臺灣高等法院刑事判決 97年度醫上易字第1號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 謝聰文律師上列上訴人因被告過失傷害案件，不服台灣桃園地方法院九十五年度易字第一六六三號，中華民國九十七年一月十六日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二五七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○犯罪尚屬不能證明，而諭知被告無罪之判決，認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。（詳如附件第一審判決書）。
二、公訴人上訴意旨略以：被告並未對告訴人於治療前盡有其說明之義務；被告告知風險與醫療有無過失兩者間有密切關係；被告親自書寫之聲明書內容坦承因醫療後形成三處之灼傷及水泡，且有相片為證等語。
三、經查：被告於治療進行前是否已盡說明風險之義務與被告執行醫療行為中有無過失，二者間並無因果關係；又被告雖自承該聲明書為其書立（見偵卷第一一頁），然依該聲明書之內容，並無從推論被告自認其執行業務與有過失；且依行政院衛生署醫事審議委員會函覆原審結果，本件被告整體醫療行為，尚未發現有疏失之處，有行政院衛生署衛署醫字第0960216086號函在卷可佐（見原審卷第六二至六五頁）。綜上，被告並未承認有何過失，且亦無證據足資證明被告有何過失，是被告之犯罪尚屬不能證明。是公訴人上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳世宗法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育妃中 華 民 國 97 年 7 月 2 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度易字第1663號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 47歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鄉○○○街○○○號4樓居台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號8樓居桃園縣平鎮市○○路○○號選任辯護人 謝聰文律師上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2573號），本院判決如下︰
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為址設桃園縣平鎮市○○路○○號「壢新醫院」之整型外科醫師，為從事整型美容業務之人，於民國94年8 月11日，在「壢新醫院」診間內，以「強力脈衝光」 (Intense Pulse Light ，簡稱IPL)為告訴人甲○○進行腿部除毛時，本應注意強力脈衝光是一種高能量、多波長之脈衝式閃光，運用於美容除毛時，應謹慎針對個案病患之體質，從複合式光波中選擇適當之波長範圍、輸出能量及照射時間進行美容，以避免體質不一之病患使用能量不當或過長時間而造成皮膚灼傷，並應注意其有傷害風險，應於照射前充分告知病患可能產生燙傷、結痂及色素沈澱等結果之危險，使病患思考而願承受風險後再施以照射，而依當時情況，又非不能注意及此，於上開時、地，僅略討論甲○○希望達成之除毛效果及美容費用後，並未檢測甲○○之膚質、體質適用何種能量及時間之脈衝光照射，復未為風險告知而得甲○○之傷害同意，即於指示護士為雙腿局部麻醉後，貿然使用「" 新那隆" 歐羅拉脈衝光系統（"Syneron" Aurora
SR System） 」磁波光美顏儀器，未參酌個案情形調整該設備之脈衝光及磁波光設定參數，而以例行固定之脈衝光24焦耳/ 平方公分、磁波光25焦耳/ 平方公分能量參數，為甲○○照射脈衝光400 餘發，致甲○○受有雙側下肢多處外傷性疤痕及傷口之傷害，因認被告乙○○所為係犯刑法第284 條第2 項之業務過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例可資參照。再刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為顯與結果間即無相當因果關係（見最高法院76年台上字第192 號判例）。此等相當因果關係理論，亦與學界邇來之「客觀歸責理論」（Lehre von der objektiven Zurechnung） 相符，該理論謂行為須具備三要件，始具客觀歸責，而得肯定其因果關係，即（一）行為係結果之條件，（二）行為與結果間須且具備相當（因果）關係，（三）行為人之行為創造出法律所不容許之風險，且於構成要件結果中實現該風險。
三、經核公訴人認定被告乙○○右揭犯罪，無非係以上開事實業經告訴人甲○○指訴、證人即壢新醫院整型外科護士劉怡彣、黃香妮、吳叔修、陳靜蓉於偵查中之證述、「" 新那隆"歐羅拉脈衝光系統」磁波光美顏儀器使用說明書1 份、壢新醫院病歷1 份、診斷證明書2 份、照片4 張、被告於94年9月9 日書立之其承認告訴人接受其之磁波光與脈衝光除毛雷射後引起3 處深灼傷及多處水泡而承諾願盡最大努力幫忙修護至最好狀況並退回全數費用並願意負賠償責任之字條1 張，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何醫療過失，其與辯護人辯稱：本件應有下列爭點，⑴風險之告知：關於風險的告知，告訴人曾經有脈衝光除毛的經驗，其在施行本件治療時，時間約兩個小時，有一個多小時是在擦麻藥以及麻藥吸收，也就是說告訴人有充分時間考慮，另外實務見解認為風險有無告知是醫師有無違反醫療法需要受醫療法行政處分的問題，與醫療行為有無過失並無直接關聯。⑵體質的檢測：依目前醫療水準並無所謂施行脈衝光有體質檢測的前置措施。⑶本件關於脈衝光及磁波光能量參數的設定，被告並沒有違反所定安全範圍的數值。⑷就整體醫療行為觀察：此經經行政院衛生署醫事審議委員會表示意見，認為被告並無過失。因之，被告於本件並無業務過失傷害犯行等語。
四、經查：鑑定機關專業之意見固僅為證據資料之一，在於提供法院判斷之參考，其結論如何不得拘束法院，然法院並非具有醫學專業知識，其在調查證據、法律適用以外之事項所具知識，僅與社會通常之人相同，僅對醫學具備平常之知識，是以，專業鑑定機關之鑑定意見，若以社會通常之人所具備之平常知識觀之，即可認具備明顯重大之瑕疵，法院固不應專以專業鑑定機關之鑑定結果為唯一憑據，而仍應就被告有無業務過失，本於調查證據之結果為綜合判斷，或再送其他專業鑑定機關覆為鑑定，然若專業鑑定機關之鑑定意見，並無何等明顯重大之瑕疵，則非具有醫學專業知識之法院自應尊重該等鑑定意見，合先敘明。次查，本院擬具下開問題，檢具本案卷證，送請行政院醫事審議委員會鑑定之：⑴本案新那隆磁波脈衝光除毛儀器，該所設脈衝光能24焦耳/ 平方公分及電磁波能量25焦耳/ 平方公分，是否為儀器能量之安全數值範圍？即有無逾越標準參數值？⑵脈衝光治療最常見之不良反應是否為起水泡及色素沈著？得否完全排除？如否，則臨床之不良反應率為何？⑶按目前之醫療水準或儀器設備，得否先行檢測患者之個人體質或膚質，俾用調整設定本案儀器之能量參數？⑷就本案而言，患者兩下肢除毛共使用脈衝光激發400 餘次，有4 處起水泡之灼傷結果，應如何修復？⑸本案執行醫療行為之整體觀察，醫師乙○○有無疏失？經該委員會以編號0000000 號鑑定書回覆鑑定意見以：「
（一）就”新那隆磁波脈衝光除毛”儀器，將使用能量設於脈衝光能量24焦耳/ 平方公分及磁波光25焦耳/ 平方公分，為安全合理範圍，並未逾越標示參數。（二）脈衝光治療常見不良反應為局部腫脹（8.3%）、水泡形成（4.6%）、暫時性色素沈澱或是色素變白（3.7%）、小區域結痂（16.7%）、疤瘢形成（0.9%）。在整個療程中，並無法完全排除水泡或色素沈著之發生，臨床之不良反應率為（3.7%）。（三）依目前醫療水準，因個人體質，即使膚質（特別皮膚厚度）也因解剖位置不同而有不同的厚度，如有疑慮，可於小範圍先做局部雷射，待無不良反應後再接受大範圍治療。（四）病人兩側下肢除毛使用脈衝光治療400 餘發，有四處出現灼傷及水泡形成，治療之初期，一經發現應立即冰敷，並使用抗生素或生物敷料覆蓋，有利傷口癒合，並防止感染。觀察所附照片為已成後期疤痕形成，其色素則隨時間3-6 個月以上，逐漸淡化或以藥效較弱之類固醇，作淡化色素治療，但需在醫師之密切指導下進行。（四）就本案整體醫療行為，醫師乙○○就其專業，提供合理之治療，尚未發現有疏失之處。」等語，有行政院醫事審議委員會鑑定書1 份附卷可稽。復查，公訴人指稱被告未告知告訴人照射脈衝光、磁波光可能產生燙傷、結痂及色素沈澱等結果之風險云云，因認有醫療疏失，惟風險告知只是使告訴人於心理上對於可能發生之危險有所預知，並進而決定是否同意接受脈衝光、磁波光之照射，若未履行此項風險告知僅係剝奪契約相對人之合理契約締結決定權，構成契約不履行（契約先行義務不履行）之問題，尚與被告在契約履行行為（即醫療行為）過失之認定無涉（參台灣高等法院90年度上易字第2813號刑事判決）。公訴人以證人即壢新醫院整型外科護士劉怡彣、黃香妮、吳叔修、陳靜蓉於偵查中之證述，認定被告未將照射脈衝光、磁波光可能產生之風險告知告訴人，據以為被告有醫療過失之論點，對於醫療過失之認定，尚有誤會。況證人劉怡彣於95年4 月17日偵查時係證稱案發日伊係在被告門診間之跟診護士，然伊不記得被告有無向告訴人告知脈衝光除毛之風險等語，證人黃香妮於同日偵查時證稱伊非屬診間護士而是在診間隔壁處置室擔任擦麻醉劑之護士，伊接到治療單即依指令擦麻醉劑，伊沒有再特別到隔壁診間去聽被告有無為風險告知等語，證人陳靜蓉於95年6 月6 日偵訊時證稱伊係整型美容科組長，負責當診護士工作的調配，被告於本案問診時，伊不在場，當時伊在第一、二、三診療室穿插，問診及治療時，伊都沒有在場等語，證人吳叔修則於同日偵訊時證稱伊係流動護士，被告於本案問診時，伊不在場，伊有幫被告做治療前的準備，治療中也有部分時段在場，可是沒有全程在場等語，是渠等或已忘記被告有無向告訴人告知風險，或根本非屬診間護士，則自不能以該四位證人沒有聽聞被告向告訴人告知風險即認定被告未向告訴人告知風險。綜上，被告乙○○對於告訴人之上開脈衝光、磁波光除毛之醫療舉措，尚未能發現任何醫療過失，此外，復查無其他積極證據，足以證明本件係因被告醫療過失行為而導致病患即告訴人之雙下肢受傷，被告之犯罪尚屬不能證明，衡諸首開法條及判例要旨，自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務中 華 民 國 97 年 1 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 謝順輝
法 官 張淑華法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 施春祝中 華 民 國 97 年 1 月 16 日