臺灣高等法院刑事判決 97年度金上重更㈠字第53號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳德義律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡茂松律師
林新傑律師上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1652號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第10658號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。偽造於瑩寶科技股份有限公司民國八十八年六月二十四日董事會會議紀錄、民國八十九年九月五日及九十年六月二十日董事會議事錄上之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」印文各參枚、「侯文定」印文壹枚及偽造之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」、「侯文定」印章各壹個，均沒收；又共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑貳年；又共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑參年陸月，偽造於瑩寶科技股份有限公司民國八十八年六月二十四日董事會會議紀錄、民國八十九年九月五日及九十年六月二十日董事會議事錄上之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」印文各參枚、「侯文定」印文壹枚及偽造之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」、「侯文定」印章各壹個，均沒收。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。偽造瑩寶科技股份有限公司民國八十八年六月二十四日董事會會議紀錄、民國八十九年九月五日及九十年六月二十日董事會議事錄上之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」印文各參枚、「侯文定」印文壹枚及偽造之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」、「侯文定」印章各壹個，均沒收；又共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又共同已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年，偽造於瑩寶科技股份有限公司民國八十八年六月二十四日董事會會議紀錄、民國八十九年九月五日及九十年六月二十日董事會議事錄上之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」印文各參枚、「侯文定」印文壹枚及偽造之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」、「侯文定」印章各壹個，均沒收。
事 實
一、乙○○原係臺北市○○區○○○路○段○○○號5樓之1瑩寶科技股份有限公司（以下稱瑩寶公司）董事長兼總經理，甲○○原係瑩寶公司財務副總經理，均係受瑩寶公司委託處理事務之人，且瑩寶公司為一上櫃公司，又元兆科技股份有限公司（下稱元兆公司）係瑩寶公司設立之紙上公司，並未實際營業，京陽科技股份有限公司（下稱京陽公司）實際係承接瑩寶公司工程部門業務而成立之子公司，元兆、京陽公司所有之財務、人事及業務均由瑩寶公司掌握。
二、乙○○明知瑩寶公司對外背書保證事項應先經董事會決議核准後為之，若因業務需要得由董事會授權董事長於一定額度內決行，事後再報董事會追認，並報請股東會備查，竟與甲○○共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，未事先通知該公司法人董事久大投資顧問股份有限公司（下稱久大公司）代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁及監察人侯文定，亦未獲得其等之授權，即虛構民國88 年6月24日、89年9月5日、
90 年6月20日法人董事代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁、監察人侯文定出席董事會，且通過由瑩寶公司為元兆公司向租賃公司融資背書保證之會議紀錄，並將事先於不詳時地，委由不知情刻印人員偽刻之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」印章，連續蓋於瑩寶公司88 年6月24日董事會會議紀錄、89 年9月5日及90年6月20日董事會議事錄上，偽造「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」之印文各3枚，另於88年6月24 日之董事會會議紀錄上，蓋用偽刻之監察人「侯文定」印章，進而偽造「侯文定」之印文1 枚，用以偽造法人董事代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁及監察人侯文定等人均同意各該次會議決議之私文書，並在上址瑩寶公司內，分別以元兆公司、京陽公司名義與中租迪和租賃股份有限公司（以下稱中租迪和租賃公司）、第一租賃股份有限公司（以下稱第一租賃公司）、亞億國際租賃股份有限公司（以下稱亞億國際租賃公司）、僑銀國際賃股份有限公司（以下稱僑銀國際賃司）、金亞太租賃股份有限公司等租賃公司（以下稱金亞太租賃公司）簽訂 LED顯示模組買賣契約時，將上開偽造之董事會會議紀錄、董事會議事錄等私文書，先後持向租賃公司行使，均足以生損害於租賃公司及張德和、吳英宗、吳餘仁、侯文定等人之權益。
三、瑩寶公司於90年2月8日與富仁開發興業股份有限公司（下稱富仁公司）簽訂工程草約，承攬臺中市○○路「台中育樂中心」之機電、消防及空調工程，工程總價5 億3576萬元，雙方約定正式簽訂工程承攬合約後，富仁公司始須支付瑩寶公司第一筆預付工程款，乙○○明知富仁公司尚未取得該興建工程土地之開發權，亦尚未與富仁公司簽訂正式工程承攬合約，工程期限亦尚未決定，竟基於意圖為京陽公司不法之利益，於90 年3月21日在瑩寶公司內，代表瑩寶公司與實際受其控制之京陽公司簽訂「台中育樂中心」之機電、消防及空調工程合約，將上開台中育樂中心機電、消防、空調等工程轉包予京陽公司，並於合約內載明瑩寶公司於簽約時即預付京陽公司新台幣（下同）3405 萬元訂金，隨即於同年3月23日將款項支付予京陽公司，將瑩寶公司資金套出，以支應京陽公司帳款所須，致生損害於瑩寶公司。
四、乙○○復承前意圖為京陽公司不法利益之概括犯意，於瑩寶公司辦理工程地點為臺北縣中和連城路236 號之中和廠房新建工程時，竟違背其任務，於88 年10月7日（公訴意旨誤認係89 年10月7日）在瑩寶公司內，先由瑩寶公司將其中有關水電、消防、空調工程以總價3億1600 萬元發包予京陽公司，並於簽約時即預付合約總價百分之15之工程款計4740萬元，另於簽約後2個月再支付同額金額，總計9480 萬元即合約總價百分之30，嗣再由京陽公司於89年9月15日以總價 7985萬元轉包予先威公司，致瑩寶公司於此一轉包行為受有2 億3615萬元之價差損害。
五、又乙○○與甲○○共同基於意圖為京陽、元兆公司不法利益之概括犯意聯絡，於90年7、8月間，利用掌控瑩寶公司財務之機會，將投標交通部、國防部等機關工程之承攬押標金，循公司會計程序撥款，由瑩寶公司中國農民銀行中和分行、中國國際商業銀行中和分行、陽信商業銀行中和分行及華僑商業銀行新店分行等帳戶，以開立9張總額3200 萬元台支之方式出帳，惟並未實際參與上述工程之投標，而將其中4 張台支（金額分別為550萬元、250萬元、200 萬元及320萬元）分別於90 年7月13日於京陽公司陽信商業銀行中和分行，及90年7月13日、7月19日、8月7日於慶豐商業銀行中和分行等帳戶提示兌現；另5 張台支（金額分別為350萬元、500萬元、350萬元、330萬元及350萬元）分別於90年7月12日、7 月
19 日、8月3日、8月10日於元兆公司花蓮區中小企業銀行板和分行及7 月16日於台灣銀行永和分行等帳戶提示兌現，以供京陽、元兆公司週轉之用，實際上並未用於投標機關工程，致瑩寶公司受有3200萬元之損害。
六、另乙○○、甲○○明知依證券交易法第171條第1項第2 款規定，已發行有價證券公司之董事或經理人，不得以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害之行為，詎其等為出清瑩寶公司庫存品，以美化帳面，竟基於共同之犯意聯絡，由甲○○於89年10月30日提出「室內外多媒體顯示系統的市場新契機及合作卡位之行銷策略」報告及「與廣益科技策略聯盟做戶外廣告」之簽呈，乙○○未經任何評估，即同意於89年年11月15日與廣益科技股份有限公司（下稱廣益公司）簽訂「策略聯盟同意書」，約定廣益公司向瑩寶公司購買電子看板設備，而瑩寶公司同意廣益公司以大衛營俱樂部會員卡（公司團體卡）折抵貨款，瑩寶公司與廣益公司於90年2月5日簽訂室外型 LED顯示系統廣告看板買賣合約，合約價款為3888萬元，其等復明知廣益公司對外銷售之公司團體卡每張價格為72萬元，竟由瑩寶公司於90年3月14日即以每張72 萬元價格取得大衛營俱樂部會員卡54張以折抵貨款，以此直接方式，使瑩寶公司為不利益之交易，且不合「資產交換前應委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告」、「應避免取得價格高於一般市價，且不易銷售之換入資產」等營業常規，而其等對於高價取得之會員卡並無任何銷售計劃，事後瑩寶公司僅於90年6月28 日以每張73萬元之價格售出2 張大衛營俱樂部會員卡予下游廠商達進電子公司，其餘均閒置無法處理，致瑩寶公司遭受無法實際取得貨款之損害。
七、案經瑩寶公司訴由法務部調查局台北市調查處移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，原審法院於95年10月30日就被告甲○○在法務部調查局台北市調查處（以下稱市調處）之調查筆錄錄影帶進行勘驗結果為：⒈調查過程一問一答，係當場製作筆錄；⒉調查過程詢問的語氣平和，並未使用強暴脅迫的方式詢問被告。調查錄音內容與市調處卷第5~9 頁筆錄內容大致相符一節，有原審法院勘驗筆錄一份附卷可按（見原審卷㈣第83 至125- 16頁），是被告甲○○其於警詢時之自白，顯無前揭法條所指之不法情事，自不足以排除其證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人於市調處之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告乙○○暨辯護人於本院並已否認上開陳述之證據能力，且該等陳述亦不具備刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之4所定例外具有證據能力之情形，則依前揭規定，上列證人於市調處之陳述，均無證據能力。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。所謂不可信性之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查本案所引之證人張德和、候文定、吳俊垣、周方平、謝明宏、孟立中、吳慧娟、劉政池、陳根旺等人於偵查中所為之證述，固為被告以外之人於審判外之陳述，俱屬傳聞證據，惟彼等於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，係於負擔偽證罪之處罰心理下而為證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，參諸實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，揆諸上揭法條規定，本案所引之證人於偵查中向檢察官所為之證述，查無顯不可信之情況，自均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何行使偽造私文書、背信及違反證券交易法之犯行，被告乙○○辯稱：㈠事實欄部分：瑩寶公司對外背書保證，董事都是知情的，甲○○是瑩寶公司副總經理兼財務長，是他告訴伊說公司缺錢伊才知道，他是實際董事，吳英宗是掛名董事，甲○○對京陽、元兆公司背書保證的事情知道的很清楚，董事討論公司業務的方式，常以便宜方式行之，有以電話討論或傳真各董事，必要時才召集董事舉行會議，例行業務須董事用印者，由公司代刻董事印章集中保管，印章是由財務部門保管，而財務部門是由甲○○負責的，伊並沒有偽造文書；㈡事實欄部分：伊同意瑩寶與京陽公司簽訂工程合約，將富仁公司的工程轉包給京陽公司承作，是以訂單的 8折轉包給京陽公司，簽約時預付京陽公司的款項3405萬元，僅為總工程款的百分之75，與一般行情差很多，已有顧及瑩寶公司的利益。又京陽公司的成立，係瑩寶公司簽證會計師所建議，故京陽與瑩寶為一體，瑩寶公司本應幫助京陽公司，瑩寶公司既因工程部門已劃出另成立京陽公司而無法自行施工，瑩寶公司就此工程勢必轉包與他公司，伊依當時情況判斷，認轉包予京陽公司，對於瑩寶公司與京陽公司最有利，至事後因外在環境變化致台中育樂中心案失敗，誠屬伊始料未及，就此僅可謂伊判斷錯誤，伊並無背信；㈢事實欄部分：瑩寶公司辦理中和連城路廠房新建工程包括 3大包，其中水電、消防、空調、弱電工程是發包給京陽公司，京陽公司再將其中水電、消防及部分空調轉包給先威，所以總價僅為7985萬元，故無損害瑩寶公司的利益，而建廠小組委託瀚瀅工程顧問公司（下稱瀚瀅公司）是針對水電、消防評估，所以價格為7300萬元，起訴書所述與事實不符。又京陽公司在無塵室工程有專業能力，無塵室係較高階之工程，為半導體工程中常見，無塵室工程中即包含水電空調等工程，故京陽公司自有機電、消防、空調之專業能力，且工程界向以承包後轉包予次承包商並先給付預付款為慣例，京陽公司確有承攬真意及施作能力，原判決對此顯有誤認；㈣事實欄部分：伊之專長在於業務，財務事項係由甲○○負責，伊雖於押標金請款單上簽名，惟係因見甲○○已簽名而簽，請款單上之請款人並非伊，且請款單後附有各招標公告，伊不知請款人領取押標金後未投標事，伊至多僅有處理事務之過失問題，並無故意為違背任務之行為。而甲○○因其買賣股票發生財務問題，故挪用瑩寶公司押標金共3200萬元以補私人資金缺口，其用多個人頭帳戶買賣股票係其個人行為，且光依其中一個人頭帳戶即損失4123萬，可知甲○○稱其將3200萬拿去幫公司股價護盤，並不可能。又甲○○所領取之押標金業經瑩寶公司收回，就瑩寶公司言並未致生損害，伊亦不應構成背信罪；㈤事實欄部分：瑩寶公司和廣益公司間並無特別關係，證交法所規範的是有特殊關係公司間不合常規的買賣，故本件應無該法之適用。另檢察官從未舉證所謂營業常規之具體內容為何，以及瑩寶公司和廣益公司間的交易和一般營業常規有何不同，況該次交易所取得之廣益公司大衛營俱樂部會員卡既仍存在瑩寶公司，則瑩寶公司自未遭受損害。而瑩寶與廣益公司的交易係甲○○促成，甲○○建議此項交易可以出清公司存貨，且因該顯示面板之控制元件由瑩寶公司掌控，廣益公司勢必與瑩寶公司建立長期合作關係，而廣益公司的大衛營俱樂部有其發展性，所以才以資產互換的方式簽約，並非不合營業常規，交易前已有詢問過會計師是否可行，取得會員卡的價格亦無過高，並無損害瑩寶公司的利益云云。被告甲○○辯稱：㈠事實欄部分：伊於88年才擔任瑩寶公司財務副總，並配合公司需要作背書保證，在88年以前瑩寶公司的財務狀況不是伊的業務範圍。伊只了解公司的財務，並非公司董事，亦從未參加過董事會，董事會會議紀錄不是伊所製作，係乙○○主導下所為，會議記錄跟伊擔任瑩寶公司財務副總前的模式都一樣。董監事的章都是伊擔任財務副總前刻好的，全由乙○○保管，伊沒有蓋用過，伊不知是何人所刻、用印及董事會的議事錄如何做成，且瑩寶公司與租賃公司往來，都是由乙○○與租賃公司洽談條件，伊並未參與，不可能與乙○○共同偽造會議紀錄；㈡事實欄部分：3200萬元押標金是循公司正常程序出帳，並入帳在元兆公司與京陽公司戶頭，財務部門只是根據核准的文件撥款，這些公司入帳時都有來款單，上面核准的人就是乙○○，該 2公司的帳戶亦非伊可以隨便動支，錢未進伊私人口袋，並無証據証明伊領走支票。元兆、京陽公司財務均為乙○○掌控，該2公司帳戶本係瑩寶公司所成立的人頭帳戶，是為了要與租賃公司借錢所成立，因該 2家公司急須資金週轉，乙○○才將押標金借給京陽、元兆公司，如何運用非財務部門或伊得以掌握；㈢事實欄部分：伊是奉乙○○指示推動與廣益公司合作案，用瑩寶公司的產品去交換廣益公司大衛營會員卡，當時水療健康中心算是火熱的行業，會計師也說這是一個合乎會計準則的資產互換，屬於商業行為上常見的交易模式，伊才去做這樣的交易。又瑩寶公司向廣益公司購買大衛營會員卡，並無買貴情事，其成交價格和當時廣益公司售價相同，即72萬元，多出來的價格部分是進項稅額，大衛營會員卡銷售不佳，是景氣因素所致生意上的失敗，瑩寶公司與廣益公司資產互換合於營業常規，且無不利益於瑩寶公司云云。
二、經查：
（一）被告乙○○原係瑩寶公司董事長兼總經理，被告甲○○原係瑩寶公司財務副總經理，元兆公司係瑩寶公司設立之紙上公司，並未實際營業，京陽公司實際係承接瑩寶公司工程部門業務而成立之子公司，元兆、京陽公司所有之財務、人事及業務均由瑩寶公司掌握等情，業據被告乙○○、甲○○坦承不諱，核與證人即京陽公司實際負責人張民貴、元兆公司名義負責人蘇三能及瑩寶公司總經理特助吳慧娟於原審審理時所證述之內容相符（見原審卷㈢第132 至
135、216、217 頁），並有瑩寶公司登記、董監事資料及瑩寶公司與京陽公司備忘錄在卷可稽（見91年度偵字第10
658 號卷㈠第35至41頁、第60至64頁、調查局卷㈡第9頁），自堪信為真實。
（二）關於事實欄部分（被告乙○○、甲○○被訴共同行使偽造私文書部分）：
⒈被告乙○○、甲○○坦承提供瑩寶公司88 年6月24日董事
會會議紀錄、89年9月5日及90 年6月20日董事會會議議事錄，持向租賃公司行使，作為瑩寶公司得為元兆公司融資背書保證之依據；又瑩寶公司法人董事代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁、監察人侯文定均未經事先通知決議事項，亦未授權，惟上開會議紀錄卻記載其等均出席董事會，且通過由瑩寶公司為元兆公司向租賃公司融資背書保證之決議，並將偽刻之「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」、「侯文定」印章，蓋用於各該董事會議事錄上，偽造「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」之印文各3 枚，另於
88 年6月24日之董事會會議紀錄上，偽造監察人「侯文定」之印文1 枚等情，業據證人張德和於偵查中結證稱：伊只參加過股東會，從未參加董事會，會議紀錄上不是伊蓋的章等語（見91年度偵字第10658 號卷㈠第70頁），證人吳英宗於原審審理時證稱：伊於瑩寶公司上櫃前開始擔任董事，是經由哥哥甲○○的介紹，不知道瑩寶公司曾經為了元兆公司向租賃公司融資借款擔任背書保證的事情，伊從92年下半年才開始參加董事會，之前都沒有看過董事會會議紀錄，也沒有授權別人蓋用印章，瑩寶公司的財務及重要決策伊都沒有參與討論，伊擔任董事類似是人頭，擔任董事期間沒有留個人印章在公司，也沒有授權瑩寶公司刻印章等語；而證人吳餘仁亦證稱：伊於79、80年間起至
91、92年間止擔任瑩寶公司董事，從未被通知開董事會，也沒有收到董事會議紀錄，幾乎不知道關於瑩寶公司的經營情形，不知道瑩寶公司要為元兆公司向租賃公司融資作背書保證，伊並未實際參與瑩寶公司的業務，只是被介紹去當人頭，沒有留印章在公司，也沒有授權別人刻伊的章等語明確（見原審卷㈢第135頁背面至139頁），另瑩寶公司監察人侯文定並未授權他人刻章蓋用於上開88 年6月24日董事會會議紀錄乙節，已據證人侯文定於偵查中結證在卷（見91年度偵字第10658號卷㈠第171頁），此外，復有卷附瑩寶公司88年6月24日董事會會議紀錄、89 年9月5日及90 年6月20日董事會會議議事錄各乙份附卷可稽（見調查局卷㈠第381至383頁），足認上開董事會議紀錄均係偽造之私文書甚明。
⒉關於被告乙○○主觀上確有偽造文書之犯意部分，業據證
人張瑋津於原審審理時證稱：瑩寶公司向租賃公司借款，清償後租賃公司將契約書還我們，久大公司董事長看到後很生氣，認為瑩寶公司未通知董事召開董事會，就隨意刻章在會議紀錄上用印，而乙○○部分是他自己簽名用印的，所以伊在調查局才會說董事會議事錄是乙○○偽造的等語（見原審卷㈡第 138頁），及證人吳慧娟證稱：伊擔任總經理乙○○的特助，負責保管京陽、元兆公司的銀行往來帳，並與租賃公司接洽，向租賃公司借款的條件是乙○○作最後的決定，董事會議事錄是制式的，由租賃公司做好，伊再交給乙○○，拿回來時上面已經蓋好董事的章等語明確（見原審卷㈢第132頁背面、134頁）。而依瑩寶公司對外背書及保證管理辦法第5 條規定：「背書保證事項應先經董事會決議核准後為之，若因業務需要得由董事會授權董事長於一定額度內決行，事後再報董事會追認之，並將辦理情形及有關事項，報請股東會備查」，此有卷附瑩寶公司對外背書及保證管理辦法可查（見調查局卷㈠第94頁），被告乙○○係瑩寶公司之董事長兼總經理，並擔任董事職務，其對於上開規定及瑩寶公司實際上並未於88年6月24日、89年9月5日及90年6月20日召開董事會決議為元兆公司背書保證等情，理應知悉甚詳，惟竟持各該次不實內容之董事會議事錄向租賃公司行使，故應認其主觀上有偽造文書之犯意。
⒊被告甲○○雖否認主觀上有何犯意之聯絡，惟查，證人即
元兆公司名義負責人蘇三能於原審審理時證稱：甲○○要求伊去開設公司帳戶，開戶後交給甲○○，乙○○、甲○○有要求以元兆公司名義向租賃公司貸款，歷次與租賃公司簽訂買賣契約時，伊與乙○○都會在場，元兆公司的財務由瑩寶公司負責，瑩寶公司的財務由甲○○負責等語（見原審卷㈡第141、142頁）。是被告甲○○既要求以無實際營業且無償債能力之元兆公司名義，向租賃公司融資借款，其對於瑩寶公司須為元兆公司擔任背書保證一事必然知情，又證人即被告乙○○結證稱：甲○○原係瑩寶公司董事，並負責財務，但公司要上櫃前，他說財務長兼任董事不適合，所以推薦他弟弟吳英宗擔任董事，向租賃公司借款的細節都是甲○○負責，董事會議事錄也是他準備的，當瑩寶或京陽公司有資金缺口時，甲○○會告訴伊需要借錢，伊才同意去借錢，他知道向租賃公司借款及保證的事情，租賃公司的業務是甲○○帶進來的，這必須負責財務的人才知道等語（見原審卷㈢第158至161頁）。佐以被告甲○○與其妹吳慧娟係實際負責與租賃公司洽談融資借款及背書保證乙節，已據證人即第一租賃公司業務吳俊垣、亞億租賃公司營業部副科長周方平、中租迪和租賃公司業務經理謝明宏等人分別於偵查及原審審理時證述綦詳（見91年度偵字第10658 號卷㈠第113頁背面、145、148 頁、原審卷㈢第12至14頁），且上開各次董事會並未實際召開，已如前述，衡情被告甲○○介紹其胞弟即吳英宗擔任瑩寶公司之董事，自己復擔任瑩寶公司財務長，負責與租賃公司接洽融資事宜，其對於瑩寶公司實際上並未召開董事會決議通過為元兆公司背書保證，上開董事會議事錄均係偽造之私文書，偽造之目的無非係提供予租賃公司，俾使借款得以順利核撥一情，自無不知之理。足徵被告甲○○主觀上確與乙○○有犯意之聯絡，至為明顯，其事後一再推諉卸責，辯稱係受被告乙○○之指示行事，並無犯意聯絡云云，要無可取。
⒋綜上，被告乙○○係瑩寶公司之董事長，依法固有召集董
事會並擔任主席之職責，而公司董事會之召開固不以董事皆於同一時間到場為限，得以視訊會議之方式為之，但使用他人名義作成會議紀錄，縱為便宜行事，亦應事先告知決議內容，並經由該人同意，始得使用該人名義，若未經事先告知決議內容，且未經該人同意，遽而使用該人名義作成會議紀錄（表明該人有出席參與決議），即屬冒用他人名義製作私文書之偽造私文書行為，是被告乙○○、甲○○未經授權即冒用法人代表董事張德和、董事吳英宗、吳餘仁、監察人侯文定等人之名義，並偽造其4 人之印章蓋用於董事會議事錄上，據以偽造私文書，已足生損害於其4 人之權益，又被告乙○○、甲○○持偽造之董事會議事錄向租賃公司行使，影響租賃公司對於瑩寶公司對外背書保證事項查核之正確性，亦足生損害於各該租賃公司，是被告乙○○、甲○○前開行使偽造私文書之犯行，堪以認定。
（三）關於事實欄部分（被告乙○○被訴背信部分）：⒈瑩寶公司於90年2月8日與富仁公司簽訂工程草約，承攬台
中育樂中心之機電、消防及空調工程，雙方約定正式簽訂工程承攬合約後，富仁公司始須支付瑩寶公司第一筆預付工程款，被告乙○○於90 年3月21日代表瑩寶公司與京陽公司簽訂工程合約，將上開台中育樂中心機電、消防、空調等工程轉包予京陽公司，雙方於合約內載明瑩寶公司於簽約時即預付京陽公司3405 萬元訂金，並於同年3月23日將款項支付予京陽公司等情，業據被告乙○○坦認不諱，並經證人即富仁公司負責人孟立中於偵查中結證屬實（見91年度偵字第10658號卷㈠第149頁），復有富仁公司與瑩寶公司工程草約、瑩寶公司與京陽公司工程合約各乙份在卷可稽（見調查局卷㈠第341至355頁），應堪認定。
⒉京陽公司係承接瑩寶公司工程部門業務而成立之子公司，
所有人事、財務、業務均由瑩寶公司掌握，已如前述，且①證人張民貴並於原審審理時證稱：伊原本在瑩寶公司擔任工程部門經理，後來因瑩寶公司準備申請上櫃，工程部門執行的風險較大，所以建議遷出去成立京陽公司，京陽公司主要是處理 LED電腦看板的安裝架設維修，一開始是以伊名義成立，但因伊是瑩寶公司主管，離開成立京陽公司，對瑩寶公司上櫃會有影響，所以才將負責人名義改為姜素娟，伊掛名行政副總，實際的角色是瑩寶公司工程部門經理，所有經營掌控管理都由瑩寶公司交代執行，京陽公司沒有機電、消防、空調方面的專業及經驗，不知道瑩寶公司有與富仁公司簽訂台中育樂中心的工程合約，也沒有規劃執行等語（見原審卷㈢第 216頁）；②另證人即88年至91年間在京陽公司擔任行銷經理于明奎亦證稱：京陽公司當時之人力、能力，不足夠承接台中育樂中心機電、消防、空調工程等語（見前審即本院96年度金上重訴字第5號卷㈡第7至10頁）；③雖證人即京陽公司負責無塵室工程之工程人員丙○○證稱：伊在大約88年至90年之間在京陽公司工作，負責無塵室工程空調部份，當時張民貴擔任總經理；如能施作無塵室工程，即能能施作一般之水電、空調、消防工程，伊領有丙級技術士之執照，京陽公司的機電、消防工程是轉包給協力廠商，空調部分是分包，由協力廠商為實際之安裝，伊是做協助空調的部分，去支援一些工程的管理工作，做監工。京陽公司有做過有海麗光碟的無塵室、訊碟、五股某地的無塵室，海麗光碟工程大約施做三個月，訊碟也是三個月，五股那邊約一個多月等語（見本院卷㈡第18至20頁）。然依證人于明奎所提出京陽公司人員配置圖（見前審即本院 96年度金上重訴字第5號卷㈡第13頁），並無工程人員丙○○；更且，京陽公司的機電、消防工程是採轉包給協力廠商，空調部分是分包，由協力廠商為實際安裝之方式。依上可知京陽公司主要係承接瑩寶公司工程部門之電腦看板安裝維修業務，本身並無機電、消防、空調方面之專業能力，且依前開瑩寶公司與京陽公司簽訂之備忘錄記載，瑩寶公司尚須派專人協助監督京陽公司，益徵瑩寶公司要無向富仁公司承攬機電、消防、空調工程後，再轉包予並無施作能力之京陽公司之必要。
⒊又富仁公司與瑩寶公司就台中育樂中心之機電、消防及空
調工程，尚未簽訂正式工程合約，僅於90年2月8日簽訂工程草約，依草約第9 條明定：「甲方（即富仁公司）應於本草約簽訂後3 個月內完成本工程用地過戶至甲方名下及台中市政府完成（商業區）公告手續。甲方應於本草約簽訂後6 個月內完成建築執照申請及完成雙方正式工程合約之簽訂」，第6條第2項明定：「甲乙雙方簽訂正式工程合約後， 甲方付出第一筆預付款...」，可知富仁公司於草約簽訂後3個月內應完成工程用地之過戶，並於6個月內完成建築執照之申請及簽訂正式工程合約，且富仁公司於簽訂正式工程合約後，始須支付瑩寶公司第一筆工程款，被告乙○○係瑩寶公司之負責人，對於上開草約之內容知之甚詳，竟於富仁公司就該興建工程用地取得狀況、實際施工日期不明及瑩寶公司尚未取得第一筆預付款之情況下，即於同年3 月21日將上開工程轉包予京陽公司，並簽訂工程合約，其中合約第4 條明定，瑩寶公司於簽約時即應支付訂金3405萬元（含稅）予京陽公司，而瑩寶公司旋即於同年3月23 日支付予京陽公司，此觀諸工程合約、瑩寶公司90年及89年12月31日財務報告第43頁即明（見調查局卷㈠第350 頁、調查局卷㈡第87頁），亦為被告乙○○所是認，實不合常理，顯然被告乙○○係為圖京陽公司之不法利益，藉預付工程款之名義，將瑩寶公司資金套出，以支應京陽公司帳款所須，已致生損害於瑩寶公司甚明。
⒋被告乙○○雖辯稱：瑩寶公司與京陽公司之合約金額4 億
5400 萬元，約為瑩寶公司向富仁公司承攬價格之8折，可確保營保公司獲利，且簽約時支付之訂金3405萬元，僅為工程款之百分之7.5 ，較一般工程慣例預付款係工程款之百分之15至30為低云云，惟無論瑩寶公司與京陽公司約定之工程款、訂金數額形式上如何有利於瑩寶公司，均僅為書面約定，而實際上瑩寶公司在與富仁公司尚未正式簽訂工程合約及分文未取，反而須先支付富仁公司履約保證金之情況下，即先支付京陽公司鉅額之預付工程款，致瑩寶公司受有財產上之損失，難謂無違背任務之背信犯行，是被告乙○○前開所辯，無非係事後飾卸之詞，不足採信。
（四）關於事實欄部分（被告乙○○被訴背信部分）：⒈瑩寶公司辦理88年中和連城路廠房新建工程時，於88年10
月7日將其中有關水電、消防、空調工程以總價3億1600萬元發包予京陽公司，並於簽約時即預付合約總價百分之15之工程款計4740 萬元，另於簽約後2個月再支付同額金額，總計9480萬元即合約總價百分之30，嗣京陽公司89 年9月15日與先威公司簽訂工程合約，約定總價7985萬元等情，業據被告乙○○自承不諱，並有瑩寶公司與京陽公司工程合約書、京陽公司與先威公司工程合約書各乙份在卷可參（見原審卷㈣第128至178-5頁），堪可認定。⒉被告乙○○雖辯稱京陽公司向瑩寶公司承攬之工程項目與
京陽公司轉包予先威公司之工程項目不同，故合約總價不同，並無損害於瑩寶公司之利益云云，惟查，瑩寶公司於88成立廠房擴建小組，就公司建廠需求，提出廠房擴建計劃，就地點、土地、土木及機電、成本、裝潢使用成本加以分析，就自建與新購加以分析，並委請專業公司鑑價，以作為購買價格之參考，相關工程則由廠房擴建小組負責後續處理，包括土建工程由春暉營造公司取得，電梯、停車設備及污水處理等工程由吉輝營造有限公司承建，水電、空調及消防等工程由京陽公司處理等情，有安侯建業會計師事務所90年11月2日安建審㈡字第0323C號函暨所附建廠計劃書可稽（見調查局卷㈡297至310頁），可知瑩寶公司係將中和連城路廠房新建工程分成三大部分發包，其中土建工程由春暉營造公司承攬，電梯、停車設備及污水處理等工程由吉輝營造有限公司承攬，水電、空調及消防等工程由京陽公司承攬，此亦有瑩寶公司與春暉、吉輝、京陽公司簽訂之工程合約書各乙份在卷可憑（見調查局卷㈡第11 4、115、118、151、153、原審卷㈣第178-1至178-5頁）。
⒊依上開瑩寶公司與京陽公司所簽訂之工程合約書第1 條明
定：「工程名稱：瑩寶公司中和廠房水電、空調、消防新建工程」，施工範圍依第3條第2、3 款約定：「施工範圍及內容詳如附件報價單及設計圖。乙方（即京陽公司）負責土木所需之一切圖面設計（含技師簽證）及工程施工」，惟遍觀卷內合約書，並無前述約定之附件報價單及設計圖，實與一般工程慣例不符，而京陽公司主要係承接瑩寶公司工程部門之電腦看板安裝維修業務，本身並無機電、消防、空調方面之專業能力，已如前述，故難認京陽公司有何承攬之真意，參以上開工程合約書係由京陽公司掛名負責人姜素娟代表京陽公司與瑩寶公司簽約，證人吳慧娟於原審審理時證稱：京陽公司大小章都由乙○○保管等語（見原審卷㈣第132 頁背面），被告乙○○雖否認保管京陽公司之大小章，惟無論被告乙○○有無實際持有京陽公司大小章，京陽公司之財務既須受瑩寶公司掌控，且被告乙○○對於瑩寶公司之財務有最終決定權，被告乙○○對於上開工程合約書之簽訂必然知情，而觀諸該合約之工程項目包括水電、空調、消防等，均非屬京陽公司之專業範圍，益徵京陽公司並無承攬之真意及施作之能力。
⒋又依上開京陽公司與先威公司所簽訂之工程合約書所示，
其上載明京陽公司將瑩寶公司中和廠「水電、消防、空調工程」交由先威公司承辦，工程範圍依第2 條明定：「如報價單及圖面所示」，而依合約書所附之請款比例表及工程標單，明確記載施工範圍、進度、請款比例、工程名稱、總價等細節，顯然並非紙上作業，可知瑩寶公司發包予京陽公司之工程項目與京陽公司轉包予先威公司之工程項目均為「水電、消防、空調工程」，且觀諸上開工程合約書所附之請款比例表所載，先威公司實際上係向瑩寶公司請款，佐以證人即京陽公司實際負責人張民貴於原審審理時證稱：京陽公司沒有機電、消防、空調方面的實作經驗，中和廠房工程施作時，瑩寶公司有調來4 個工人協助執行，還有一個團隊在現場監工，通常瑩寶公司標到屬於京陽公司專業的部分，就會由京陽公司負責承作，伊負責執行看板工程及調度人員，乙○○知道所有京陽公司的工程，不清楚中和廠房施作的事，是先威公司經由京陽公司向瑩寶公司請款時才知道，京陽公司與瑩寶公司、先威公司的合約工程， 都不是京陽公司的專業， 京陽公司以施作
LED 工程為主等語（見原審卷㈢第216至219頁），足徵瑩寶公司僅形式上將中和廠房關於水電、消防、空調部分工程交由京陽公司承攬，再由京陽公司轉包予先威公司，實際上仍由瑩寶公司派駐人員在現場監督協助執行施工，並依工程進度撥款予先威公司，衡情倘若被告乙○○並無藉工程款名義為京陽公司套取資金之意圖，自無須如此大費周章，透過京陽公司輾轉將工程交由先威公司施作。顯見被告乙○○主觀上確有為京陽公司獲取不法利益之意圖至明。
⒌另依上開瑩寶公司與京陽公司之工程合約書第4 條約定，
工程總價計3億1600萬元（含稅），第5條明定簽約金為合約總價百分之30，計9480萬元（含稅），分2期支付，第1期款於簽約完成後即付百分之50，計4740萬元（含稅），第2期款於簽約後2個月內支付百分之50，計4740萬元（含稅），被告乙○○對於瑩寶公司已先給付京陽公司此部分款項並無爭執，而依上開京陽公司與先威公司之工程合約書第3條明定，工程總價僅7985 萬元（含稅），被告乙○○雖辯稱上開兩份工程合約書之施工範圍不同，故總價亦不同云云，惟瑩寶公司就本件中和廠房新建工程曾委託僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建築公司）進行造價評估，該公司評估本件總工程造價約3 億8150萬元，水電、消防、空調等工程之造價約9800萬元，此觀諸卷附僑馥建築公司出具之「瑩寶公司新建廠房興建計劃工程造價評估報告書」第6頁即明（見調查局卷㈡第144頁），足見以京陽公司轉包予先威公司之價格較為合理，且上開兩份合約之工程項目並無不同之處，瑩寶公司與京陽公司約定之工程總價，均遠高於僑馥建築公司所評估之價格，顯為不合理，被告乙○○前開辯解，不足採信，是以被告乙○○為瑩寶公司之董事長兼總經理，實際綜理公司業務，對於中和廠房新建工程總價經鑑定公司評估約3 億8150萬元，其中水電、消防、空調等工程之造價僅約9800萬元乙節，自當知之甚詳，然竟以高達3 億1600萬元之總價將其中水電、消防、空調部分工程先交由京陽公司承攬，再透過京陽公司以7985萬元之價格轉包予先威公司，致瑩寶公司於此一轉包行為受有2 億3615萬元之價差損害，其客觀上確已違背任務，致生損害於瑩寶公司之利益無疑。
（五）關於事實欄部分（被告乙○○、甲○○被訴共同背信部分）：
⒈瑩寶公司於90年7、8間將投標交通部、國防部等機關工程
之承攬押標金，循公司會計程序撥款，由瑩寶公司中國農民銀行中和分行、中國國際商業銀行中和分行、陽信商業銀行中和分行及華僑商業銀行新店分行等帳戶，以開立9張總額3200萬元台支之方式出帳，其中4 張台支（金額分別為550萬元、250萬元、200萬元及320萬元）分別於90年7月13日於京陽公司陽信商業銀行中和分行，及90年7月13日、7月19日、8月7 日於慶豐商業銀行中和分行等帳戶提示兌現；另5張台支（金額分別為350萬元、500萬元、350萬元、330萬元及350萬元）分別於90年7月12日、7月19日、8月3日、8月10 日於元兆公司花蓮區中小企業銀行板和分行及7月16 日於台灣銀行永和分行等帳戶提示兌現，實際上並未參與投標等情，為被告乙○○、甲○○所是認，並有瑩寶公司帳列押標金暫付款3200萬元9 紙台支流向明細表、支票影本9 紙、花蓮區中小企業銀行客戶存提紀錄明細表、台灣銀行支票類存款戶對帳單、陽信商業銀行客戶對帳單、慶豐商業銀行客戶歷史檔交易明細查詢、元兆公司花蓮區中小企業銀行帳戶存提明細表、瑩寶公司90年10月26日瑩寶函字第00170 號函暨附件、交通部地鐵處90年10月24日函、中華大學90年11月1 日函、行政院衛生署新竹醫院90年11月1日馨醫總字第9008070號函（見調查局卷㈠第76至84、215、338至340、356 至377頁）、陽信商業銀行中和分行95年10月3日陽信中和字第9500118號函暨所附存款送款單、客戶帳卡歷史資料表、慶豐商業銀行中和分行95年8月21日（95）慶銀和字第321號函暨所附客戶歷史交易明細表、花蓮區中小企業銀行板和簡易型分行95年9月19日蓮銀和字第95001028 號函暨所附客戶存提紀錄明細表、存入憑條、匯款申請書、台灣銀行永和分行95年9月14日永和營字第09500041731號函暨所附歷史明細查詢系統、支票影本2紙等件在卷可參（見原審卷㈢第230）。
⒉被告乙○○、甲○○雖矢口否認有何背信之犯意，然查，
被告甲○○於91 年3月14日調查局詢問時自承：「（那10張投標為什麼要這樣搞？事實上也沒有去投標？）那錢實際上沒有進來（指沒有進人頭帳戶），因為京陽公司自己有接一些工程，要營運週轉金，就是進到京陽公司去了。（為什麼要用投標公共工程名目？）乙○○講的，伊不知道為什麼這樣，就伊所知3 年前，在伊還沒管財務以前，他就是這樣把錢弄出去做週轉金」、「（乙○○的手法應該從瑩寶公司把錢挪到京陽、元兆公司，這兩家公司未公開，而且可以掌握，對不對？你知道挪到這邊，除了10張押標金到這，之前？）這兩家乙○○可以掌握，伊意思就是都是用押標金挪出來的，之前也都是這樣，在會計師查帳前再補回去」等語（見原審95年10月30日準備程序筆錄所附91年3月14日調查局錄影帶勘驗譯文9時51分3秒至9時53分15秒、10時17分35秒至10時20分56秒）。
⒊證人即元兆公司名義負責人蘇三能於原審審理時證稱：元
兆公司的帳戶是由甲○○要求伊去開戶，開戶後即把帳戶交給甲○○，公司大小章從一開始就沒有經手，就伊的經驗，元兆公司的財務是由瑩寶公司財務控制，瑩寶公司是由乙○○負責，財務是由甲○○負責，所以伊在調查局說元兆公司財務由乙○○指示甲○○負責等語（見原審卷㈢第141至143頁），證人張民貴於原審審理時證稱：京陽公司的財務翁淑端是乙○○的小姨子，由她負責與瑩寶公司聯繫，京陽公司大小章由瑩寶公司保管，與翁淑端接觸的人是吳慧娟，京陽公司的支票簿由她保管，京陽公司收款、請款都是由翁淑端與吳慧娟接洽，向瑩寶公司請款等語（見原審卷㈣第215、216頁），綜合被告甲○○之供述及證人蘇三能、張民貴之證述，元兆、京陽公司之帳戶係由瑩寶公司保管，而瑩寶公司之財務係由被告甲○○負責，被告乙○○為最終之決策者，足認被告乙○○、甲○○對於瑩寶公司前開總額3200萬元之押標金實際並未參與投標，而於元兆、京陽公司之帳戶提示兌現一情必然知悉。
⒋又證人吳慧娟於偵查中結證稱：京陽、元兆公司銀行存款
的帳是伊作的，匯給黃滿堂的錢是乙○○拿公司的款項給伊匯的，匯給泛亞公司的是手續費及定存單，匯給元兆公司帳戶的錢，是用元兆公司銀行的錢匯的，馮思恕、莊敏惠的部分是乙○○拿錢叫伊匯的，京陽公司匯給京陽公司的錢是乙○○叫伊去匯的等語（見91年度偵字第10658 號卷㈢第30、31頁），復於原審審理時證稱：伊是總經理乙○○的特助，為乙○○保管元兆、京陽公司之銀行往來帳，但銀行印鑑是由乙○○保管，伊所做的資金調度是經由乙○○批准後做的，所寫的支票申請單是交由乙○○簽名等語（見原審卷㈢第132至135頁），顯然證人吳慧娟動用元兆、京陽公司帳戶內之款項，須經被告乙○○之授意，被告乙○○對於該帳戶內款項之週轉使用確有主導權，參以京陽公司於90年間發生財務困難，由瑩寶公司概括承受京陽公司與先威公司工程合約之權利義務，有卷附瑩寶公司90年及89年12月31日財務報告第42頁可憑（見調查局卷㈡第86頁），足徵被告甲○○於調查局所為將瑩寶公司押標金供京陽公司週轉使用之陳述，應屬實在。從而，被告乙○○、甲○○明知瑩寶公司前開3200萬元之押標金係供投標公共工程之用，竟未實際參與投標，而於元兆、京陽公司之帳戶提示兌現供週轉使用，顯已違背為瑩寶公司委任其等處理事務應盡之義務，是被告乙○○、甲○○就此部分背信犯行確有犯意之聯絡，已臻明確。
（六）事實欄部分（被告乙○○、甲○○被訴共同違反證券交易法部分）：
⒈被告甲○○於89年10月30日擔任瑩寶公司財務副總經理期
間，提出「室內外多媒體顯示系統的市場新契機及合作卡位之行銷策略」報告及「與廣益科技策略聯盟做戶外廣告」之簽呈，經被告乙○○之同意於同年11月15日與廣益公司簽訂「策略聯盟同意書」，約定廣益公司向瑩寶公司購買電子看板設備，而瑩寶公司同意廣益公司以大衛營俱樂部會員卡（公司團體卡）折抵貨款，瑩寶公司與廣益公司乃於90年2月5日簽訂室外型LED 顯示系統廣告看板買賣合約，合約價款為3888萬元，並由瑩寶公司於90年3月14 日以同樣價格即每張72萬元價格取得大衛營俱樂部會員卡54張以折抵貨款，事後瑩寶公司僅於90 年6月28日以每張73萬元之價格售出2 張大衛營俱樂部會員卡予下游廠商達進電子公司，其餘均閒置無法處理等情，業據被告乙○○、甲○○坦承不諱，並經證人即廣益公司負責人劉政池、達進電子公司負責人陳根旺分別於偵查、審理中結證綦詳（見91年度偵字第10658 號卷㈢第32頁背面），復有策略聯盟同意書、瑩寶公司與廣益公司買賣合約書、報價單、簽呈、報告等件在卷可稽（見91年度偵字第10658 號卷㈠第181至18 7頁、調查局卷㈠第117至121頁），應堪認定。
⒉被告乙○○、甲○○雖均否認瑩寶公司與廣益公司所為之
資產交換過程有不合營業常規，致瑩寶公司遭受損害之情事，惟查，瑩寶公司為加強資產管理，依據財政部證券暨期貨管理委員會公告第（88）台財證㈠第81769 號文「公開發行公司取得或處分資產處理要點」訂定取得或處分資產處理程序，其中第3條第1款明定：「取得前項資產，應由承辦部門將擬取得或處分之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、收付款條件、價格參考依據等事項，依公司核決權限及相關辦法核定，同時應經董事長同意後，始能交付執行， 並於事後再提最近期董事會追認之」，又第7條第1項第1款明定，取得或處分資產應委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告，（見調查局卷㈡第101、103 頁），依此，瑩寶公司與廣益公司進行資產交換前，自應依前述規定辦理，並委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告，且於事後提最近期董事會追認始可，被告乙○○明知前述規定，竟僅憑被告甲○○於89年10月30日出具之「室內外多媒體顯示系統的市場新契機及合作卡位之行銷策略」報告及「與廣益科技策略聯盟做戶外廣告」簽呈，即批示核准執行，復未依前述處理程序之規定，委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告，且被告甲○○提出之上開報告及簽呈，亦未具體說明大衛營俱樂部之市佔率、開設連鎖店之時程、銷售會員卡之具體計劃、移轉價格如何決定、對瑩寶公司有無不利等事項，之後隨即於89年11月15日代表瑩寶公司與廣益公司簽訂策略盟同意書，約定廣益公司向瑩寶公司購買電子看板設備，並以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款，顯不合營業常規。
⒊又瑩寶公司與廣益公司依據上開策略盟同意書，於90 年2
月5日簽訂室外型LED顯示系統廣告看板買賣合約，約定合約價款為3888萬元，由瑩寶公司於90 年3月14日以每張72萬元價格取得大衛營俱樂部會員卡54張以折抵貨款等情，已如前述，證人劉政池雖於原審審理時證稱：大衛營俱樂部於開幕時是台灣第一家水療俱樂部，採會員制，有個人會員卡及團體會員卡，89年間團體會員卡的價格是72萬元，使用年限為20年，廣益公司與瑩寶公司策略聯盟所提供的是團體會員卡，價格為72 萬元等語（見原審卷㈣第185頁背面至188 頁），並提出經泛美鑑價股份有限公司評估之會員卡種類及入會會費說明乙紙為憑（見原審卷㈣第203頁），其上固載明公司團體卡入會費為72 萬元，然瑩寶公司以每張72萬元之價格取得會員卡54張用於折抵貨款，可知其取得成本已等於一般市價，如以與成本相同之價格轉售，勢必無法於市場上競爭，而不易銷售，且瑩寶公司於取得會員卡後，倘欲轉售他人，衡情必須投入相當之管銷費用，如此一來，售出價格必然高於成本，亦增加銷售之困難，顯不合於「應避免取得價格高於一般市價，且不易銷售之換入資產」之營業常規，再者，瑩寶公司為履行上開買賣合約，已依約交貨，並付出相當之成本，此觀諸卷附工單、出庫單、發票即明（見調查局卷㈠309至315頁），惟瑩寶公司事後僅於90 年6月28日以每張73萬元之價格售出2 張大衛營俱樂部會員卡予下游廠商達進電子公司，其餘均閒置無法處理，已如前述，足見本件交易確係不利於瑩寶公司，且不合營業常規，致瑩寶公司遭受損害甚明。至被告甲○○所提出之安侯建業會計師事務所90年10月12 日安建審㈡字第0281A號、90年10月26日安建審㈡字第0310C號、90年10月29日安建審㈡字第0313C號、
90 年11月2日安建審㈡字第03 23C號函（見原審卷㈣第
24、28、49、67頁），僅能說明本件交易係屬不同種類之資產交換，廣益公司之銷售價格與瑩寶公司之入帳金額相當，並未違反會計原則，惟尚不足以作為認定本件交易是否無不利益於瑩寶公司且符合營業常規之佐證，無從為被告二人有利之認定，附此敘明。
⒋另被告甲○○於91 年3月14日調查局詢問時供承：「（你
們第一筆有現金進來，後面兩筆是以會員卡抵債，為什麼會這樣子？）應該是雙方公司要作帳，講白就是這樣，他（指廣益公司）想要營業額，伊也想要營業額，因為他是休閒行業，伊想休閒行業可能有機會」、「（大家對資產交換沒意見，那客觀價值如何認定？）他也是給人家那個價錢。」等語（見原審95 年10月30日準備程序筆錄91年3月14日所附91 年3月14日調查局錄影帶勘驗譯文9時59分1秒至10 時3分15秒），足認被告甲○○為美化瑩寶公司帳面，而與廣益公司進行資產交換，加以證人劉政池證稱：伊在簽訂本件策略聯盟同意書前，曾至瑩寶公司拜會過乙○○，有向他提過策略聯盟的事等語（見原審卷㈣第 188頁背面），且本件交易係由被告甲○○出具簽呈及報告，經被告乙○○批示核准後方予執行乙節，業如前述，被告乙○○自難推諉不知，益徵被告乙○○與甲○○間確有犯意之聯絡，應為共同正犯無訛。
（七）綜上，本件事證明確，被告乙○○、甲○○所為事後卸責之詞，均不足採，其等行使偽造私文書、背信及違反證券交易法之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）查被告乙○○、甲○○行為後，刑法施行法已於95年6 月14日增訂第1條之1規定，並自95年7月1日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並分別提高為3倍或30倍，又刑法第33 條第5款關於罰金刑之規定、第28條關於共同正犯之規定、第51 條第5款關於數罪併罰之規定及第56條關於連續犯之規定，均已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。另本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲分述如下：
⒈刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正
前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3 元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後刑法第33 條第5款則將罰金刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33 條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72 年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30 倍，其後修正者則提高為3倍，是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。
⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。
⒊修正後刑法第51 條第5款關於數罪併罰之規定，係將多數
有期徒刑之合併定其應執行刑上限，由20年提高為30年，與修正前同條款之規定相比較，對被告較為不利。
⒋修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續
數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，僅得加重其刑，但依修正後規定，已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
⒌準此而論，經綜合比較新舊法結果，修正前刑法之規定對
被告乙○○、甲○○均較為有利，自應整體依刑法第2 條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法。
（二）又被告乙○○、甲○○行為後，證券交易法第171 條於93年4月28日修正，並於同日公布施行（嗣證券交易法第171條雖於95年5月30日修正公布，並自95 年7月1日施行，然此次僅修正第3項、第4項部分文字；嗣再於99年6月2日修正，並於同日公布施行， 此次僅修正第1款部分內容），修正後證券交易法第171條第1項第2 款規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2 億元以下罰金：二已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」，第5 項規定：「犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益範圍內加重罰金，如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1」，其第6 項並有犯罪所得財物沒收或追徵其價額或以犯人財產抵償之規定，而被告乙○○、甲○○行為時之修正前證券交易法第171條規定，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣3 百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以行為時之證券交易法第171 條規定較有利於被告乙○○、甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用有利於其等行為時即93年4月28日修正前（亦即89年7月19日修正公布，自90年1月15日起施行）之證券交易法第171條第2款規定加以處罰。
（三）次查，被告乙○○係擔任瑩寶公司董事長兼總經理，實際綜理公司各項業務，被告甲○○係瑩寶公司財務副總經理，負責管理公司財務及調度資金運用等業務，均係受瑩寶公司委託處理事務之人，並分別為已依證券交易法發行有價證券公司之董事及經理人無誤。其等就事實欄六犯行所為不利益之交易，致瑩寶公司遭受無法實際取得貨款高達3888萬元之損害，衡情其損害自屬重大，核與證券交易法第171 條第1項第2款之要件相符。是核被告乙○○、甲○○就事實欄所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告乙○○就事實欄所為，被告甲○○就事實欄所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。其等就事實欄所為（即90 年3月14日以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款部分），均係違反93 年4月28日修正前證券交易法第171條第1項第2款之規定（其等於89 年12月31日以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款部分，因上開證券交易法第171條第1項第2款規定係於89年7月19日修正增訂，並自90 年1月15日起施行，故此部分行為時法律並無處罰明文，如後述）。其等就事實欄偽造印章之行為，為冒用張德和、吳英宗、吳餘仁、侯文定名義偽造上開董事會議事錄私文書之部分行為，其等偽造私文書之低度行為復為行使私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其等就事實欄之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其等就事實欄先後多次行使偽造私文書之犯行，被告乙○○就事實欄，被告甲○○就事實欄之先後多次背信之犯行，時間各自緊接，所犯各均係構成犯罪要件相同之罪，顯係各基於概括犯意而為，為連續犯，均依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。其等所犯上開連續行使偽造文書、連續背信及違反證券交易法第171條第2 款規定等3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴人起訴事實雖未敘及其等冒用侯文定名義偽造
88 年6月24日董事會會議紀錄私文書，並持以行使部分之犯行，然該部分事實與前開起訴之其他行使偽造私文書部分既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
（四）原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法第11條性質上屬「過橋條款」，為法律適用之準據，無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，應逕行適用裁判時有效之法律，原審在據上論斷欄爰引修正前刑法第11條前段為適用之法律，容有未洽；㈡中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96 年7月16日施行，被告二人所犯偽造文書罪、被告甲○○所犯背信罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於減刑條件，原審未及審酌上開減刑條例之施行予以減刑，亦有未當。㈢檢察官原起訴就犯事實欄（即以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款部分），即被告二人於89年12月31日以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款部分，因上開證券交易法第171條第1項第2款規定係於89年7月19日修正增訂，並自90年1月15 日起施行，此部分行為時法律並無處罰明文，惟業經提起公訴且與有罪部分（即被告二人於90 年3月14日以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款部分），原審僅就減縮之事實為裁判，對於原起訴之其他事實部分未一併加以判決，有已受請求之事項而未予判決之違法，尚有未洽。被告二人提起上訴，猶執前詞，否認犯行，雖無可採，惟原審判決既有上開可議之處，當屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
（五）本院審酌被告乙○○身為上櫃公司董事長兼總經理，被告甲○○身為財務副總經理，竟枉顧瑩寶公司及投資人之利益，以迂迴不正手法籌措資金週轉，致觸犯本件犯行，兼衡被告2 人並無前科之素行，犯罪之動機、手段，造成瑩寶公司損害之程度，犯後未見悔意，被告二人互相推諉，實無足取等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，以示懲儆。又被告二人所犯偽造文書罪，被告甲○○所犯背信罪，其犯罪時間係在96 年4月24日以前，且合於減刑條件，自應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第
3 款、第7條等規定予以減刑。其餘犯行其宣告刑已逾1年
6 月，不予減刑。
（六）偽造之瑩寶公司88 年6月24日董事會會議紀錄、89年9月5日及90 年6月20日董事會議事錄等私文書因非被告乙○○、甲○○所有，不予宣告沒收，惟其上偽造之 「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」印文各3枚、「侯文定」印文1枚及「張德和」、 「吳英宗」、「吳餘仁」、「侯文定」印章各1個，不問屬於犯人與否，依刑法第219條規定，均併予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
甲、被告乙○○、甲○○共同由瑩寶公司背書保證分期還款之方式，向租賃公司詐取融資款，共同連續涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪及同法第342條第1項之背信罪嫌部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○於89年至90年間多次利用無償債能力之元兆公司及京陽公司名義，並指示不知情之該2 公司掛名負責人姜素娟、蘇三能至瑩寶公司，同時由被告甲○○、乙○○本人擅自代表瑩寶公司於各該契約及本票中簽名連帶保證，並經定以京陽、元兆公司連續開立公司支票由瑩寶公司背書保證之方式分期還款，陸續與國內中租迪和、第一、日盛國際、僑銀國際、金亞太等各大租賃公司簽訂LED 顯示模組買賣契約，其後再以不實之交驗貨證明書交付租賃公司，被告乙○○、甲○○因而詐得融資款項，計有：以京陽公司名義向中租迪和公司融資5286萬3000元及1587萬元、第一租賃融資3 億1330萬元及亞億國際租賃公司融資1573 萬125元，另以元兆公司名義向僑銀國際租賃分別融資1807萬8000元及1064萬4000元，向金亞太租賃公司融資1979萬3100元，中央租賃公司融資3108 萬528元，聯邦國際租賃公司融資2039萬7980元及向日盛國際租賃公司融資1071萬8400元，共計向租賃公司融資達2 億2687萬5133元。嗣京陽、元兆公司分別於90 年9、10月間陸續發生退票，無法償還租賃公司借款，造成各租賃公司陸續持瑩寶公司及被告乙○○、甲○○等人連帶保證本票向法院聲請強制執行裁定，請求瑩寶公司連帶清償，不僅使瑩寶公司須承擔鉅額負債，且已實際增加該公司潛在經營風險，致生損害於瑩寶公司，金額計有：金亞太租賃公司聲請連帶清償364 萬1400元、僑銀國際租賃公司1807 萬8000元及第一租賃公司之400萬元，共計造成瑩寶公司需負擔連帶賠償損失2571萬9400元，因認被告乙○○、甲○○係共同連續涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂之證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院22年度上字第272 號判例、40年度台上字第86號判例可資參照）。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例意旨參照）。次按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，倘結果並未致生損害於本人，即難令以背信罪責相繩。而刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪所謂詐術行為。
三、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何共同連續詐欺、背信之犯行，被告乙○○辯稱：瑩寶公司自84年起向租賃公司借款，後來瑩寶公司從86年間開始計劃上櫃，所以逐年降低瑩寶公司向租賃公司的借貸，由京陽公司向租賃公司借款，瑩寶公司背書保證，元兆公司是因應京陽公司向租賃公司借錢，必須增設的紙上公司，京陽、元兆公司借來的款項，主要用於瑩寶公司各項業務與支出，交付租賃公司交驗貨證明書只是名義，目的在於借款，租賃公司通常不會實際看貨等語。被告甲○○辯稱：元兆、京陽公司的償債能力與瑩寶公司是相同的，因為借來的錢都是給瑩寶公司用，伊沒有參與瑩寶公司與租賃公司往來的業務等語。經查：
（一）被告乙○○、甲○○於89年至90年間多次以元兆公司及京陽公司名義，並指示該2 公司掛名負責人姜素娟、蘇三能至瑩寶公司，同時由被告甲○○、乙○○本人代表瑩寶公司於各該契約及本票中簽名連帶保證，並經定以京陽、元兆公司連續開立公司支票由瑩寶公司背書保證之方式分期還款，陸續與國內中租迪和、第一、日盛國際、僑銀國際、金亞太等各大租賃公司簽訂LED 顯示模組買賣契約，其後再以交驗貨證明書交付租賃公司，被告乙○○、甲○○因而貸得融資款項，計有：以京陽公司名義向中租迪和公司融資5286萬3000元及1587萬元、第一租賃融資3 億1330萬元及亞億國際租賃公司融資157 3萬125元，另以元兆公司名義向僑銀國際租賃分別融資1807 萬8000 元及1064萬4000元，向金亞太租賃公司融資1979 萬3100 元，中央租賃公司融資3108 萬528元，聯邦國際租賃公司融資2039萬7980元及向日盛國際租賃公司融資1071萬8400元等情，業經證人姜素娟、蘇三能、吳俊垣、周方平、謝明宏證述明確（見調查局卷①第37、71至74頁、91年度偵字第 10658號卷第113、145、148頁、原審卷㈡第141、142 頁），並有日盛租賃公司94年10月19日陳報狀暨所附買賣契約書、統一發票、95年2月6日陳報狀、中央租賃公司94年12月12日陳報狀暨所附分期付款買賣契約書、送貨單、交驗貨證明書、本票、支票、買賣價金支付同意書、發票、95 年2月9日陳報狀暨所附本票、聯邦租賃公司94 年12月27日（94）聯邦租管字第075 號函暨所附買賣契約書、交驗貨證明書、僑銀租賃公司94年10月5日（94）僑租字第051號函暨所附交驗貨證明書、95年2月27日（95）僑租字第007號函、第一租賃公司94年12月15日陳報狀暨所附買賣契約書、票據明細表、發票、交驗貨證明書、指定付款切結書、金復華租賃公司94年12月30日陳報狀暨所附授信申請書、買賣契約書、交驗貨證明書、95 年2月27日陳報狀、中租迪和租賃公司95 年2月22日陳報狀暨所附買賣契約書等件在卷可憑（見原審卷㈡第153 至241頁、原審卷㈢第28 至93頁），堪可認定。故被告乙○○、甲○○有無成立詐欺、背信犯行之重點厥為：㈠被告乙○○、甲○○持不實之交驗貨證明書向租賃公司融資借款，有無施用詐術？㈡被告乙○○、甲○○以元兆、京陽公司名義向租賃公司融資借款，並由瑩寶公司擔任背書保證之情形，融資貸得之款項用途為何？有無致生損害於瑩寶公司。茲分述如下：
⒈查元兆、京陽公司與上開租賃公司簽訂買賣契約時，地點
係在瑩寶公司，且由被告乙○○、甲○○親自簽名擔任連帶保證人，或由被告乙○○代表瑩寶公司於契約、本票上簽名背書保證乙節，業據被告乙○○、甲○○坦認不諱，並經證人姜素娟、蘇三能證述明確，又觀諸上開買賣契約書、本票、交驗貨證明書所示，本件租賃公司之交易型態均係租賃公司向元兆公司（或京陽公司）買入LED 顯示模組後，再由京陽公司（或元兆公司）向租賃公司以分期付款方式買回，或元兆公司將LED 顯示模組出售予租賃公司後，再與租賃公司簽訂分期付款買賣契約買回該貨物，由被告乙○○、甲○○擔任連帶保證人或由瑩寶公司共同簽發本票擔保債權，租賃公司於收受交驗貨證明書後撥款，而元兆、京陽公司之財務、人事、業務均由瑩寶公司掌控，元兆公司並未實際營業，此為被告乙○○所是認，可見本件供應標的物予租賃公司之出賣公司及分期付款買入標的物之買受公司，均係受瑩寶公司所掌控之公司，本身均無獨立之財務、人事及業務，因而租賃公司乃要求必須由瑩寶公司共同發票、保證，且證人即第一租賃公司業務吳俊垣證稱：京陽公司尚未清償債務前，標的物所有權屬於第一租賃公司，伊等本身沒有貨物，不會去驗貨，款項是撥給元兆公司等語（見原審卷㈢第13頁），及證人吳慧娟證稱：以附條件買賣方式融資借款是租賃公司的主意等語（見原審卷㈢第 135頁），足徵租賃公司對於本件買賣標的物之存在與否並非重視，且對於買賣雙方並無實際上貨物之交付乙節，亦非毫不知情。
⒉又實務上關於融資性分期付款之作業方式為：買受人向其
所選定之供應商選定標的物後，再向租賃公司申請辦理分期付款交易，經租賃公司審核買受人之信用及付款能力後，即與買受人簽訂分期付款買賣合約書，標的物則由供應商直接交付與買受人，買受人驗收無誤後，即出具交貨及驗收證明書，並交付分期付款支票、本票等予租賃公司，租賃公司則依據交貨及驗收證明書，交付貨款予供應商，買受人則依約支付分期價金予租賃公司，此觀諸證人吳俊垣所述即明，亦為被告乙○○所是認。可知租賃公司並非最終使用者，亦無法對所有標的物具有專業知識，並不介入買受人及供應商間之洽商，亦不負擔標的物之瑕疵擔保及運送、驗貨等責任，租賃公司依買受人之請求及所出具之交貨及驗貨證明書付款予供應商，並因此而取得買受人所交付分期付款票據，是以本件元兆、京陽公司與租賃公司間，並無實際上貨物之交付及驗收，被告乙○○、甲○○出具交驗貨證明書予租賃公司後，租賃公司即付款予供應商元兆或京陽公司，此乃融資性分期付款之交易慣例，難認有何施用詐術之情形，縱事後有債務不履行之民事糾葛，亦與是否成立詐欺罪無涉。
⒊另證人吳餘仁於原審審理時證稱：乙○○事前並未告訴伊
瑩寶公司要為元兆公司作背書保證的事情，瑩寶公司事後有追認3000 萬元背書保證的額度等語（見原審卷㈢第139頁），而依瑩寶公司對外背書及保證管理辦法第5 條規定：「背書保證事項應先經董事會決議核准後為之，若因業務需要得由董事會授權董事長於一定額度內決行，事後再報董事會追認之，並將辦理情形及有關事項，報請股東會備查」，已如前述，是瑩寶公司既有依規定事後追認此部分背書保證之額度，則被告乙○○、甲○○於前開額度內由瑩寶公司為元兆公司背書保證，難認已生損害於瑩寶公司，再者，證人吳慧娟證稱：伊為乙○○保管京陽、元兆公司的銀行往來帳，並與租賃公司接洽，公司錢用光時，乙○○會要伊以京陽公司名義向租賃公司借錢，租賃公司於借款快到期時，都會來問是否續借，伊會向乙○○報告，經他同意後就開償還支票，並由乙○○、甲○○出面簽背書保證資料，交給租賃公司後就撥款，向租賃公司借款的條件是乙○○作最後的決定，租賃公司將借款撥到指定的帳戶，由乙○○分配使用，不知道有無匯到瑩寶公司帳戶等語（見91年度偵字第10658 號卷第31頁背面、原審卷㈢第132至134頁），可見京陽、元兆公司之財務係由被告乙○○實際掌握，如瑩寶公司需用資金，則以元兆、京陽公司名義向租賃公司融資借款，再由瑩寶公司背書保證，因此被告乙○○、甲○○辯稱向租賃公司之借款係用於瑩寶公司之支出等語，即非子虛，則被告乙○○、甲○○以瑩寶公司名義背書保證尚難謂已致生損害於瑩寶公司之利益。
（二）綜上，起訴書犯罪事實二部分固足證被告乙○○、甲○○持偽造之董事會議事錄向租賃公司行使，惟尚不足以證明其等以瑩寶公司名義背書保證之行為，已致生損害於瑩寶公司之利益，且本件元兆、京陽公司與租賃公司間，並無實際上貨物之交付及驗收，被告乙○○、甲○○出具交驗貨證明書予租賃公司後，租賃公司即付款予供應商元兆或京陽公司，此乃融資性分期付款之交易慣例，難認有何施用詐術之情形，尚難逕以詐欺、背信罪責相繩。此外，復查無其他任何積極之證據足以證明被告乙○○、甲○○此部分確有公訴人所指之詐欺、背信犯行，應認此部分犯罪事實尚屬不能證明，惟公訴人既認其等此部分犯行與前開事實欄二之行使偽造私文書罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、被告二人以瑩寶公司名義於89年12月31日以每張75萬元之價格取得廣益公司所有之大衛營俱樂部會員卡70張，以折抵貨款，違反證券交易法第171條第1項第2款規定部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○明知依證券交易法第171條第1項第2 款規定，已發行有價證券公司之董事或經理人，不得以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害之行為，詎其等為出清瑩寶公司庫存，以美化帳面，竟基於共同之犯意聯絡，由甲○○於89年10月30日提出「室內外多媒體顯示系統的市場新契機及合作卡位之行銷策略」報告及「與廣益科技策略聯盟做戶外廣告」之簽呈，乙○○未經任何評估，即同意於89年年11月15日與廣益科技股份有限公司（下稱廣益公司）簽訂「策略聯盟同意書」，約定廣益公司向瑩寶公司購買電子看板設備，而瑩寶公司同意廣益公司以大衛營俱樂部會員卡（公司團體卡）折抵貨款，瑩寶公司與廣益公司乃於同年11月30日簽訂室外型LED 顯示系統廣告看板買賣合約，合約價款為5250萬元，其等復明知廣益公司對外銷售之公司團體卡每張價格僅為72萬元，竟由瑩寶公司於89年12月31日以每張75萬元之價格取得廣益公司所有之大衛營俱樂部會員卡70張，以此直接方式，使瑩寶公司為不利益之交易，且不合「資產交換前應委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告」、「應避免取得價格高於一般市價，且不易銷售之換入資產」等營業常規，致瑩寶公司遭受無法實際取得貨款之損害。因認被告二人均係違反93年4月28日修正前證券交易法第171條第1項第2款之罪。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。刑法第1條定有明文。被告二人於89年12月31日以每張75 萬元之價格取得廣益公司所有之大衛營俱樂部會員卡70張，以折抵貨款犯行部分，因證券交易法第171 條第1項第2款規定係於89年7月19日修正增訂，並自90年1月15日起施行，此部分行為時法律並無處罰明文，惟公訴人認其等此部分犯行與前開事實欄違反營業常規交易罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，93 年4月28日修正前證券交易法第171條第2款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第210條、第216條、第342條第1項、第219條、修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢中 華 民 國 99 年 7 月 26 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
現行證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2500萬元以上5億元以下罰金。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。
犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
民國93年4月28日修正前證券交易法第171條
有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。