臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第487號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1045號，中華民國95年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第4064號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、緣甲○○無業、居無定所（本案部分業經判處有期徒刑2年6月確定）乙○○乃利用其登記為翔閔興有限公司（下稱翔閔公司）負責人，二人即共同基於行使變造私文書及意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國（下同）94年4月間，先由乙○○出面代理甲○○向永慶房屋購買陳妤婕所有之臺北市○○區○○街○○號房屋及土地，俟購得上揭房屋及土地後，甲○○再利用該房屋及土地作為抵押品，並持由乙○○於不詳時地變造之不實之翔閔公司臺北富邦銀行木柵分行帳號00000000000號活期存款存摺（原本未扣案），即將其中93年9月23日瑞成光電科匯入121萬6千元變造為621萬6千元，93年9月27日領現10萬元，變造為510萬元，93年10月29日鴻亞國際企業公司匯入125萬元變造為725萬元，93年11月1日領現5萬元變造為605萬元，93年12月1日強千實業有限公司匯入10萬元變造為510萬元，至93年12月2日共有存款609萬8,743元，提出行使向建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）大安分行申請貸款新臺幣（下同）5,376萬元，足以生損害於建華銀行及臺北富邦銀行木柵分行關於客戶存款管理之正確性；嗣於同年5月20日，建華銀行人員撥打電話與甲○○作電話徵信，由乙○○代接電話，竟謊稱係甲○○本人，並針對徵信人員所詢問有關甲○○個人信用及翔閔公司之營運情形予以回答，致建華銀行承辦徵信人員誤認甲○○所經營之翔閔公司確有如上開帳戶所示之存款且營運狀況良好，而於94年6月23日予以如數核貸，並撥款匯入甲○○指定之銀行帳戶，甲○○及乙○○因此詐貸得5,376萬元。
嗣因甲○○未繳交貸款，建華銀行始查悉上情。
二、案經建華銀行訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○於警、偵訊之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人朱佳玲、賴菀俞於偵訊時具結證述，被告於審判期日表示無意見，並核無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項得為證據。
三、同案被告甲○○提供之翔閔公司臺北富邦銀行木柵分行帳號00000000000號活期存款存摺影本支票對帳單、臺北富邦銀行北富銀木柵字第9560011500號函及所附翔閔公司帳號0000000000號帳戶之基本資料、印鑑卡、往來交易明細資料、建華銀行之徵信人員向借款人做電話徵信之錄音光碟及譯文、建華銀行個人金融徵信報告書、建華銀行個人金融授信房屋貸產品授信準則借款約定書影本2份、不動產買賣契約書均係檢警合法取得之物，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，得採為證據。
貳、實體事項：
一、被告乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，惟據其於本院前審審理訊問時固不否認於94年4 月間出面代理甲○○向永慶房屋購買上揭房屋及土地，後於同年5月20 日建華銀行人員撥打電話欲徵信時，自稱係甲○○本人，並針對徵信人員所詢問有關甲○○個人債信及翔閔公司營運情形予以回答之事實，然矢口否認有詐欺取財及行使變造私文書等犯行，辯稱：伊有甲○○之委託書，伊受委託代辦房屋購買之簽約事項，銀行來電當天係因甲○○請伊代接電話云云。經查：
(一)上開如何以同案被告甲○○名義向建華銀行申請貸款，以變造之活期存款存摺供建華銀行審核，建華銀行人員撥打電話與甲○○作電話徵信，由被告乙○○代接電話，並謊稱係甲○○本人，並針對徵信人員所詢問有關甲○○個人信用及翔閔公司之營運情形予以回答，致建華銀行承辦徵信人員誤認甲○○所經營事實等情，業據告訴人建華銀行本件承辦人員賴菀偷、朱佳玲指訴甚明，並有同案被告甲○○提供之翔閔公司臺北富邦銀行木柵分行帳號00000000000號活期存款存摺影本支票對帳單、臺北富邦銀行北富銀木柵字第9560011500號函及所附翔閔公司帳號0000000000號帳戶之基本資料、印鑑卡、往來交易明細資料、建華銀行之徵信人員向借款人做電話徵信之錄音光碟及譯文、建華銀行個人金融徵信報告書、建華銀行個人金融授信房屋貸產品授信準則借款約定書影本2份附卷足憑。
(二)本件詐欺貸款案，同案被告甲○○僅係登記為翔閔公司名義上之負責人，用以供建華銀行審查之翔閔公司臺北富邦銀行木柵分行帳號00000000000號活期存款存摺係由被告乙○○變造後，由同案被告持以行使，被告乙○○對於詐欺貸款案完全知情等情，業據同案被告甲○○於原審審理中供述綦詳(見原審95年訴緝字第191號卷第20頁反面、38頁、42頁)，可見被告乙○○於本件詐欺貸款案中係居於主導地位，同案被告甲○○僅係配合演出，堪予認定。同案被告甲○○嗣於本院前審審理作證時改稱：被告乙○○對於系爭房地如何向建華銀行辦理抵押貸款，及貸款所提出之資料，包括經變造過之富邦銀行存摺等，均未經手，對該銀行存摺內容亦不知情云云(見本院前審卷第74頁)，已與其先前所述不同，衡情應係其本人已因本案判決有罪確定在監執行而有意迴護被告乙○○之詞，尚難據為有利被告乙○○之認定。
(三)被告乙○○於原審審理時自承從事代書經歷約20年之久，期間平均每個月大約處理2到5件相關不動產案件，其當了解辦理不動產過戶及貸款之程序及契約當事人之權利義務，且其於代理當事人簽約時，應知須照實填載，否則應負擔契約買方應給付房屋款項及違約須受罰之風險，而被告乙○○自稱僅係同案被告甲○○之買方代理人，竟不於不動產買賣契約書中之買方代理人欄中簽名，反倒於買方欄中簽名而為買受人，即有悖情，此有不動產買賣契約書在卷可稽，被告乙○○表示是因為永慶房屋的代書說不簽於買方欄這樣不行，可以指定要過給誰；查被告從事代書工作歷時甚長，豈會不知代理人應簽於代理人欄，故其以係仲介業者代書表示不行置辯，亦與事理有悖。況被告於原審審理時亦是認其與出賣人訂立不動產買賣契約後，即交由甲○○處理，甲○○旋即持向建華銀行詐貸，被告於銀行人員徵信時亦冒以甲○○名義回答（詳後述）致惹起本件，可見被告乙○○出面購屋，應係嗣後之詐欺貸款之一環，被告乙○○與甲○○僅係本件詐貸過程之分工而已，足見渠等有不法所有意圖向告訴人施詐之犯意及犯行。
(四)證人即建華銀行房貸承辦專員賴菀俞及業務主管朱佳玲於偵訊時分別證稱：「我是房貸專員，94年5月8日由永慶房屋轉介，由經紀人陳嘉浤拿客戶甲○○及他公司財力證明，包含這本存摺，我看營所稅申報表、對照存摺，發現營業收入及往來金額都很高，餘額也不低，我初步評估房貸有可行性，就請鑑價部門鑑價，並通知徵信部門徵信，5月18日徵信部分回報，王所留的公司電話00000000、住家00000000、手機0000000000都是由一位徐先生代接，在5月20日留住處電話00000000但不通，但手機中王自稱住朋友家，戶籍地很少住，經查證該電話是由徐代接，所以他才通過電話徵信部分，依照我作業慣例，若無法通過電話徵信，這個貸款案就不會由我任職的業務部門送往核貸部門。」、「我是業務主管，本件貸款案是賴交給我，我有注意他，上面的記載有通過電話徵信，至於徵信部分是由徵信部門負責，上面的記載有通過電話徵信，若無法通過電話徵信，就不會由我任職的業務部門送往核貸部門，因電話徵信是要確定貸款人及其公司有無營運事實，會影響貸款案授信判斷。」等語（見偵查卷第195頁）。查銀行之徵信業務，係為核對申辦人之真實個人資料，以保障貸款之確實核發及銀行能確實回收貸款款項；是銀行徵信之內容，均屬個人專屬性、私密性之個人資料，貸款申請人除應自行回答徵信人員所提之詢問以昭真實，且更不可能將個人隱私資料交由他人代為回答。被告乙○○雖以受同案被告甲○○之託，代為回答銀行徵信人員所詢問關於同案被告甲○○個人信用及翔閔公司之營運情形置辯，然既屬代理，何以自稱為「甲○○」？衡與常情有違，且被告乙○○上開施用詐術、自稱「甲○○」之行為，以「甲○○」之名代為回答徵信之問題，致使銀行誤認同案被告甲○○確有存款及其公司營運狀況良好，而予以核貸，與建華銀行陷於錯誤而核准貸款間，有相當因果關係。參以被告自承其於94年4至6月間根本無購買系爭房地之資力，甚至並無任何銀行准其申辦信用卡﹔且其當時專門替人代辦貸款業務，當知徵信之重要，竟冒以甲○○名義回答建華銀行人員之電話徵信﹔且空言已付1千萬元予房地賣主等語（見原審95年9月19日審判筆錄）以觀，益見被告乙○○確有涉上開詐貸案甚明，被告乙○○所辯各情，尚難憑採，所犯事證明確，犯行堪以認定。
參、論罪科刑部分：
一、法律修正後比較適用查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。
(一)修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，新法業已刪除，此刪除非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被告乙○○行使變造私文書之目的在於詐欺取財，所犯二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使變造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之行使變造私文書罪處斷。
(二)新修正刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍己有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，以修正後之新法較有利於被告，惟因被告另適用舊法即行為時法之牽連犯之規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，是被告乙○○與甲○○就上開犯行，彼此間有犯意聯絡，仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
(三)被告行為時之刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」。又依被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。是被告行為時法定刑罰金刑部分，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，為新臺幣3元以上30,000元以下。而95年7月1日公布施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1,000元以上。另刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文有定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而刑法第339條第1項係刑法分則未修正之條文，是依上開規定，罰金部分應提高為30倍。因此，修正後刑法第339條第1項法定刑罰金刑部分為新臺幣1,000元以上30,000元以下。經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。
(四)綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，就上開修正部分，修正後規定並無較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即舊法之規定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條及第210條之行使變造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。其變造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與甲○○二人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○所犯行使變造私文書、詐欺取財二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定從一重之行使變造私文書罪處斷。原審予以被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟查，本件之翔閔公司臺北富邦銀行木柵分行帳號00000000000號活期存款存摺，業據同案被告甲○○供稱係被告乙○○所弄來，應係被告乙○○所變造，原判決認定係由甲○○所變造，與事實尚有未合，且如認定係由甲○○所變造，則原判決既認定被告乙○○應負共同正犯之責，惟就甲○○之變造私文書並持以行使之犯行，被告乙○○與甲○○間如何具有犯意之聯絡，行為之分擔，及其具體證據為何？原判決未加以論述，而逕認被告乙○○就行使變造私文書應負共同正犯之責，自有判決不載理由之違法。被告乙○○上訴仍執陳詞否認犯罪，雖不足採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段，所生危害重大及犯罪後否認犯行、不知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至本案變造不實之翔閔公司臺北富邦銀行木柵分行帳號00000000000號活期存款存摺原本並未扣案，又非違禁物，無證據證明尚屬存在，爰不諭知沒收。
三、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第339條第1項、修正前刑法第28條、第55條後段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 25 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊妙恩中 華 民 國 99 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。