臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第41號上 訴 人即 被 告 甲○○
國民
4樓上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1482號，中華民國94年 9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵續字第208號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業與其他期貨服務事業，處有期徒刑伍月；減為有期徒刑貳月又拾伍日。
事 實
一、甲○○前於民國87年間，因犯偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於87年7月17日以87年度訴字第234號判決，判處有期徒刑7月，緩刑4年確定，猶不知悔改。其自89年11月底、12月初某日起，任職設於臺北市○○區○○路○○○號六樓「富勝行」（登記負責人為「陳茂麗」，自89年 2月11日設立登記），擔任投資顧問，負責外匯保證金交易業務之執行。
明知「富勝行」之登記營業項目為投資顧問（不得經營金融保險、信託投資、證券交易）、企業經營管理顧問業、徵信服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業，明知前述商號之營業項目，均未包括經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，不得提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行或代客操作外幣保證金交易業務。又明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，非經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，不得經營、仲介或代客操作。緣「富勝行」負責人「陳茂麗」（業經本院以96年度上更一字第447號判決有期徒刑8月減為4月後，經最高法院97年台上字第4823號判決駁回上訴而確定）為規避於國內從事上開違法行為被訴追之虞，乃於89年 2月11日設立「富勝行」後，由陳茂麗以「富勝行即陳茂麗」名義與設於澳門北京街 202Ａ-246號澳門金融中心7樓 J座之「利基金融集團有限公司」（TOPWORTH INV-
EST MENTS〈MACAU〉 LTD，以下稱澳門利基集團）合作，在臺灣境內上揭富勝行營業處所即臺北市○○區○○路○○○號6樓，並自89年11月底、12月初某日起，聘僱知情且與其具犯意聯絡及行為分擔之投資顧問任慶鐘，與其他不知情之業務人員，以介紹金融商品名義，共同在臺灣招攬客戶與澳門利基公司簽約，由客戶填載澳門利基集團所提供之外幣保證金交易契約書、委任協議書，再指示客戶將最低保證金美金2萬元，匯入澳門利基集團所指定之帳戶內，經確認後，客戶可自行以電話或傳真至澳門利基集團下單，或委託「富勝行」之業務人員通知澳門利基集團，或委由澳門利基集團、富勝行相關人員基於專業知識下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣及現貨黃金（即倫敦金）等，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保證金之一定成數時，富勝行有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由澳門利基集團將每日下單交易明細表以電腦傳送至富勝行，「富勝行」再將上開資料列印後交付予客戶。甲○○於89年12月中旬開始，以「仲介」方式，介紹乙○○從事金融商品保證金交易，乙○○於90年1月12日，在前開「富勝行」營業處所，由甲○○擔任澳門利基集團受任人，與乙○○簽訂由澳門利基集團印製之中、英文「委任協議書」、委任授權書等資料，再由甲○○寄至澳門利基集團認署（契約成立時間為90年1月15日），完成客戶委託澳門利基集團從事所謂「現貨外匯保證金交易」業務；乙○○即依約將投資金額美金2萬元匯入澳門利基集團指定之銀行帳戶（FIRST UNKN BANK INTERNATIONAL NEW YORK CSWIFT CODE:LUSOMOMX，帳號為0000000000000號），以開立保證金帳戶（投資帳戶為一五七八○號）。其後，甲○○即代理乙○○通知澳門利基集團，或由澳門利基集團人員基於專業知識，下單至國際金融市場，進行外幣保證金交易，合計63次，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理事業，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業。迨於90年3月中旬，因乙○○認為其未指示下單即進行交易，且發生高額虧損，乃於90年3月9日進行結算，發現帳戶內僅餘美金四千一百七十五元五角五分，始具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後處分不起訴（九十年度偵字第一一三○四號），經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續查，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位；且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以保障被告防禦權之行使。本件檢察官對被告提起公訴，認為被告涉嫌違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌，並就被害人所提出詐欺罪之告訴，於起訴書詳載不成立之理由，此有起訴書一份附卷可參。而原審進行準備程序，檢察官僅認為被告涉嫌違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌，雙方爭執點及聲請調查證據亦僅在於究明被告是否共同未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業等情；另於原審審理時，被告及檢察官就被告是否違反期貨交易法進行攻擊、防禦，原審亦針對此爭點進行調查，此有原審94年8月9日準備程序筆錄及同年9月15 日審判筆錄可參。檢察官於本案第一審言詞辯論程序之「後」，始提出論告書載明被告另涉犯背信罪嫌，惟其犯罪事實與起訴事實迥然不同，檢察官就該部分之事實亦未追加起訴，基於刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，及保障被告防禦權之行使，本院認為本件起訴效力難以擴張及此，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第 159條之5分別定有明文。本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實依據：
一、訊據被告甲○○固坦承受僱於「富勝行」，擔任業務專員，並介紹證人乙○○與利基集團簽約等情，惟矢口否認有何違反期貨交易法第112條第5款之罪，辯稱：我看中國時報分類廣告前往應徵，受僱於「富勝行」，該行有臺北市政府核發之營利事業登記證，我認為「富勝行」從事者係合法行業，我僅係受僱人，並非公司決策者，自與期貨交易法第 112條第 5款規定「經營」之概念不符；且我從事者是現貨買賣，並非外匯保證金交易，亦無違反期貨交易法可言云云。
二、經查：
（一）就本件係現貨交易或期貨乙節：⒈按所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並
繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（八七）臺財證七第三三六七二號函亦同此見解。次按期貨交易係當事人約定，於未來特定期間，依約定之交易條件給付價金或交付約定之標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，亦即得實際履行交割，或僅結算給付差價，而在實際之交易中，於到期日交割者極微，多數之交易人係在到期日前將契約轉讓，結束空頭或多頭之地位，進行買賣之沖銷，而僅就買賣價差結算，並無實物交割之問題。期貨交易與現貨交易不同處在於期貨係於約定於未來時日履行；各期貨交易所均設有標準的契約交易單位數量，交易人可選擇買賣多少契約，但不能選擇契約內之單位數量；價金係在交易所依公開競價方式而達成，並有最低報價單位及每日漲跌價差之限制；交易人大多於到期日前將契約轉讓，即先前買進者再行拋售，先前出售者再行回補買入，進行買賣之沖銷，而僅就買賣價差結算，並無實質商品之交付問題；交易所已提供期貨契約履行與財務責任擔保功能，因此交易者無需顧慮與之為交易相對人之信用問題。現貨交易則係日常生活中一般人所習以為常之交易行為，於任何時間均可履行；契約標的數量及價金由買賣雙方之當事人協議訂定；通常買賣標的物均即行交付；而為確保契約履行，因此極重視交易相對人之信用。而外幣保證金交易雖分為即期及遠期外匯交易二種，前者係指買賣外匯之合約經訂立後，應於訂約日後第二個銀行營業日相互收受及交付外匯款項之交易；後者係指買賣外匯之合約經訂立後，應於將來約定之日期相互收受及交付外匯款項之交易，二者均係約定於未來時日履行，交易合約量則各銀行約定不同，買賣價金非由交易雙方議定，係依外匯市場之變動而定，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，不實際交付買賣之外幣，而客戶所存入之保證金即供作履行契約之擔保，故不注重交易相對人之信用，其顯非現貨交易而為期貨交易。⒉被告雖以證人乙○○與澳門利基集團簽約之委任協議書（
見同上偵查卷）及利基集團證明函（見92年度偵續字第37
2 號偵查卷第38頁）均記載「買賣現貨國際金融商品」，認為進行現貨外幣交易云云。然依卷附澳門利基集團合約書、交易授權書等資料之記載及被告、證人乙○○上開陳述可知，其實際交易方式如下：
⑴客戶開設帳戶交易前，應先依合約規定於澳門利基集團
所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由澳門利基集團依專業知識或客戶指示執行下單買賣，此有契約書中、英文版本、中國信託商業銀行匯出匯款憑證、澳門利基集團交易收據（MARGIN RECEIPT）影本各一份在卷可憑（見90年度偵字第 11304號偵查卷第18至31頁）。
⑵交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊、加幣、澳
幣等各種外幣買賣。因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門利基集團有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉等情，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審審理時供述綦詳。⑶每買賣一口合約，由澳門利基集團依合約收取佣金，有契約書中、英文版附卷可參。
⑷約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定
信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。
⒊由前述交易方式觀之，客戶與澳門利基集團簽約從事之交
易雖名為「現貨外幣保證金交易」或「現貨買賣合約書」，但其交易實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範。從而，被告辯稱：伊所經營者乃仲介客戶與澳門利基集團進行「外幣現貨」，非「期貨」之買賣，故非我國期貨交易法之規範範圍一節，尚與上揭契約書記載之交易內容不相符合，是不應僅自形式上名稱判斷是否屬期貨交易，而應從實質進行之交易情形而為判斷，被告上揭辯詞，委無可採。
（二）次按，為健全發展期貨市場，維護期貨秩序，並具體明確界定投資人及提供期貨服務者之權利義務，我國於八十六年六月一日公布施行期貨交易法，該法固係國內法，並允許國人於國外進行期貨交易，惟為避免期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務事業從業人員之素質良莠不齊導致投資人鉅額虧損，立法將上開事業列為許可事業，如未經許可擅自經營者，課以刑事責任。而「期貨經理事業」係指從事全權委託期貨交易，全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交易，「期貨顧問事業」係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，立法理由闡釋甚詳。本件被告甲○○所任職之「富勝行」既與澳門利基集團合作之名義，在臺灣招攬客戶，並以澳門利基集團之名義與客戶簽約，而由「富勝行」提供場地、電腦設備、資訊、分析建議等供客戶下單或代客戶下單，再由澳門利基集團進行外幣保證金交易，已如前述。然被告之上開操作方式，顯係與澳門利基集團合作，共同在臺、澳地區進行上開內容之外幣保證金交易，其行為地顯包括臺灣，被告等人同在澳、臺二地替臺灣之客戶完成外幣保證金交易無訛。再衡諸被告係證人乙○○之代理人，此由合約書中被告在「representative」欄下簽名可資佐證，被告有受託與澳門利基集團接洽從事上開內容之外幣保證金交易，亦堪認定。
（三）按「外幣保證金交易」本係以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易；⑵未來期間履行特性；⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第 3條第1項第4款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。被告雖辯稱本件投資人所從事者為「現貨外幣交易」，惟考其交易情形係：⑴客戶應先依合約規定，於澳門利基集團所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由澳門利基集團依客戶或其代理人指示執行現貨外匯交易；⑵交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以美金2千元為1個投資單位（即「一口」），又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金，以維持交易之進行，未補足保證金時，澳門利基集團有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉；⑶澳門利基集團可依實際交易數額，依約收取傭金；⑷約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，此有前述投資契約書之記載可查。是以本件投資人與澳門利基集團簽約從事之交易，縱稱為「現貨」金融商品交易，然其實質仍屬期貨交易法第 3條第1項第4款所稱之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範，財政部證券暨期貨管理委員會91年 6月17日台財證字第0910132346號函亦同此認定。被告辯稱介紹之外幣保證金交易，係屬現貨交易，並非期貨買賣云云，應不足採。
（四）又期貨交易法第82條立法說明，關於其他期貨服務事業，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第 3項則規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬於施行細則中規範其他服務事業之範圍，而其後86年11月11日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管機關若依同法法第82條第 3項之授權立法規定，另於相關法規命令中為適當規定，應與法律明確性原則無違。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）為健全期貨交易市場，乃參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨交易法第82條第 3項規定，發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第 3條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。同條第 2項並規定，證券經紀商（須未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，則符合期貨交易法第 3條第1項第4款所定「槓桿保證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項之豁免適用外，應受期貨交易法之規範。亦先後經證券暨期貨管理委員會於93年 4月21日以台財證七字第0930112157號、行政院金融監督管理委員會於96年8月6日以金管證七字第0960041480號函示明確。故於86年10月28日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，若行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第 112條第3款或同條第5款之規定處斷。查所謂「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂。「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務。「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務均屬之。「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⑴若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第56條第 1項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第112條第3款規定處罰。⑵若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第 1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。⑶若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉及違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第 112條第5款規定處罰。⑷若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第 112條第5款規定處罰。
（五）次按共同正犯係指行為人基於共同之行為決意，各自分擔犯罪行為之一部或全部，共同實施構成要件而言，從而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院三十四年上字八六二號判例可資參照）。本件被告雖僅受僱於「富勝行」，惟其從事對外招攬客戶進行外幣保證金交易等工作，已如前述。另經證人乙○○於檢察官偵查中指訴稱：被告先帶我去參觀公司，看到外幣之盤勢，可以幫我買；被告稱其為利基公司代表；晚上至「富勝行」時，裡面還有很多人（見90年度偵11304號卷第169、 170頁）。被告於偵查中亦供稱：伊提供簡報內容，分析國際金融狀況及理財工具，客戶有任何問題，均可透過伊與利基公司聯繫，利基集團亦係透過伊與客戶聯繫（見92年度偵續372號卷第122頁）；於第一審審理時復供稱：
下單係透過電話或是書面直接與利基集團聯絡，客戶也可以透過我轉達，對帳單係利基集團授權給「富勝行」從網路列印下來後寄給客戶；受委託只是轉達客戶意思，客戶也可以自己下單，我幫客戶詢問狀況再回報等語（見一審卷第50、53頁）；另據證人邱志育於檢察官偵查中證稱：
乙○○告知係投資一筆錢，委由被告操作買賣，被告未經其指示就進行交易，被告分析日幣走勢很好，要乙○○再增加一千美元等語（見90年度偵字第11304號卷第187、18
8 頁）；則被告未經主管機關核准，除招攬期貨交易人從事期貨交易外，尚接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析、建議或提供期貨資訊，並接受特定人即乙○○委託下單從事期貨交易等行為，應已該當期貨顧問事業、期貨經理事業之核心業務，揆諸上開說明，被告自應與共犯即「富勝行」負責人「陳茂麗」論以共同經營該事業之共同正犯。是被告上開辯解，亦不足採。
（六）本件商號富勝行即陳茂麗與澳門利基集團合作之名義，在臺灣招攬客戶，並以該集團名義與客戶簽約，並由其僱用之業務人員甲○○等人，負責招攬客戶投資期貨交易，代理期貨商澳門利基集團接受投資人開戶，進而接受客戶期貨交易之委託，交付期貨商執行，或提供相關資訊及分析建議等供客戶作為交易參考，各商號每月除自澳門利基集團獲取新臺幣10萬元之仲介服務費，並按每口交易從中獲取新臺幣8百元之傭金，此為本院96年度上更（一）字第447號刑事判決所認定，被告亦自承客戶每投資二萬元美金，其可抽臺幣二千元之獎金等語，是富勝行所從事者，自屬經營期貨交易輔助業務，亦即經營期貨交易法第82條第1項定之其他期貨服務事業。又依期貨交易法第82條第1項規定，經營期貨經理或顧問或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照。本件商號「富勝行」之營業登記項目，雖有「投資顧問業」乙項，惟均不含期貨交易之相關業務在內，此有該商號之營利事業登記證等在卷可查，並為被告所不否認，是以富勝行負責人陳茂麗與其有犯罪聯絡及行為分擔之被告共同未經主管機關之許可，擅自經營其他期貨經理、顧問事業，顯係違反該條項規定，而有同法第112條第5款罰則之適用。另依期貨交易法第82條之立法說明，所謂「其他期貨服務事業」，係指期貨資訊提供者，被告既有提供期貨資訊予客戶乙○○，亦該當本條之罪。
（七）另按期貨交易法第82條第 1項既規定經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，其反面解釋，即指「未經主管機關許可經營期貨信託、經理、顧問事業或其他期貨服務事業者，不得營業」，一旦違反此規定而營業，即應依第112條第5款之規定論處，是舉凡未經主管機關發給許可執照者，均為其所規範之對象，不論是公司、行號或個人均屬之（參見最高法院92年度台上字第1276號判決）。據此，不論是公司、行號之負責人、主管或其他個人，如未經主管機關許可，而為前揭期貨事業之「營業」者，即該當前揭第112條第5款之構成要件，並不以具有事業之經管、營運之決策權力者為限。是被告認應以具有經管、營運之決策能力者方構成前揭第112條第5款之罪，尚非可採。從而，本案除富勝行負責人陳茂麗，具有經管、營運之決策能力外，被告係實際從事與前揭期貨經理、顧問事業具有直接關連之招攬客戶、轉達客戶下單、出金指示，及利基集團之補金通知、交易明細、對帳單事項，並提供客戶相關金融資訊之投資建議分析，復依所招攬之客戶投資金額獲取開戶獎金等報酬，顯見被告與陳茂麗間就未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
（八）綜上各情所述，足認被告前揭辯詞，均不可採。是本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
貳、論罪：
一、新舊法比較
（一）被告行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年 7月1日起施行。修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金： 1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣 3元以上。經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之。」依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以修正前刑法較有利於被告。
（二）被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，亦將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但本件就被告之犯行而言，無論依修正前或修正後之規定，均係共同正犯，修正後之規定對被告並無所謂「有利或不利」之情形，依法律一般適用原則，應適用裁判時法。
二、核被告甲○○所為，係違反期貨交易法第112條第3款之未經許可擅自經營期貨服務事業罪，與同條第 5款之未經許可，擅自經營期貨顧問、經理事業與其他期貨服務事業罪。檢察官認被告招攬、仲介之行為，係成立期貨交易法第112條第5款之罪，尚有未洽，而因此部分起訴之基本社會事實同一，應予變更起訴法條。又該條第 5款處罰之對象，係指未經許可擅自「經營」各項期貨服務事業之人。所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。本條係屬身分犯，若屬公司型態組織，董事長固然屬之，公司經理人依公司法第8條第2項規定，亦為職務上負責人；若係商號組織，則以登記之負責人為經營者。本件陳茂麗為富勝行商號之負責人，其為經營者，並僱用及指示知情被告甲○○從事招攬客戶、開戶，提供諮詢等業務，從事期貨顧問及經理事業，被告與陳茂麗有犯意聯絡及行為分擔，依修正後刑法第31條第 1項規定論以共犯。又被告與「富勝行」負責人「陳茂麗」等2人間，就仲介期貨交易、擅自經營期貨服務事業罪之部分，亦有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。
又期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，似應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院著有91年台上字第7241號裁判意旨可資參照）。是以被告與「富勝行」負責人陳茂麗 2人顯係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，自應僅成立單純一罪。被告以一經營同一事業行為，犯期貨交易法第 112條第3款、第5款之罪，為想像競合犯，應從一情節較重之同法第112條第5款之罪處斷。被告未經主管機關核准，除招攬期貨交易人從事期貨交易外，尚接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析、建議或提供期貨資訊，並接受特定人委託下單從事期貨交易等行為，應已該當期貨顧問事業、期貨經理事業與其他期貨服務事業之核心業務，該部分之犯行，應與起訴書所載「仲介」上述期貨交易之犯罪行為間有想像競合犯裁判上一罪之關係，已如前述，為起訴效力所及，故本院自得併予審究，併予敘明。
參、撤銷原判決理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：
⑴按法院在事實同一之範圍內，得不變更起訴之犯罪事實，亦
即在不擴張或減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。按非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務，為期貨交易法第56條第 1項所明定。而被告共同經營仲介期貨交易行為，係屬期貨交易法第112條第 3款違反第56條第1項規定未經許可，擅自經營期貨交易業務罪，已如前述【詳見上揭乙壹、二
（四）所述】，且檢察官係起訴被告在臺灣以「仲介」之方式，介紹客戶從事期貨交易行為，而本件被告及其所屬「富勝行」與澳門「利基集團」簽訂投資引介契約，招攬期貨交易人從事「現貨外匯保證金交易」業務之期貨交易，乃從事期貨交易輔助人業務，屬期貨交易業務性質，苟未經主管機關核准，擅自經營，揆諸前開說明，縱在主管機關就「招攬」、「仲介」之行為予以規範前，不能依違反期貨交易法第112條第5款規定論處，仍屬違反期貨交易法第56條第 1項之規定，而起訴之基本社會事實同一，原判決未就「仲介」行為是否成立犯罪論斷，逕認被告成立擅自經營期貨經理、顧問事業罪，尚有未洽。
⑵期貨交易法係國內法，而澳門利基集團公司係設於澳門，係
外國公司，且該公司未在我國從事期貨經理事業，並不須我主管機關之許可，是澳門利基集團公司之人員，不生違反我期貨交易法之問題。是原判決認被告除與富勝行負責人陳茂麗就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔外，尚認另與澳門利基公司之人員間亦具犯意聯絡與行為分擔，尚有未洽。
⑶期貨交易法第112條第5款係屬身分犯，原判決僅援引刑法第28條作為共犯之依據，亦有未妥。
⑷被告行為後刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日
起施行，原判決未及比較新、舊法關於罰金最低刑度之規定，何者對被告有利，亦有未當。
⑸被告所犯之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原判決未及減刑，亦有不當。
本件被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷。
肆、科刑：爰審酌被告有犯罪事實欄所示之偽造文書前科，經判處有期徒刑7月，緩刑4年確定，有本院被告甲○○前案紀錄表 1份在卷可參，竟於緩刑期內再犯本案，而受僱於富勝行，無相關金融證照，欠缺期貨專業知識，為圖傭金及領取薪資報酬，從事上揭期貨顧問、經理與其他服務事業，造成客戶損失不貲，其係受僱於富勝行，其犯罪情節較富勝行負責人陳茂麗為輕，及其生活狀況、品性、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑。又本件犯罪時間係在96年 4月24日前，且宣告刑並未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第 3條第1項第10款規定，依該減刑條例之規定，減為刑期如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，期貨交易法第112條第3、5款，刑法第
11 條前段、第28條、第31條第1項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 楊智勝法 官 游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 98 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。