臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第559號上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師許富雄律師上 訴 人 戊○○即 被 告
丁○○乙○○上列上訴人即被告因違反公司法案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第一一五一號，中華民國九十六年六月廿五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六一二號、九十五年度偵字第三六０號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
甲○○、戊○○、乙○○均公訴不受理。
事 實
一、丁○○自民國八十八年二月十日（起訴書誤載為八十九年三月卅一日）起，至九十年二月五日止，擔任傳達資訊網路科技股份有限公司（以下簡稱傳達公司）董事長為傳達公司負責人，與負責傳達公司財務之董事兼財務經理甲○○，為公司增資四千七百五十萬元案，除其中新台幣（下同）一千二百０四萬元股款，經傳達公司部分股東，自九十年二月九日起陸續匯款至傳達公司設於台灣土地銀行古亭分行帳號：000000000000號之現金增資專戶內為實際繳納外，其餘增資股款三千五百四十六萬元均未經股東實際繳納，而係推由甲○○以報紙廣告所覓得之金主，借款湊足前開四千七百五十萬元之應納股款後，一併匯入由丁○○在九十年三月廿六日親至第一商業銀行大安分行開立00000000000號帳戶內，作為增資繳款証明。嗣傳達公司取得第一商業銀行大安分行出具之公司存款證明，即由丁○○出具委託書委由不知情之會計師丙○○於九十年三月廿七日依該上開存款證明，出具「增加資本變更登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記後，旋於登記後之翌(廿八)日，將上開款項全數匯回丁○○設於同銀行00000000000號個人帳戶，再匯還金主指定帳戶而為償還。
二、案經台北市商業管理處移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、丁○○有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第
三人，本質上屬於證人，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本案共同被告甲○○、戊○○於偵查中就同案被告丁○○所涉犯行之証述，雖屬被告以外之人所為陳述，且係檢察官以被告身分傳喚而未經具結，惟其純屬檢察官調查證據職權之適法行使，縱未命具結亦應無違法可言，又檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，應得為証據。另上開共同被告嗣均經法院依法傳喚到庭詰問（本院卷四一～四三頁、九十九年十月廿七日審判筆錄第四～五頁），業予同案被告及渠等辯護人對質、詰問機會，而被告丁○○表示無意見，且辯護人於辯論終結前未再就證據能力部分表示意見，亦未聲請調查其他證據，是已保障被告丁○○對於共同被告對質、詰問機會，揆諸上揭規定，前開其他共同被告就被告丁○○部份於偵查中所為之陳述，依法自均有證據能力，得為證據。
㈡又以下本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書
證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或係為刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款其他可信特別情況下所製作之文書，均認應有證據能力。
二、本案經訊被告丁○○固坦承於九十年二月六日起至九十二年三月卅一日止，任傳達公司負責人，然矢口否認有違反公司法以申請文件表明收足股東未實際繳納之股款犯行，並辯稱：其僅負責業務，公司資本募集均由甲○○負責，其不知情，股款嗣亦均有到位，其未犯罪云云。然查，被告丁○○先於偵查中坦認知公司辦理系爭增資案，僅不清楚資金如何來的，並承認九十年三月廿六日現金增資，公司股款並未收足（偵一一六一二卷第三六、六九頁訊問筆錄）。嗣於原審亦供承：其自傳達公司成立始即均擔任總經理，負責公司業務，戊○○擔任負責人時，亦由其負責公司營運，嗣於戊○○卸任後方接任負責人，且因公司準備上市、上櫃，而甲○○是上市公司總監，亦看好傳達公司網路技術希望投資而開始合作，並任公司財務總監，其將公司上市計畫及資金需求交予甲○○，增資事務即由甲○○負責處理。又前該增資入款之一銀大安分行是由其去開戶，本次增資其個人未出錢，增資資金亦是由甲○○負責籌措補足，至資金來源其亦不清楚（原審卷㈢第二二一～二二四頁審判筆錄）。本院前審則供承：公司現金增資是經董事會決議，董事均知公司增資之事，增資資金由財務副總甲○○負責募集（上訴卷第六四頁反面審判筆錄）。至本院亦供承：公司開立增資專戶是甲○○通知其直接前往開立，並告訴其增資的股款他會負責，其自己未繳增資款（本院九十九年十月廿七日審判筆錄第一三～一四頁）各等語。核與同案被告甲○○先後供証：我們是透過會計事務所借得款項後向經濟部辦理驗資，故有未實際繳納而以文件表明已收足之事。丁○○是傳達公司總裁，傳達公司增資、繳納股款事宜均由其主辦，公司有開董事會，商討公司資本形成是由其去籌措，股東不需拿錢出來。其係透過報紙廣告，向民間金主借貸資金取得，待驗資完成後，再匯回金主指定帳戶（偵一一六一二卷第五九頁訊問筆錄；原審卷第二三０～二三一頁審判筆錄）等情均相符合。則被告丁○○自始即負責公司營運業務，並由其提出資金需求，經開董事會決議增資後，即交由甲○○籌措資金，其自任股東既明知股東無庸出資，且其個人未為何出資，亦於本件增資案同列增資名單，而增加持股，甚親至銀行開立便甲○○借款入帳驗資之專用帳戶，自當知公司增資係借資、驗資，實未收足股款，乃所辯不知情云云，顯無足採。又被告丁○○只須明知其任負責人之傳達公司股東確有未收足增資股款，而以借款驗資方式，以文件不實表明已收足股款提出申請登記，即已該當公司法第九條之股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之犯行，至是否確知增資之借款來源或確切籌借款項金額，均無礙其犯行之成立。是被告丁○○既明知公司增資款非係向公司股東收取，而係推由甲○○對外付息借款籌措，並於公司增資之驗資、登記後，旋即匯還借款，縱非其經手借款致不知款項何來或確實借貸金額多寡，亦均無解其違反公司法之責。
三、再查，傳達公司於九十年三月廿七日登記增資四千七百五十萬元，其中一千二百０四萬元依實際辦理籌款之同案被告甲○○供証，確係經由二百六十三位認購新股之股東繳納，並提出傳達公司於九十年一月卅日在台灣土地銀行古亭分行開立之現金增資專戶（帳號：000000000000號）存摺、及載明匯入係現金增資金專戶及可認購股票張數之土地銀行古亭分行之活期存款存款條、匯款入戶通知單、匯款入戶入帳單等在卷可稽（原審卷㈡第一五０～一六六頁、卷㈢一一二～一九二頁），並與卷附傳達公司九十年三月廿六日股東繳納現金股款明細表所載股東繳納金額計一千二百０四萬元（他卷第四四～五三頁）相符，可堪信該一千二百０四萬元公司增資款，確於辦理增資案前已有收取為增資預備，為股東繳交。惟其餘於股東繳納現金股款明細表所載股東游峻雄、高來于、張欽德、張郁華、張慧娟、陳秀娥、薛淑貞、乙○○、施旭峰、黃雅玲等十人之繳款金額計三千五百四十六萬元部分，均無相關繳款、匯款紀錄，且同案被告甲○○亦結証本案確未向股東收足，而前向二百六十三位小股東所收一千餘萬元增資款，至九十年三月廿六日要辦理現金增資時，業已動用，故另向金主借款四千七百五十萬元，驗資後立即匯回丁○○個人帳戶，用以償還給自登報找來之金主（原審卷㈢第二三六頁、第二三一頁審判筆錄）一情，核與卷附傳達公司於第一商業銀行大安分行00000000000號供增資驗資之傳達公司帳戶，係於九十年三月廿六日以五百元開戶，同日即轉帳入款四千七百五十萬元，並委由經緯會計師事務所之丙○○會計師於同年月廿七日以檢附該帳戶存摺影本，出具增加資本變更登記資本額查核報告書向經濟部為變更登記申請後，旋於翌(廿八)日即將前開四千七百五十萬元全額轉出，至同行00000000000號丁○○個人帳戶之文件資料顯示一致，此並有該驗資帳戶存摺影本、丙○○會計師資本額查核報告書、第一銀行大安分行函附取款及存款憑條，在卷可稽（他卷第四三～五五頁；原審卷㈡第八一、八二頁）。是被告丁○○與甲○○於本件四千七百五十萬元之增資案，向金主借貸資金供驗資後，旋即於次二個營業日即將該次增資款全額提領，轉還金主，是登記增資額中除一千二百０四萬元確係向新招二百六十三位小股東收取增資款外，餘三千五百四十六萬元未據股東實際繳納，則被告丁○○與甲○○有共同以申請文件佯表明收足之事証至臻明確，被告丁○○前開辯詞，要屬事後諉責之詞，不足採信，其犯行既堪認定，自應予依法論科。
四、惟被告行為後，刑法於於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」。而與本案相關之修正：
㈠、公司法部分：被告行為時，公司法第九條第三項原規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六萬元以下罰金。」，業於九十年十一月十二日修正公布，除將該條第三項之規定修正移列為同條第一項外，並規定為：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」並於同年月十四日生效。經比較新舊法結果，本罪刑有關所得科處之罰金，由六萬元銀元，提高為新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下，乃修正後之規定顯較不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自以修正前公司法第九條第三項規定對被告有利。
㈡、刑法部分：⑴刑法二十八條關於共同正犯，修正前規定「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而本案被告丁○○、甲○○二人就上開犯行既有犯意之聯絡與行為分擔，則適用修正前後刑法第二十八條規定均應以共犯論擬，乃比較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於被告。
⑵修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千
元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同，是本案前開公司法第九條第三項有關法定罰金刑，經比較新舊法結果，修正前罰金之最低額為新臺幣三元，修正後最低額則為新臺幣一千元，自以被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款規定較為有利於被告。
⑶又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、
未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議結論參照），是本件綜合上開比較新舊法之結果、最高法院刑事庭會議決議及依修正後刑法第二條第一項前段之規定，則本案應適用修正前刑法第二十八條、第三十三條第五款之規定論處，對被告丁○○為有利。
⑷至刑法有關易刑之規定，雖非關個別處罰規定及構成要
件之變更，惟仍影響行為人刑罰之法律效果，職此，易易科罰金之折算標準，刑法修正施行後，仍應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議第三點參照）。乃本案被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定較有利於被告，自應適用修正前規定。
五、是核被告丁○○所為，係犯九十年十一月十二日修正公布前公司法第九條第三項就公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。被告戊○○與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告利用不知情之會計師丙○○遂行上開犯行，則為間接正犯。
六、原審對被告丁○○予以論罪科刑固非無見，惟㈠原判決對被告丁○○否認犯行部分，未據說明不採之理由，逕依同案被告甲○○之供述認定，理由容有不備；㈡又對被告丁○○之論罪科刑，未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，尚有未當；㈢如後所述，公訴人於本案偵查中曾對被告甲○○、戊○○、乙○○為緩起訴之諭知，惟既未經撤銷緩起訴，復未於本案起訴書敘明於緩起訴期間有何新事實、新証據而逕行起訴，乃起訴不合程序，原審未注意及之，猶為實體論罪科刑，亦有違誤。本件被告均以否認犯罪上訴指摘，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。
七、爰審酌被告丁○○前於九十二年間有違反健康食品管理法，經判處徒刑三月緩刑二年；及九十五年間與本案相關連之違反証券交易法，經判處徒刑二月，並執行易科罰金完畢之前案紀錄等素行，本案經營公司既未實際收足股款，猶以借款驗資為增資登記之犯罪動機、目的、手段，惟為資金及運作不當手段，尚非為空殼公司，且犯後坦承大部分犯行，尚具悔意等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。又被告本案犯行，係於九十六年四月廿四日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，並減其宣告刑二分之一，同諭知易科罰金之折算標準，以資薄懲。至公訴意旨所指之傳達公司本案九十年三月廿六日現金增資四千七百五十萬元，均係借款驗資，然如前述，其中一千二百零四萬元股款，係經傳達公司部分股東繳納部分，已如前述，自無成立前開修正前公司法第九條第三項犯行之餘地，惟此部分與前開論罪部分，屬單純一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、被告甲○○、戊○○、乙○○公訴不受理部分：
一、按刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項明定，被告於緩起訴期間內，有該項所列各款事由之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷緩起訴處分，繼續偵查或起訴；另在緩起訴期間內，倘發現新事實、新證據，而認已不宜緩起訴，又無刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，依最高法院九十四年台非字第二一五號判例意旨，檢察官得就同一案件逕行起訴或聲請簡易判決處刑，原緩起訴處分並因此失其效力。又按檢察官之起訴書或聲請簡易判決處刑書，應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款、第四百五十一條第二項分別定有明文；倘檢察官就同一案件，於被告緩起訴期間內，發現新事實、新證據，認不宜緩起訴而逕行起訴或聲請簡易判決處刑，自應於起訴書或聲請簡易判決處刑書內記載該新事實、新證據，否則，仍難謂其起訴程序符合法律規定之要件（最高法院九十四年台非字第二一五號判例、九十八年台非字第六三號判決參照）。
二、經查，本件檢察官就被告戊○○、乙○○分別於任傳達公司及正揚公司負責人期間，分別與被告甲○○共同於傳達公司八十八年十月六日、十二月廿一日、八十九年三月廿日辦理現金增資各四千六百六十七萬元、四千五百萬元、九千五百萬元；暨正揚公司於八十九年一月廿六日辦理七千萬元設立登記資本額繳納事宜，均係由甲○○透過報紙廣告，尋找民間金主借貸，嗣該等公司取得銀行出具之存款證明，即委由不知情之會計師依存款證明，出具資本額查核報告書，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記或設立登記後，即將款項悉數依指示匯回金主指定帳戶，認均違犯九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項之犯行，分別於九十五年三月廿三日、及同年四月十四日訊問時，當庭對被告戊○○、乙○○、甲○○諭知為緩起訴處分，期間一年，並於確定後三個月內，戊○○、甲○○分別國庫繳交卅萬元；乙○○繳交十萬元，經被告三人當庭同意，並當庭均交付簽收「緩起訴處分被告應行注意事項」，另亦當庭發給甲○○「檢察官緩起訴處分命令」一紙，此有台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六一二號、九十五年度偵字第三六０號偵查卷附訊問筆錄、緩起訴處分被告應行注意事項乙聯在卷足憑（偵一一六一二卷第五八～六一頁、六五～六頁頁；偵三六０卷第六一～六四頁、第六八～六九頁）。嗣檢察官於九十五年六月卅日即對被告三人於前違反公司法犯行，向台灣台北地方法院為起訴，亦有起訴書在卷可按。雖本案未見檢察官據以製作緩起訴處分書或為緩起訴之公告，惟前開緩起訴處分，既已對外表示，自生其效力，檢察官亦應受該處分拘束，非經撤銷緩起訴處分，或於起訴書、聲請簡易判決處刑書載明發現新事實、新證據，認不宜緩起訴之旨，始可繼續偵查或起訴。乃本案被告戊○○、乙○○、甲○○三人前開犯行，已獲檢察官為緩起訴處分，惟遍查全卷，均未見檢察官在緩起訴期間內，有為撤銷緩起訴處分之書面或筆錄，而於起訴書亦未見檢察官書明依何新事實或新証據而為逕行起訴。則檢察官本案對被告戊○○、乙○○、甲○○三人起訴，既與刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項規定有違，自應依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定諭知不受理判決。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第三百零三條第四款、第二百九十九條第一項前段，九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、修正前刑法第四十一條第一項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 99 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前公司法第9條第3項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以罰金。