬五千七百十四元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月一日 │同 上 │八萬五千七百十四元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月廿七日 │同 上 │五千七百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年四月二十日 │同 上 │九千四百四十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年五月十五日 │同 上 │三萬五千三百四十三元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＡ－一六四六│八六年三月廿五日 │同 上 │五千七百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五○六│八六年三月五日 │同 上 │二萬八千四百零七元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月十八日 │同 上 │二萬八千三百八十九元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五一一│八六年一月廿四日 │同 上 │五萬一千四百二十八元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月一日 │同 上 │一萬八千九百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月十一日 │同 上 │五萬五千一百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－二八○ │八六年四月四日 │勝興汽車商行│八萬零九百五十二元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年六月八日 │同 上 │五萬七千二百二十八元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－三二三 │八五年十二月廿三日│同 上 │五萬三千八百零九元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年一月九日 │同 上 │九萬零四百七十六元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五一一│八五年十二月十六日│同 上 │十一萬九千零四十七元│├───────┴─────────┴──────┴──────────┤│修車金額總計：一百一十三萬四千八百六十二元 │└───────────────────────────────────┘
（三）甲○○部分：┌───────┬─────────┬──────┬──────────┐│車 輛 號 碼│申 請 費 用 日 期 │修 車 廠 商│ 修車金額（新台幣） │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＡ－九一○ │八五年八月六日 │億豐汽車有限│六千一百五十元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十一月十三日│同 上 │六千一百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤
同 上 │八五年十一月十三日│同 上 │六千四百五十八元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十二月廿七日│同 上 │三萬六千六百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月十四日 │同 上 │七千二百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月十一日 │同 上 │六萬零六百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年四月十日 │同 上 │一萬一千元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年五月二十日 │同 上 │八萬六千三百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五○九│八五年八月九日 │同 上 │七千五百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五一二│八六年三月十四日 │同 上 │一萬三千二百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月廿四日 │同 上 │四千七百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年六月六日 │同 上 │一萬九千元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五○九│八六年二月十九日 │合祥汽車有限│一萬三千二百零四元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月廿四日 │同 上 │三萬八千元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五一二│八六年二月十九日 │同 上 │八萬五千七百十四元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＡ－九一○ │八六年六月二日 │勝興汽車商行│二萬二千八百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年六月廿五日 │同 上 │八千三百元 │├───────┴─────────┴──────┴──────────┤│修車金額總計：四十二萬六千五百六十六元 │└───────────────────────────────────┘
（四）戊○○部分：┌───────┬─────────┬──────┬───────────┐│車 輛 號 碼│申 請 費 用 日 期 │修 車 廠 商│ 修車金額（新台幣） │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│ＢＥ－二八一 │八五年八月九日 │億豐汽車有限│一萬二千五百五十元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八五年八月十四日 │同 上 │一萬八千八百八百五十元│├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八五年八月二十日 │同 上 │四千零五十元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八五年九月七日 │同 上 │一萬四千一百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八五年九月廿六日 │同 上 │三萬二千四百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八五年十月廿九日 │同 上 │一萬六千七百元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八五年十一月廿七 │同 上 │一萬五千六百零四元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年一月三日 │同 上 │七萬四千二百八十五元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年一月十八日 │同 上 │一萬二千八百元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年二月五日 │同 上 │六萬一千九百零四元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年三月十一日 │同 上 │二萬七千六百元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年三月廿一日 │同 上 │一萬七千三百三十二元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年三月廿六日 │同 上 │一萬零七百八十元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年四月十八日 │同 上 │九千三百元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年五月廿九日 │同 上 │二萬零九百元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八六年六月十日 │同 上 │三萬七千元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│ＢＥ－三二三 │八五年七月廿二日 │同 上 │一萬二千三百元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八五年七月廿九日 │同 上 │二萬二千五百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│ＥＡ－一六四六│八五年九月十八日 │同 上 │二萬九千四百元 │├───────┼─────────┼──────┼───────────┤│同 上 │八五年十月八日 │同 上 │一萬五千八百三十元 │├───────┴─────────┴──────┴───────────┤│修車金額總計：四十六萬五千三百八十八元 │└────────────────────────────────────┘
（五）丁○○部分：┌───────┬─────────┬──────┬──────────┐│車 輛 號 碼│申 請 費 用 日 期 │修 車 廠 商│ 修車金額（新台幣） │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＣＡ－八六一三│八五年八月二日 │億豐汽車有限│四千五百元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十月八日 │同 上 │五千九百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十月十七日 │同 上 │四千六百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十一月廿五日│同 上 │九千零十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十二月十三日│同 上 │二萬八千五百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年一月九日 │同 上 │九千七百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年一月十三日 │同 上 │四千九百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＣＡ－八六一三│八六年四月一日 │合祥汽車有限│一萬八千八百元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年五月六日 │同 上 │五千五百六十五元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年五月十二日 │同 上 │六千一百五十元 │├───────┴─────────┴──────┴──────────┤│修車金額總計：九萬七千六百七十七元 │└───────────────────────────────────┘
（六）乙○○部分：┌───────┬─────────┬──────┬──────────┐│車 輛 號 碼│申 請 費 用 日 期 │修 車 廠 商│ 修車金額（新台幣） │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＰ－九二二三│八五年九月十六日 │億豐汽車有限│一萬八千一百元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十一月十三日│同 上 │一萬七千七百二十四元│├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年一月十五日 │同 上 │七千三百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月三日 │同 上 │七千四百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月十二日 │同 上 │一萬八千八百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月廿七日 │同 上 │八千二百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＥ－三二三 │八六年三月五日 │合祥汽車有限│八萬七千六百十九元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年三月十三日 │同 上 │六萬六千一百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＣＵ－一七五三│八六年五月三日 │同 上 │二萬零九百五十二元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＡ－一六四六│八六年三月六日 │同 上 │三萬六千一百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＰ－九二二三│八五年七月廿三日 │勝興汽車商行│三千五百零五元 │├───────┴─────────┴──────┴──────────┤│修車金額總計：二十八萬六千六百十一元 │└───────────────────────────────────┘
（七）己○○部分：┌───────┬─────────┬──────┬──────────┐│車 輛 號 碼│申 請 費 用 日 期 │修 車 廠 商│ 修車金額（新台幣） │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＢＧ－九九○ │八五年七月十六日 │億豐汽車有限│一萬一千九百五十元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十一月三日 │同 上 │八千四百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十一月八日 │同 上 │七千二百五十四元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十二月廿三日│同 上 │七萬零四百四十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月十四日 │同 上 │二萬八千三百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年二月十五日 │同 上 │九千四百五十元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年四月廿二日 │同 上 │六萬三千八百零九元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年五月廿二日 │同 上 │一萬零七百五十元 │├───────┴─────────┴──────┴──────────┤│修車金額總計：廿一萬零五百零一元 │└───────────────────────────────────┘
（八）庚○○部分：┌───────┬─────────┬──────┬──────────┐│車 輛 號 碼│申 請 費 用 日 期 │修 車 廠 商│ 修車金額（新台幣） │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＪ－二五○三│八五年八月廿六日 │億豐汽車有限│六千三百元 ││ │ │公司 │ │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十月七日 │同 上 │七千五百零二元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十二月五日 │同 上 │三千六百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八五年十二月廿七日│同 上 │二萬三千八百零九元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│ＥＲ－七一九五│八六年一月廿七日 │同 上 │四千四百元 │├───────┼─────────┼──────┼──────────┤│同 上 │八六年一月廿七日 │同 上 │一萬四千七百元 │├───────┴─────────┴──────┴──────────┤│修車金額總計：五萬九千三百六十元 │└───────────────────────────────────┘