臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第560號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林辰彥律師
謝玉玲律師林傳哲律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第560 號，中華民國96年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第21384 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、丁○○於民國95年間，因犯公共危險罪，經原審臺北簡易庭以95年度北交簡字第1950號簡易判決判處罰金新臺幣（下同）三萬元確定，於民國95年11月21日罰金繳清執行完畢（不構成累犯）。
二、緣印尼籍成年女子Ａ女（代號00000000號，真實姓名年籍資料均詳卷內之真實姓名對照表，下稱Α女）經由皇城人力資源管理顧問有限公司之仲介，自94年 9月23日起受僱於丁○○之妻戊○○而在臺北市○○區○○街○○○號2樓住處負責照護丁○○之母陳林拈，並在該處負責洗衣、煮飯、打掃等相關工作，丁○○則在該處一樓之工廠從事汽車修繕工作。丁○○基於強制性交之犯意，於同年10月7日上午9時許，在上址，趁Ａ女剛洗完澡出浴室之際，以手抱住Ａ女之大腿，Ａ女見狀遂出言表示「你是老闆，怎麼可以碰我的身體」，丁○○繼而強拉Ａ女進入其臥室內，不顧Ａ女之反抗，猶勒住Ａ女脖子，強行褪去Ａ女褲子，期間並捏Ａ女之大腿，強行以其陰莖插入Ａ女陰道，以上述不法腕力對Ａ女為強制性交得逞，並將使用過之保險套丟棄於其臥室之垃圾桶內，Ａ女於丁○○強制性交過程中，因丁○○所施之強暴行為因而造成右側上唇內破皮、右外側及前側大腿多處瘀傷等傷害。Ａ女於案發後因而打電話向前雇主蔡承志求援，蔡承志再通知上開仲介公司人員，仲介公司人員於同年10月 9日上午9、10時許將Α女帶離上開處所，並報警處理。
三、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。再「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」，亦為性侵害防治法第十七條所明文規定。
二、證人即告訴人Ａ女於94年12月22日、95年 3月27日檢察官偵查中所為之陳述及證人蔡承志、陳林拈、譚文彬、陳代國於偵查中所為之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之上開規定，告訴人即證人Ａ女於檢察官偵查中之證詞及證人蔡承志、陳林拈、譚文彬、陳代國於檢察官偵查中所為之證言，均有證據能力而得為本案判斷之依據。被告辯護人雖指告訴人於94年12月22日於偵查中之證詞為審判外陳述無證據能力，惟均未釋明該證人之證詞有何「顯有不可信之情況」，是被告辯護人前開主張並不足採信。
三、被告辯護人於原審審理時雖為被告主張內政部警政署刑事警察局95年3月17日刑醫字第○九四○一七八四○○號鑑驗書未經過鑑定人具結，不具證據能力云云（見原審96年6月7日審判筆錄），然查，被告並不否認送鑑驗之保險套為其與告訴人發生性交行為時所使用之保險套，且該鑑驗書為內政部警政署刑事警察局所為之機關鑑定，並無具結之問題，且被告與其辯護人於本院本審準備程序期日已當庭表示同意前開內政部警政署刑事警察局95年3月17日刑醫字第○九四○一七八四○○號鑑驗書引為本案之證據（見本院上更一卷第11
2 頁），是該鑑定書顯然具有證據能力而得為本案判斷之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於告訴人為其妻所僱用，負責照護其母陳林拈及為洗衣、煮飯、打掃等相關工作，且其曾與告訴人發生性行為一次之事實坦認在卷，然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：並未對告訴人為性侵害，其於94年10月 5日晚上曾於經告訴人同意之情況下與告訴人發生性交行為，保險套即係該次性交行為所留下，其將之棄置在垃圾桶內，其於該次性交行為完成後曾給予告訴人新臺幣七百元，至於告訴人大腿之瘀傷是10月 6日其在休息時，告訴人要其星期日載渠前往臺北一零一及告訴人淡水表妹家，其因該日有事拒絕告訴人，但告訴人仍一直煩其，其受不了方捏告訴人之右大腿一下云云。
二、經查：㈠上開事實，業據告訴人即證人Ａ女於原審結證略稱：94年10
月7日渠洗完澡出來，有聽到時鐘在響，當時是9點，被告在浴室前面之冰箱好像要拿飲料，突然雙手抱住渠大腿，把渠拉進被告房間，渠跟被告說「你是我的老闆，怎麼可以碰我的身體」，被告就捏渠大腿，渠有搥被告，被告就用手勒住渠脖子拖到被告房間去，之後被推倒在被告床上，用手將渠勒倒在床上，渠站起來，被告再將之以粗暴之方式推倒，並撲在渠身上，渠無法再站起來，衣服是被告脫下來的，大腿和脖子都因此受傷，被告在推渠之過程中，就自行脫下褲子，並用身體側壓制渠，當時因渠剛動完甲狀腺手術不久，無法大聲喊叫，被告當時有使用保險套並對渠性交得逞，在性交過程中因被告要親吻渠，碰到渠下嘴唇內側而導致受傷，被告對渠性交完成後，渠雖曾對證人陳林拈說，但渠當時因語言不流利，無法與證人陳林拈溝通，證人陳林拈無法聽懂渠所說的話，當時渠有跟證人陳林拈反應，但證人陳林拈說的是別的事情，渠之所以打電話給前雇主即證人蔡承志，係因前雇主對渠很好，當時雖有想打電話給仲介，但仲介曾對渠說過，若渠不想做就要回印尼，故不敢打電話給仲介，才打給證人蔡承志等語明確（見偵查卷宗第72至74頁、原審96年 5月31日審判筆錄）。證人即告訴人之前雇主蔡承志於原審結證略稱：於94年10月 8日星期五告訴人有打電話給渠，當時渠在公司，快要離開，大概六、七點左右，告訴人打電話給渠時很緊張，音量很低，當時告訴人直接用英文說「雇主欺負她」，是說「He touch my body」，當時渠以為沒有什麼大事情，可能只是碰到身體，或是不小心，所以沒有處理，隔天星期六告訴人有再打並具體說明，提到有碰到胸部及私處，告訴人用英文說「My老闆touch my奶奶and my雞雞，I feel hurt 」，因為告訴人非常激動且有哭泣，所以這次渠有警覺，之後就打電話給仲介公司給江先生，江先生說會處理，據渠所知隔天星期天仲介公司有去處理，告訴人兩次來電都有問應該怎麼辦，要渠提供建議等語在卷（見偵查卷宗第44、74頁、原審95年12月27日審判筆錄），證人即仲介公司之人員甲○○於原審結證略稱：於94年10月 9日早上約 9時50分至10點間伊拿著資料並帶雙語人員至告訴人居所，到現場時告訴人已經站在馬路旁邊，急著要離開那個場所，伊判斷過如果伊晚到的話，告訴人可能會離開，當時告訴人在現場對伊說遭受到性侵害，很害怕，告訴人用比下腹部的地方說很痛要去醫院檢查驗傷，告訴人當時衣著整齊，是穿拖鞋、七分褲、Ｔ恤、牛仔衣，沒有拿行李箱，伊問告訴人情形如何，告訴人就把當時所穿之七分褲拉開來讓伊看，當時伊看到告訴人大腿內側有瘀青，伊對告訴人說不能直接帶走告訴人，必須告訴雇主，故伊走到修車廠二樓與受照顧人阿嬤用臺語交談，伊告訴阿嬤說告訴人說被人欺負要去醫院，伊要帶告訴人去醫院，阿嬤回答說「沒有啦，沒有這回事，他們是在玩的，她如果不想做的話，就回去」，伊對阿嬤說「外勞現在說要去醫院檢查」，阿嬤回答「如果她想去你就帶他去」，當時因為告訴人急著要走，怕告訴人跑掉，當時要離開時告訴人在垃圾桶拿出一個看外型是保險套的東西帶走，並放在衣服口袋裡，告訴人當時說係在7日上午9點遭受到性侵害，伊有問告訴人為何到94年10月 9日才通知，告訴人說因為怕被遣返等語在卷（見原審95年12月27日審判筆錄）。而告訴人確受有右側上唇內破皮、右外側及前側大腿多處瘀傷等傷害，復有國軍松山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可按，若果如被告所辯告訴人大腿之瘀傷是10月6 日其在休息時，告訴人要其星期日載渠前往臺北一零一及告訴人淡水表妹家，其因該日有事拒絕告訴人，但告訴人仍一直煩其，其受不了方捏告訴人之右大腿一下，焉可能產生不止一處之瘀傷，是被告此節所辯，顯與事實不符，不足採信。辯護人雖為被告辯護稱若有告訴人所指訴之勒脖子、下體疼痛等情，何以未檢驗出告訴人下體有新的撕裂傷云云，然查有勒脖子之情，並非必然可以檢驗出傷勢，有下體疼痛之情，亦非必然可檢驗出傷害，疼痛與傷害本屬二事，辯護人混為一談，尚有誤會。又「保險套外層上皮細胞層，經抽取ＤＮＡ檢測，未檢出涉嫌人以外之型別。本案衛生紙標示處及保險套內層擦拭棉棒精液ＤＮＡ與涉嫌人丁○○DNA－STR型別相同」，復有內政部警政署刑事警察局95年 3月17日刑醫字第0940178400號鑑驗書附卷可參，本院就上開三證人之證詞及上開證據相互對照觀之，足認證人Α女確有於上開時、地遭受被告強制性交無誤。至被告所辯並未對告訴人為性侵害，其於94年10月 5日晚上曾於經告訴人同意之情況下與告訴人發生性交行為，保險套即係該次性交行為所留下，其將之棄置在垃圾桶內，其於該次性交行為完成後曾給予告訴人七百元云云，然告訴人即證人Ａ女堅詞否認有於 5日晚上與被告為性交行為（見偵卷第43頁），是應為其事後為圖飾卸刑責之詞，不足採信。又被告辯護人雖稱告訴人先後指訴有不一之狀況而認告訴人所言不足採信云云，然觀之卷附告訴人各相關筆錄，告訴人所陳被告對渠性侵害之狀況大致情節均屬相符，僅極小部分有陳述順序不一之處，何況，本案告訴人為印尼籍，對我國所使用之語言並不熟悉，卷內之各相關筆錄均係透過通譯之譯述而加以製作，而各通譯之良窳本有不同，於翻譯時是否能如實譯出告訴人之確實真意，抑或僅能譯出大致陳述之意，不無疑問，是於此情況下，告訴人之相關筆錄就先後枝微末節之陳述縱稍有不一，並無可疑之處，無礙於告訴人所為證述之證據力，是辯護人此節所指，顯無依據。辯護人雖又稱證人蔡承志之陳述屬傳聞證據云云，然證人蔡承志所為之證詞，係本於該證人接觸告訴人時親身經歷之事實所為之陳述，雖無法直接證明被告有對告訴人為強制性交行為，然仍為本案之間接證據而為情況證據，是辯護人所指證人蔡承志之陳述為傳聞證據云云，尚有誤會，該項證據顯有證據能力而得為本案判斷之依據，附此敘明。
㈡被告於警詢時係供稱：94年10月7日早上7時其開啟店門準備
營業，8 點開始上班，並交代店內師傅及其子事情後，便帶告訴人騎機車前往菜市場買菜及衣服，回到工廠已經超過 9點半，告訴人即將菜拿至廚房，其再下樓工作，這段時間並未上樓對告訴人性侵害，有工人林明彬可證云云（見偵查卷宗第6、7頁），於偵訊中則稱：10月7日早上8點半其騎車載告訴人前往買菜，9 點半回到工廠，幫告訴人拿菜到二樓後，就下樓開始做工，未再上樓，當天有其子及一燒飯者在一樓云云（見偵查卷宗第52頁），於原審95年 5月22日行準備程序時則稱：94年10月 7日有司機、其子陳代國及工人譚文彬可證明其不在場云云（見原審卷一第16頁），其所陳述當時在場之人先後陳述已有不一，所言是否屬實，已屬可疑。再證人即被告之子陳代國於偵查中證稱：94年10月 7日被告載告訴人買菜回來後，渠跟著拿菜上樓之後再下樓工作云云（見偵查卷宗第59頁），於原審審理中則證稱：渠大約都是
8、9點上工，於94年10月 7日渠有在濱江街處看到證人鄒光耀，渠係8點到9點間渠上工，被告當時在家裡，都在渠身邊工作，頂多上廁所，被告當天並未出去，10月7日是早上8、
9 點在一樓工作的地方看到證人鄒光耀，當時證人鄒光耀在修車，被告也在修車云云（見原審95年 7月28日審判筆錄）；證人鄒光耀證稱：10月7日那天應該是早上8點半到，下午離開，不確定當天有無見到證人陳代國，當天被告在修車，另外有2、3個師傅在改裝車子云云（見原審95年 7月28日審判筆錄），就各該證人所陳述當時被告在場之時間、所做之事情及離去之時間，均有相互扞格之處，所陳是否屬實，亦屬可疑。況證人陳代國為被告之子，證人鄒光耀為被告之客戶，所言自有迴護被告之可能，是本院認此部分證人之證述，均無足執為被告有利之認定。
㈢再辯護人雖於本院前審及原審審理時分別提出上開工廠之現
場照片及平面圖，證明本案案發地點為鐵皮屋，在該處一樓可看到二樓，為開放之空間，且自一樓處可聽聞二樓之聲音，告訴人所指顯不符事實云云，然被告於偵查中檢察官訊問是否得自上開濱江街一樓處看得到二樓時，自承其所居住之那間房間看不到等語（見偵查卷宗第52頁），證人即被告之妹陳淑霞證稱：從一樓修車場所可看到二樓之廚房、冰箱，就是流理臺部分，桌椅看不到，如果有人坐或站在客廳是可以看到（見原審95年 7月21日審判筆錄）等語，證人陳代國證稱：從一樓可以看到二樓，二樓有何人在走動可以看到，只有床比較裡面，其餘二樓前半段都看的到等語（見原審95年 7月28日審判筆錄），證人吳耀泉證稱：在濱江街一樓可以看到整個二樓部分，但二樓房間看不到，只有看到二樓客廳部分等語（見原審95年 7月28日審判筆錄），證人鄒光耀證稱：從濱江街一樓可以看到二樓，就是客廳部分等語（見原審95年 7月28日審判筆錄），證人即被告之妻戊○○證稱從濱江街一樓看到二樓之廚房、客廳，至於玻璃門裡面要上樓才看的到，一樓沒辦法看得如此進去等語（見原審95年12月27日審判筆錄），核與本院至現場勘驗時，由一樓處僅可看見二樓客廳、廚房，並有勘驗筆錄及照片附卷可考，足見自一樓處並不能看見二樓之房間狀況，故被告於94年10月 7日對告訴人為性侵害之地點係在被告之房間，係無法自一樓看見之處，復參酌本件案發地點一樓為工廠，被告係在該處從事汽車修繕工作，而該工廠有汽車修繕之相關機器設備及使用之工具於工廠營運時機器設備運轉之情況下，機器設備常會發生較大之聲響，是在該鐵皮屋走動時一樓亦可聽到二樓之聲響，然被告對告訴人為性交行為時並不當然會引起在樓下之人之注意，是辯護人執此認告訴人所陳不符事實云云，並不足採，不足執為對被告有利之認定。
㈣證人即被告之母陳林拈固證稱：沒有看見被告摸告訴人，於
94年10月初左右，告訴人並無跟渠說過被告有對告訴人不禮貌或發生性關係，被告與告訴人不會亂來云云（見偵查卷宗第54頁、原審95年 7月21日審判筆錄），然依證人陳林拈於原審審理中所證：渠在94年 4月左右因跌倒開刀曾動過手術，在動完手術之後渠即無法自行走路，且渠眼睛因病看不到，94年10月間看得比現在清楚，現在僅看得到人影（見原審
95 年7月21日審判筆錄）等情觀之，證人陳林拈依渠當時之身體狀況，是否確實具有能看見或聽聞本案發生時之情況之能力，不無疑問。況證人陳林拈為被告之母，所言亦難免有迴護被告之情，是本院綜以此情，認證人陳林拈之證言，無法執之為對被告有利之認定。
㈤證人即被告之妹陳淑霞於原審審理中雖證稱：94年10月 7日
12點多到達被告濱江街住處時，被告、告訴人等均已經吃飽，伊上去與伊母及陳代國在聊天，告訴人亦在樓上，告訴人當時穿著短袖運動上衣及短褲，當時沒有看到告訴人身上有任何傷勢，伊尚有與告訴人閒聊約十幾分鐘，並問告訴人在那邊習不習慣，當時告訴人說阿媽（即陳林拈）對告訴人不錯，聊天時告訴人還笑笑的，告訴人中文僅能聽懂一些，伊自伊母處聽聞被告與告訴人互動不錯（見原審95年7月21 日審判筆錄）云云，證人陳代國亦證稱告訴人與被告之互動一般，在警察去濱江街前，告訴人之舉止並無異常之處云云（見原審95年 7月28日審判筆錄），然證人陳淑霞既係於該日中午12點多方到達被告濱江街住處，證人陳淑霞顯無從目擊被告為本案犯行之行為，而告訴人並未告知被告之家屬有遭被告為性侵害之事，此乃一般人突然遭遇他人為強制性交行為時，內心不免有慌張之感，於此情況下是否能克服內心之煎熬對他人詳實告知，端視各該被害人對此狀況之事後創傷調適能力以決定，況被告為自印尼來臺工作之人，在臺舉目無親，若據實告知遭他人性侵害，恐遭遣返回國而無法在臺繼續工作，內心之考量、煎熬、恐懼及想法恐較一般之被害人為多，是縱令告訴人未於第一時間告知被告之其他親屬，甚而繼續在該處從事煮飯、洗衣等相關工作，與常情並無違背，是各該證人此節之所述，尚無從執為對被告有利之認定。
㈥又證人譚文彬於偵查中已證稱：對於94年10月 7日沒有印象
，是證人譚文彬之證言，對被告而言並無有利或不利，顯亦無從為被告有利之認定。又證人戊○○於本案案發時均不在場，係至94年10月 9日接到仲介公司電話後方知本案案情，且證人戊○○為被告之妻，所為證言不無迴護被告之處，本院因認證人戊○○於原審審理中所為之證言，亦不足執為有利於被告之認定。
㈦被告另請求傳喚證人Arina 欲證明告訴人平日行為部分，因
Arina 人仍在印尼，且其並非現場目擊證人，並無證人適格，無從為被告並無本件之犯行之明證，所證亦與本案無關，難認得為其有利之認定，核無傳喚必要，併予敘明。
㈧綜上各項事證綜合判斷，足認被告上開辯詞，應係其事後卸
責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告上述犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年 2
月2 日經總統令公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8次刑事庭會議決議第1點法律變更之比較適用原則㈣可資參照。
㈡被告行為時之修正前刑法第10條第 5項規定為：「稱性交者
，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，修正後第10條第 5款則規定為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，不論依修正前或修正後之規定本案被告前開所為均屬性交行為，自無比較適用之問題，應依一般法律適用原則適用裁判時法之規定（最高法院95年11月7日所為95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。至告訴
人所受之如事實欄所載之上開傷害，應係被告於強制性交過程中對告訴人施以上述強暴行為所生之當然結果，尚難認其另有傷害之犯意，故不另論罪。
四、撤銷原判決之理由：原審認罪證明確，論處被告罪刑，固非無見，惟查：原判決未詳予勾稽，亦未調查其他補強證據，僅以證人即告人Ａ女之指述為唯一證據，遽對被告被訴於94年10月 8日有對Ａ女為強制性交部分為科刑判決，尚有違誤（理由詳如後述之敘述）。被告上訴否認全部犯罪，就94年10月 7日該次犯行部分，雖無可取，然就同年月 8日被訴強制性交部分之指摘，難認無理由，是原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷並自為判決。
五、自為判決之科刑理由：㈠爰審酌被告犯有事實欄所示之前科，素行非佳，有本院被
告丁○○前案紀錄表在卷可稽；犯罪之動機、目的、手段、告訴人為受僱於被告之妻而照護被告之母之人，被告竟因一時私慾，不顧告訴人之抗拒而以如事實欄所載之方式對告訴人為強制性交之行為，造成告訴人身、心受到重大創傷暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。被告上開犯行之犯罪時間，雖在96年
4 月24日以前，惟依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，因其所犯為刑法第 221條之罪，且其宣告刑已逾有期徒刑1年6月之刑，故不得予以減刑，併予敘明。
㈡又強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，其因法律變更
而發生新舊法之規定不同者，仍應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。而依被告行為時之修正前刑法第91條之1第1項、第2項、第3項分別規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。」、「前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金額數。」；修正後之刑法第九十一條之一第一項、第二項則分別規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」、「前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」。亦即由刑前治療改為刑後治療，但經比較結果，修正後之規定被告治療期間未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人，自應適用修正前之規定有利於被告（最高法院95年度臺上字第6447號判決參照）。本案經原審依修正前刑法第91條之1第1項之規定囑請臺北市立聯合醫院就被告有無施以治療之必要為鑑定，經該院松德院區鑑定後認目前並無證據顯示被告因性行為異常或受其他精神疾病之影響而對Ａ女強制性交，故其無接受精神科治療之必要，有臺北市立聯合醫院96年 4月30日北市醫精字第○九六三一四七二二○○號函暨所附之妨害性自主案件被告治療必要鑑定報告書一份附卷可按；復經本院向臺北市立聯合醫院函詢被告有無施以治療之必要，經該院以北市醫松字第09830934000 號函覆：「本件為鑑定時，被鑑定人（指被告）有無犯罪尚未經任一法院判決，且其於鑑定會談時亦否認犯罪；鑑定人既無從確認罪行曾否發生，自無理由繼而判斷被鑑人有施以治療必要。依現行法中強制診療、社區身心治療輔導教育，或保安處分強制治療之規定，針對個別妨害性自主犯罪人，擬定其輔導或治療之計畫時，其個人生長史、精神病史、性經驗史、家庭及人際關係、生理狀態、再犯危險量表等資料，或屬評估之必要面向；然於『裁判前鑑定』制度下，上開資料之效用堪疑－－首先，被鑑定人針對其個人生長史、精神病史、性經驗史、家庭及人際關係之陳述，鑑定人無從核實；其次，性犯罪與『明顯生理狀態異常』之關係有限；再者，再犯危險量表係以『判決確定』之性犯罪者為適用對象」，有上開函文附於本院上更一卷第16頁可稽。本院審酌上情，認被告並無施以治療之必要，爰不另諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療。
六、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：丁○○另於94年10月 8日上午11、12時許，趁Ａ女在廚房烹飪之際，從後強將Ａ女抱住，並再次違背Ａ女之意願，以其手指插入Ａ女之陰道，Ａ女見狀隨即逃離至客廳，丁○○則一路跟隨至客廳內，強行親吻Ａ女，基於接續之犯意，以手指插入Ａ女之陰道，因而為強制性交行為得逞。因認被告此部分亦係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云，且與前揭經論罪科刑之94年10月 7日之強制性交行為具有連續犯一罪之關係。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第 301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決（參見最高法院76年度台上字第4986號判例意旨）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號著有判例意旨可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院92年度臺上字第 128號著有判例意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告於94年10月 8日涉犯強制性交罪嫌，無非係以證人即告訴人Ａ女之指述為主要論據，且Ａ女於原審結證稱：「隔天中午在廚房煮午餐時，被告從渠後方用手指伸入渠陰道，渠用鍋鏟打被告，打完之後渠欲前往浴室，但尚未進入浴室，被告就追過來，在客廳再次將手指伸進渠陰道，九十四年十月八日中午約十一、十二點時被告從渠後方抱住渠，並以手指伸進渠陰道，當日被告以手指共伸進渠陰道二次」（見原審95年12月27日審判筆錄）云云。然訊據被告堅決否認有何此部分之犯行，辯稱其於94年10月 8日上午10時許，與位於臺北市○○區○○街○○○ 號左近之其他用電戶共8人，於被告臺北市○○街○○○號住處開會，不可能於同日上午11、12時，對Ａ女性侵害等語，並提出會議紀錄為證。
四、經查：證人即被告之子陳代國於偵查中證稱，10月 8日有開工，其父在早上11點多時並未上樓等語（見偵查卷宗第59頁）。證人吳耀泉於原審證稱：在94年10月 8日有前往被告工廠，大約是早上10點到達，一直待到晚上6、7點，被告與伊於晚上6、7點時一起出去吃飯，大約晚上12點後才結束，在94年10月 8日先待在一樓貨櫃辦公室與被告聊天，直到中午12點吃飯才到二樓，當天伊只有看到被告及其子陳代國，沒有看到證人鄒光耀等語（見原審95年 7月28日審判筆錄）。
又證人即當天參與在被告住處開會之乙○○、丙○○及戊○○於本院更一審審理時，分別結證稱：「（辯護人問：請問開會地點？）臺北市○○街八百多號，是鐵皮屋，就是在被告的工廠二樓。（辯護人問：約有多少人出席？）很多人，大概有十幾個人。附近有用電的人都會去開會。（辯護人問：被告及被告妻子戊○○有無參與該會議？會議由何人主持？）被告沒有參加，我沒有注意戊○○有無參加會議。（辯護人問：你幾點到現場？幾點離開？在這之間你有無走到別的樓層？）差不多是在快中午的時侯，我開完就走了，差不多在現場逗留一、二十分鐘我就先離開，大家怎麼說用電，我就簽完名就走，我沒有到別的樓層，後來就下一樓走掉。（辯護人問：你離開時，其他人是否都離開，還是仍有人留在會議現場？）還有很多人留在現場。（辯護人問：有無看到被告家僱用印傭？他在做何事？有無異狀？）我沒有看到印傭」、「（辯護人問：是否如上開會議記錄所載有在94年10月8日上午10時到臺北市○○街○○○號出席分擔申請新錶費用的會議？）對。（辯護人問：當日開會地點是否就是被告工廠兼住家？）對。就是被告的工廠二樓會客室，就是個辦公區。（辯護人問：開會約有多少人出席？）我沒有算，我記得很多人。（辯護人問：被告及其妻子戊○○有無參與該會議？會議由何人主持？）戊○○有，被告是在樓下工作。會議好像是戊○○主持。（辯護人問：你幾點到場？幾點離開？在這之問你有無走到別的樓層？）那天我最後到，我十點多才到，開完會後，被告說要喝點酒，我喝完才約十二點多離開。開會中我沒有離開會議現場。（辯護人問：你離開時，其他人是否都離開，還是有人留在會議現場？）還有其他人在場。（辯護人問：你當日有無在現場即被告家中吃中餐？）有。（辯護人問：有無看到被告家僱用的印傭？他在做何事？有無異狀？）沒有注意」、「我有參加會議．．．當天有十幾個人出席，來來去去，有的還要做生意，所以先走，當天我先生在樓下一樓，因為樓下是工廠，在樓下與客戶聊天，他也有上來一下，馬上又下去，當天開會是在二樓的客廳，開會地方與旁邊廚房只有一個鐵皮隔開，旁邊就是客廳，廚房是開放式，沒有門，開會到中午十二點多結束」（見本院上更一卷第132至137頁）。足認94年10月 8日上午10點至12點，被告家中二樓，有很多人在進行會議，參與會議之人於會議進行中時常進出走動。且經本院現場勘驗結果，開會地點旁邊為廚房，由廚房要至廁所，會通過會議場所（即客廳），亦有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可證。故倘被告有於廚房以手指性侵Ａ女，且Ａ女有以鍋鏟打被告，則在廚房旁邊客廳開會之人，豈有沒發現之理；又Ａ女復稱其用鍋鏟打被告，打完之後其欲前往浴室，但尚未進入浴室，被告就追過來，在客廳再次將手指伸進其陰道，惟客廳斯時已有多人在進行會議，被告怎有可能於客廳對Ａ女為性侵之可能？因此，證人Ａ女就94年10月 8日證述之上開內容，存有重大瑕疵，且無其他補強證據佐證足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其此部分之指證為真實，則尚難作為不利於被告之認定。綜上，公訴人所舉證據，尚不足為被告此部分有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之性侵害之犯行，揆諸首揭說明，自應為有利於被告之認定。從而，本件尚不能證明被告犯此部分之妨害性自主罪，依法本應為無罪之諭知，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之94年10月 7日妨害性自主罪部分，有修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係，是就被告被訴此部分犯行，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 楊智勝法 官 游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 99 年 10 月 20 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。