臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第58號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度自字第262號，中華民國94年6月29日第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與曾泰良任負責人之霖泰營造股份有限公司（設臺北縣永和市○○路○○○巷○弄○號四樓，下稱霖泰公司，實際負責人為丁○○，於民國（下同）八十八年九月十四日變更負責人為萬久治，八十九年九月十一日又變更為丁○○迄今）約定共同承攬傳展興業股份有限公司（設桃園縣○○鎮○○路○○號，負責人為乙○○○，下稱傳展公司）楊梅廠辦工程，由甲○○實際負責該工程承攬合約簽訂、修訂及工地之工務事宜，霖泰公司與傳展公司並分別由甲○○、傳展公司總經理丙○○於八十七年八月二十日簽訂工程承攬合約，甲○○且於合約書上簽名擔任見證人。嗣傳展公司總經理丙○○因工程興建所需款項之融資事宜無法按原定計畫辦理，遂與甲○○協議修改工程合約第五條第三項之付款方式，將原合約約定：「五、付款辦法：...3. 付款方式：百分之七十由經建公司專款給付，百分之二十，二個月期票」等內容修改為：「五、付款辦法：...3. 付款方式：百分之十現金，百分之三十，一個月票期，百分之三十，二個月票期，百分之三十，三個月票期」，並在修改處蓋用與簽約時相同之霖泰公司負責人曾泰良印章。又丙○○嗣發現合約附件即「付款方法」漏未一併修改，乃於合約簽訂後二、三個月某日，與甲○○共同協議修改附件內容，將「付款方式：一、基礎結構完成百分之三十。... 五、辦公室拆架裝修完成百分之十五。六、取得使用執照百分之十五。」，修改為「付款方式：一、基礎結構完成百分之二十。... 五、辦公室拆架裝修完成百分之二十。六、取得使用執照百分之二十。」，甲○○並基於公司負責人丁○○之概括授權，委託刻印店人員刻用「霖泰營造股份有限公司」、「曾泰良」印章各一枚，蓋用於合約附件修改處及上方。嗣傳展公司因不滿甲○○工程施作進度及品質未符合約定，於支付工程款四百二十七萬六千元後，因已逾霖泰公司得請求之第一、二期工程款三百七十八萬元，乃拒絕再行支付，詎甲○○於提示前開票據不獲兌現，竟意圖為自己及第三人霖泰公司不法之所有，持其原取得前開契約條文未修改，另契約附件修改部分則未蓋用乙○○○印章之工程承攬合約，經由不知情之霖泰公司負責人丁○○同意，於九十年五月十四日由甲○○、霖泰公司共同持向原審法院對傳展公司提起民事訴訟，而予行使（九十年度訴字第二二五四號），請求傳展公司給付承攬報酬（訴之聲明如以下判決主文所示），使原審法院民事庭陷於錯誤，於九十年九月七日，經一造辯論（因甲○○於民事起訴狀上記載傳展公司地址為舊址「臺北市○○○路○段○○○號」，而非傳展公司於上開工程完成後搬遷之「桃園縣○○鎮○○路○○號」，致開庭之通知書未能送達傳展公司），判決「被告（即傳展公司）應給付原告甲○○或霖泰營造股份有限公司新台幣參佰壹拾壹萬肆仟元，及自附表所示之發票日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新台幣壹佰零參萬捌仟元供擔保後，得假執行。」，於同年十月十八日確定，嗣因甲○○及霖泰公司持確定判決聲請查封傳展公司所有之不動產，經傳展公司委任訴訟代理人閱覽上開民事卷宗，獲悉上情，乃提起再審之訴，經本院民事庭九十年上字第九五二號判決認有再審理由，將原判決廢棄，發回台灣台北地方法院，嗣經最高法院以九十五年台上字第二七三六號判決駁回上訴。該民事案件發回後，經台灣台北地方法院判決駁回再審被告甲○○之訴，甲○○不服，提起上訴，經本院以九十七年度上訴字第八四０號民事判決駁回，甲○○不服，上訴最高法院審理中，另強制執行程序亦經停止，甲○○始未詐得該三百十一萬四千元。
二、案經自訴人傳展公司於原審提起自訴。理 由
甲、程序方面：本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第一百六十四條第二項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告並不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，亦得作為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）固坦承於前開時地與霖泰公司共同承攬自訴人傳展公司上開楊梅廠辦工程，並以見證人身分簽署工程承攬合約，嗣因工程款項糾紛，於九十年五月十四日經不知情之霖泰公司實際負責人丁○○同意後，持前開內容未經修改之契約及附件影本，向原審民事庭對自訴人公司提起給付承攬報酬訴訟，經原審民事庭以其記載之「臺北市○○○路○段○○○號」地址向自訴人公司送達通知書後，因自訴人公司未到庭辯論，以一造辯論判決「被告應給付原告甲○○或霖泰營造股份有限公司新台幣參佰壹拾壹萬肆仟元，及自附表所示之發票日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新台幣壹佰零參萬捌仟元供擔保後，得假執行。」確定，被告即持該確定判決對自訴人公司之不動產聲請強制執行，嗣因該案經自訴人向本院提起再審，經本院以九十年上字第九五二號判決認有再審理由，將原判決廢棄，發回台灣台北地方法院，嗣經最高法院以九十五年台上字第二七三六號判決駁回上訴。該民事案件發回後，台灣台北地方法院判決駁回再審被告甲○○之訴，甲○○不服，提起上訴，經本院以九十七年度上訴字第八四０號判決駁回，甲○○不服，上訴最高法院審理中，另強制執行程序，亦在停止中等情不諱，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：其提出之前開工程承攬合約及附件影本係屬真正，且嗣並未修改。自訴人公司因本件工程款確有糾紛，自訴人公司支付工程款之支票多數退票不獲兌現，其始向原審提起民事訴訟，該契約影本，僅係證明確有契約存在，並非依該工程契約之內容為請求云云。
二、惟查：㈠被告與霖泰公司共同承攬自訴人公司楊梅廠辦工程，並代表
霖泰公司與自訴人公司總經理丙○○共同簽訂工程承攬合約，嗣雙方因工程施作品質與進度問題就工程款項之給付發生糾紛，被告即於九十年五月十四日與霖泰公司實際負責人丁○○共同以該工程承攬合約向自訴人公司提起給付承攬報酬之訴訟，因自訴人公司未到庭為辯論，承辦法官即以一造辯論，判決「被告（即自訴人公司）應給付原告甲○○或霖泰營造股份有限公司新台幣參佰壹拾壹萬肆仟元，及自附表所示之發票日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新台幣壹佰零參萬捌仟元供擔保後，得假執行。」，於同年十月十八日確定，被告即持該確定判決對自訴人公司之不動產聲請強制執行，嗣因該案經自訴人向本院提起再審，經本院以九十年上字第九五二號判決認有再審理由，將原判決廢棄，發回台灣台北地方法院，嗣經最高法院以九十五年台上字第二七三六號判決駁回上訴。該民事案件發回後，經台灣台北地方法院判決駁回再審被告甲○○之訴，甲○○不服，提起上訴，經本院以九十七年度上訴字第八四０號判決駁回，甲○○不服，上訴最高法院審理中，另強制執行程序亦經停止等情，為被告與自訴人所不否認，並有原審法院九十年度訴字第二二五四號民事事件卷宗全卷暨所附起訴狀、工程承攬合約、言詞辯論筆錄、判決書、民事判決確定證明書影本在卷為憑。
㈡本院核對自訴人公司提出之修改過工程承攬合約「原本」與
被告向原審法院提起民事訴訟之工程承攬合約「影本」，其中自訴人公司提出之合約「原本」第五條第三項付款方式，已由「五、付款辦法：...3. 付款方式：百分之七十由建經公司專款給付，百分之三十，一個月期票，百分之三十，二個月期票，百分之三十，三個月票期」，修改為「五、付款辦法：...3. 付款方式：百分之十現金，百分之三十，一個月票期，百分之三十，二個月票期，百分之三十，三個月票期」，修改處並蓋用乙○○○印文六枚及曾泰良印文四枚，上方亦蓋用乙○○○印文六枚及曾泰良印文四枚，被告向原審法院提起民事訴訟之工程承攬合約「影本」則未修改；另二份合約附件均將「一、基礎結構完成百分之三十。... 五、辦公室拆架裝修完成百分之十五。六、取得使用執照百分之十五。」修改為「一、基礎結構完成百分之二十。... 五、辦公室拆架裝修完成百分之二十。六、取得使用執照百分之二十。」，其中自訴人公司提出之合約「原本」，在修改處及上方僅蓋用乙○○○印文六枚，有該合約原本及影本各一份附卷可供比對。
㈢證人即代表自訴人公司簽約之丙○○於原審審理中證稱：合
約簽定後，因為沒有申請融資，所以針對第五條第三項付款方式內容作修改，第一次修改時有加蓋霖泰公司負責人「曾泰良」之印章（即合約上較大之「曾泰良」印文），後來因為合約附件即付款方式忘記一併修改，所以在簽約後二、三個月某日，被告來請款時，就請他修改，當時被告因為沒有帶原來簽約所用的霖泰公司印章，所以就到公司附近臺北市○○○路一段彰化商業銀行附近的刻印店去刻了一副霖泰公司及負責人曾泰良之印章，刻好之後，被告將委託刻印時所寫之刻印內容的字條包著刻好的印章一起帶到公司，而且為了慎重起見，被告在合約上修改處與原來曾經蓋章之部分，包括第五條第三項、附件及立合約書人處都重新蓋章（即合約上較小之「曾泰良」印文），被告蓋好章之後，留下了包印章的字條，只帶走印章，其當時也為了慎重，將該字條留下等語（見原審九十四年三月九日審判筆錄第三至五頁、九十四年三月三十日審判筆錄第十至十二頁），並提出該字條附卷，且被告亦不否認該字條之真正，足見自訴人指稱合約簽定後，已協議並修改合約內容（含附件）等語屬實，被告否認前開合約業經修改，卻無法提出原本以供比對，顯係空言巧飾，不足採信。
㈣自訴代理人雖指稱：被告於民事訴訟提出之合約，係被告自
電腦留存之資料檔中列印出來或係將已更改過之本文第五條付款辦法中第三項之付款方式，整個更改處全部塗掉，再予影印變造等語。惟查：依自訴人公司提出之合約原本觀之，更改處蓋有上開十個印章，其中大部分覆蓋在打字之字體上，是以欲塗改打字字體上之印文，回復原狀，而全無印文之字跡留存，誠屬不可能。稽以被告提出之合約影本，就「付件」付款方式部分，亦僅蓋有傳展公司之負責人乙○○○印文，而無曾泰良之印文，足見自訴代理人指稱：被告於民事訴訟提出之合約，係經變造或偽造一節，難認與事實相符，是以系爭合約自簽立後固有修正，但被告持有前開合約是否未經變造或偽造，而係當初部分修改之另份合約影本（合約前後修改之間留存之影本），非無可能，參以證人丙○○於本院前審證稱：修改合約本文第五條及附件時，被告執有之合約書是否有提出來一併修改，伊不記得（嗣經審判長訊問時則稱被告那份應該有提出一併修改）等語自明，是以前開合約雖經修改，但被告僅提出部分修改前之合約影本，而無不法製作情事，固無法窺其全貌，仍非偽造或變造，被告持該合約影本於民事庭為訴訟上之主張，亦難認有行使偽造或變造私文書之可言。
㈤被告向本院民事庭提起上開訴訟所持之工程承攬合約影本，
雖無變造或偽造情事，但究非霖泰公司與自訴人公司最後確認協議修改完成之合約，且被告在上揭民事訴訟，係基於本案合約之工程款向傳展公司請求給付承攬報酬，則原合約第五條第三項付款方式，由「五、付款辦法：...3. 付款方式：百分之七十由建經公司專款給付，百分之三十，一個月期票，百分之三十，二個月期票，百分之三十，三個月票期」，修改為「五、付款辦法：...3. 付款方式：百分之十現金，百分之三十，一個月票期，百分之三十，二個月票期，百分之三十，三個月票期」，對於被告得否請求給付工程款，即有重大影響，亦即為該民事官司是否勝訴之關鍵，參以該民事案件再審後，本院九十七年度上訴字第八四０號民事判決亦認定：「系爭工程之總價款為一千二百六十萬元，其工程款共分六期付款，第一期基礎結構完成付款百分之二十，第二期鋼骨材料進場付款百分之十，第三期鋼骨結構完成付款百分之十五，第四期鋼板覆蓋完成付款百分之十五，第五期辦公室拆架裝修完成付款百分之二十，第六期取得使用執照付款百分之二十，有被上訴人提出系爭工程合約一份在卷可按（見原審卷第三十至四十一頁），是品承公司（按即霖泰公司）於鋼骨材料進場完畢後可請領第一、二期款共百分之三十即三百七十八萬元（即一千二百六十萬元×30%＝三百七十八萬元）。又系爭工程八十七年十一月十三日核發建造執照上之設計人韋多芳建築師事務所會勘結果，系爭工程鋼構基礎結構施工不良，又與該事務所設計圖不符，經其要求業主、營造廠須將現場鋼構拆下，打除基礎螺栓重新放樣預埋施工，有韋多芳建築師事務所八十八年十二月二日函文一件在卷可憑（見原審卷第一百、一百五十九頁），且該函文上記載之情形確與系爭工程會勘現場相符，且系爭工程未依建築法第五十四條辦理開工，前開建造執照已於八十八年八月十三日逾期作廢等情，業經本院依職權向韋多芳建築師事務所查明屬實，有該所九十八年二月三日韋建師字第九八０二０三０一號函附卷可稽（見本院卷第一一九頁），是品承公司所施作之系爭工程第一期基礎結構工程尚未完成，復因其施工不良且與設計圖不符而有打除重作之必要，尚難認品承公司已完成系爭工程之第一期工作。再查，上訴人曾另案向原法院請求被上訴人給付票款，由原法院以八十八年度北簡字第一００四號受理，經該事件之承辦法官於八十九年三月十四日至系爭工程所在之現場勘驗，其勘驗結果為：「一鋼骨材料C型鋼完成五面，十三面未做，C型鋼總共應架五百支，現場架七十六支。H型鋼需施作三十四支，現場材料只有十一支。現場並未看見其他鋼骨材料，只有一些紅磚和砂石。二剪力釘、浪板、浪板收邊均未施作。辦公室架子尚未拆架完成，外觀上三層樓層已完成，但內部工程尚未施作」，亦據被上訴人提出勘驗筆錄一份附卷可參（見原審卷第八十八頁至九十頁），並經本院調閱前開給付票款事件案卷查明屬實，是系爭工程所需之C型鋼應架五百支，現場僅架七十六支，H型鋼需施作三十四支，現場材料僅有十一支，且現場並無其他鋼骨材料，足證品承公司亦未完成第二期鋼骨材料進場之工作。綜上，品承公司並未完成系爭工程基礎結構，系爭工程之鋼骨材料亦未進場完畢，品承公司自不得請求被上訴人給付第一、二期工程款百分之三十即三百七十八萬元，又被上訴人已給付系爭工程之工程款四百二十七萬六千元，亦逾品承公司得請求之第一、二期工程款三百七十八萬元，品承公司自不得再請求被上訴人給付系爭工程之工程款。」等語，有該民事判決存卷可參，足見被告持該協議修改完成前之合約行使於法院，自有不法所有之欺罔意圖，並使法院陷於錯誤，委無足疑。
㈥自訴人公司提出之工程承攬合約，其中第五條第三項修改處
固分別有蓋用與簽約時在立合約書人處相同之「曾泰良」印文及較小之「曾泰良」印文，且證人即霖泰公司之實際負責人丁○○於原審固證稱：「（審判長問：霖泰公司的公司大小章是何人在保管？）我。（審判長問：合約書上霖泰公司的大小章是如何蓋的？）我拿大、小章給他，他自己蓋。（審判長問：你是否曾經授權甲○○另刻曾泰良負責人章？）應該不會，他要蓋會回公司。（審判長問：曾泰良是否曾經授權甲○○另刻曾泰良私章？）不會，公司大、小章只有一套。（審判長問：修改契約、拋棄抵押權切結書甲○○他有沒有跟你講？）應該是會講，他如何要拿印章，都會告訴我他要做什麼，這件事情時間太久，我有點不記得了。（受命法官問：你剛才說你不可能授權甲○○刻公司大、小章？）確定不會，連便章我都不會授權給他，若有需要，也是我刻好給他。（受命法官問：你有無另外刻便章給甲○○？）不記得。（受命法官問：簽約之後，甲○○有無再跟你拿契約說要變更契約的內容？）應該是沒有。（受命法官問：甲○○跟你拿了印章之後，用完是否會馬上歸還給你？是否會放在他那邊？）是。不會。」等語（見原審卷第一一０頁背面、一一一頁背面），惟關於是否授權甲○○另刻曾泰良負責人章，答稱：「應該不會」，另對於簽約之後，被告無再向其索取契約說要變更契約內容，答稱：「應該是沒有」，語意模糊，已難憑採，且證人丁○○於原審同時證稱：「（審判長問：甲○○在霖泰公司做什麼？）我與他共同承攬，他不是股東，他負責工地的工務。（審判長問：你在公司主要負責何事項？）會計財務、行政管理。（審判長問：甲○○的酬勞如何計算？）我只有與他合作傳展公司楊梅廠辦工程，我與他約定等這個工地完成之後，利潤我與他對分。（審判長問：霖泰公司的公司大小章是何人在保管？）我。（審判長問：霖泰公司與傳展公司合作本件工程，就合約的內容及工程的施作是由何人負責與傳展公司接洽？）都是甲○○。（審判長問：包括工程總價、付款辦法及工程期限變更、驗收等細節都是甲○○負責？）是。」等語（見原審卷第一一０頁背面、一一一頁背面）；於本院前審審理詰問時證稱：「（霖泰公司與傳展公司簽約時，你是否是實際負責人？）是的。」、「（系爭合約權利義務關係，有無授權給甲○○全權處理？）是的。」、「（是否包括修改、用印？）是的。」、「（契約書修正，為了補正契約，甲○○刻印、用印是否也有被授權？）是的。」、「（當時原審法官你有無授權被告代刻印章、你說公司確定不會授權給甲○○刻大小章，對此有何意見？）我當時講沒有授權。」、「（你沒有授權他刻公司大小章，但如果是補正契約修改是否在公司授權範圍？）很久了記不得，我只管大小印章。」、「（被告承包這件工程，你們是否合夥？）我們是一起合夥承包。」、「（如何合作？）現場他負責，利潤再分一半」、「（你們承包建築工程，有曾經拋棄法定抵押權？）有。」、「（本件甲○○與你合資工程，法定抵押權拋棄，你之前是否知道？）不是很清楚，但我知道有時需要拋棄抵押。」、「（你說全權授權甲○○在工地現場事務及簽約事務？是否包括法定抵押權？）是的，他也有權處理拋法定抵押權。」（見本院前審卷九十五年四月二十日審判筆錄第七頁至第十頁）；證人戊○○於本院前審證稱：「（是否霖泰公司工程負責人？）我是工務部門的經理。」、「（有關系爭合約書事情你是否清楚？）清楚。」、「（當初合約書是否全權授權甲○○簽訂？）公司全權授權給甲○○處理，他再回報。」、「（甲○○是有修改契約的權利？）有。」、「（修改契約刻印、用印去補正契約是否也是在授權範圍？）是的。」、「（你在霖泰公司工作多久？）八十四、五年到九十一、二年。」、「（本件甲○○與你們公司承攬工程你負責事務？）公司所有案件之執行，此案是甲○○處理，重要事情他會回報。」、「（那些事情屬於重要？）技術上。」、「（修改合約是否算是重要事項？）算。」、「（此工程你知道是霖泰公司與傳展公司合作，或是甲○○跟你們借牌？）是合作。」等語（見本院前審卷九十五年四月二十日審判筆錄第十頁至第十二頁）；證人丙○○於原審證稱：「（你付款的支票抬頭都是寫被告？）不一定，可能也有寫霖泰，可能沒有寫抬頭，但沒有寫過被告本人，現金我都是交給被告甲○○簽收。」（見原審卷第一一四頁），佐以霖泰公司與傳展公司就系爭公司之票款請求權，亦係由被告以霖泰公司為原告向傳展公司代表訴訟，有卷附臺灣台北地方法院八十八年北簡字第一○○四九號民事卷證可按。另臺灣台北地方法院九十年訴字第二二五四號民事判決，亦命被告傳展公司應給付原告甲○○或霖泰公司新台幣三百十一萬四千元，及自原判決附表所示之發票日起至清償日止，按週年利率百分之六計算利息等。是依上開客觀證據，均足證明本件從工程接洽、簽約、工程總價、付款辦法、工程期限變更、驗收等細節到收款及涉訟等，均係經由霖泰公司負責人丁○○授權被告為之，甚至關於修改原協議契約，亦經丁○○概括授權，是以本件系爭工程之事後修改契約所為之刻印霖泰公司大小印章、用印而為補正契約，自亦在授權範圍，當屬有權製作，自無成立偽造公司大小印章及變造契約行使私文書可言，否則何以契約一方代表人丙○○契約修改時亦同意被告蓋用霖泰公司及負責人「曾泰良」之上開印章。被告執此爭辯，實屬可採。本院依上開事證，可知被告與傳展公司所定之本案之合約，既有霖泰公司實際負責人丁○○之概括授權，則丁○○雖無明示被告可刻用霖泰公司及負責人曾泰良之印章使用，但被告為修改本案之合約而刻霖泰公司及負責人曾泰良之印章使用，主觀上並無偽刻印章或偽造文書之故意。㈦自訴人公司雖另指被告明知該公司已經遷移至上開工程地點
「桃園縣○○鎮○○路○○號」，而非原舊址「臺北市○○○路○段○○○號」，竟在起訴狀上記載被告即自訴人公司之地址為「臺北市○○○路○段○○○號」，故意使法院之通知書不能送達於自訴人公司，使自訴人公司不能到庭辯論云云，且證人丙○○於原審亦證稱：工程進行中，曾經告知被告甲○○，於工程完成後，將把公司搬遷至該工程地點乙節（見原審九十四年三月九日審判筆錄第二、三頁），但為被告所否認，且該合約上並未記載工程之目的，況被告即使知悉自訴人公司將有搬遷之決定，但是否即表示自訴人公司不再使用原來「臺北市○○○路○段○○○號」舊址，或係二處辦公處所均同時使用，亦非無疑。是被告依照合約記載自訴人公司之地址記明於民事起訴狀上，難認係故意以此方式使法院陷於錯誤而為判決。至被告固於臺灣台北地方法院八十八年北簡字第一○○四九號民事起訴狀中載稱「傳展公司雖設於台北市○○○路○段○○○號唯白天無人於此辦公，其工廠設於台北縣○○鎮○○街九之五號，被告傳展公司白天均於此上班，爰將開庭逕送樹林鎮之通訊處」等語，惟該部分係於另案八十八年七月二十八日訴訟狀載所稱，有本院調取之上開卷宗及被告辯護人於本院前審九十五年三月二十四日呈庭之訴訟資料可按，而本件自訴人提起自訴狀載日期為九十三年九月三十日（見原審卷第四頁），二者前後已相距有五年之久，客觀上自無法認定被告嗣後已知悉自訴人搬遷之事實，被告辯稱「工程完成一半，丙○○就跳票，他們何時完工工程，何時搬遷我不知道」（見本院前審審判筆錄第十五頁），被告辯護人指稱「自訴人公司一再變動，當然以所在地為送達地址」（本院前審審判筆錄第十六頁），即非無據，自訴人上開指摘，自不得作為被告不利之認定。㈧被告於臺灣台北地方法院八十八年北簡字第一○○四九號民
事事件，固亦提出前開工程承攬合約「影本」，惟其在上揭民事訴訟，係基於票據之法律關係向傳展公司請求給付票款，並另提出票據為證，而依本院前開認定，被告提出之工程承攬合約「影本」，無法證明係偽造或變造，且被告依票據之法律關係向傳展公司請求給付票款，則該工程承攬原合約第五條第三項付款方式，由「五、付款辦法：...3. 付款方式：百分之七十由建經公司專款給付，百分之三十，一個月期票，百分之三十，二個月期票，百分之三十，三個月票期」，修改為「五、付款辦法：...3. 付款方式：百分之十現金，百分之三十，一個月票期，百分之三十，二個月票期，百分之三十，三個月票期」，對於被告得否請求給付票款，即無影響，亦即法院僅須審酌被告請求給付票款是否有據，至其提出之工程承攬合約影本，並非給付票款訴訟勝訴與否之關鍵，尚無法使法院陷於錯誤，此部分自難成立行使偽造、變造私文書或詐欺取財犯行。
㈨綜上所述，被告持部分修改前之工程承攬合約影本，向原審
法院提起給付承攬報酬之訴訟而不遂，自已成立詐欺取財未遂罪，被告前開辯解，並非可採。本件事證明確，其犯行堪以認定。
三、按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。茲說明如下：
㈠按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪為罰金刑部分，依
修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，而刑法第三百三十九條非自七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，於九十五年七月一日即九十四年一月七日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第一之一條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至三十倍，所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低為新臺幣一千元。然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額雖與新法同為新臺幣三萬元，然最低額僅為新臺幣三元。是以被告行為後，刑法分則編所定罰金刑之提高倍數，與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段比較結果，並無有利於被告，自應適用裁判時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定。
㈡次按刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，係就原定數額提高為以一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
㈢修正後刑法第五十七條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審
認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用修正後之規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈣按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法
第十五條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化、第二十六條未遂犯得減輕其刑之規定移列第二十五條等），究應適用行為時法抑或裁判時法？應適用裁判時法。一本院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議就『刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議』
一、之1﹒即明載新法第二條第一項之規定，係規範行為後『法律變更』所生新舊法比較適用之準據法．．．。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本院同決議五、之2﹒想像競合犯認新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；六、之1﹒謂新法第五十九條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，均同此見解。其為純文字修正者，更應同此。二如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。」，最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議可參，是以刑法未遂犯處罰效果之規定，雖於九十四年二月二日修正公布，但僅修正前刑法第二十六條本文改列至刑法第二十五條第二項，非屬法律之變更，應適用裁判時法律，故本件關於未遂犯部分，自應適用裁判時之法律。
四、按「上訴人將其變造之條據提出法院請為追償，意在利用法院不正確之判決，達其使對造交付租穀之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付之情形無殊，即又成立詐欺罪名，雖其行使變造私文書之方法行為較詐欺罪為重，依刑法第五十五條，仍應從行使變造私文書罪處斷，但關於詐欺行為，究不能置而不論」、「上訴人提出偽契，對於他人所有之山場杉木，訴請判令歸其所有，即係向法院施用詐術，使將第三人之物交付於己，雖其結果敗訴，仍於行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名。」，最高法院二十九年上字第九九０號、二十八年上字第三九一二號判例意旨可資參照。查被告持修改前之工程承攬合約影本向原審法院對自訴人公司提起民事訴訟，使承辦法官依該合約判決被告即自訴人公司敗訴，應給付原告即霖泰公司或被告三百十一萬四千元確定後，被告及霖泰公司持確定判決聲請查封傳展公司所有之不動產，經傳展公司委任訴訟代理人閱覽上開民事卷宗，獲悉上情，乃提起再審之訴，經本院以九十年上字第九五二號判決認有再審理由，將原判決廢棄，發回台灣台北地方法院，嗣最高法院以九十五年台上字第二七三六號判決駁回上訴。該民事案件發回後，經台灣台北地方法院判決駁回再審被告甲○○之訴，甲○○不服，提起上訴，經本院以九十七年度上訴字第八四０號民事判決駁回，甲○○不服，上訴最高法院審理中，另強制執行程序亦經停止，甲○○始未詐得該三百十一萬四千元。核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依法減輕其刑。被告利用不知情之丁○○向本院民事庭提出前開訴訟，為間接正犯。查被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日起生效施行，被告上開犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，且判處有期徒刑一年六月以下，已合於減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠原判決認定被告另犯刑法第二百十七條第二項偽造印文罪（於空白紙條上偽造印文部分）、第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪（二次變造合約部分）、第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪（偽造法定抵押權拋棄切結書部分），尚有違誤，其中變造合約部分已如前述，其餘詳如後述。㈡被告合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之要件，原審未及依前開條例減輕其刑，亦有不當。被告上訴意旨，否認犯行，固無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，因與自訴人公司間之工程糾紛，隱匿契約已修改之事實，向法院實施訴訟詐欺未遂，對自訴人公司造成損害，且犯罪後未能坦承犯行，態度不佳，兼衡其智識程度、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算1日，暨依前開減刑之規定，減為有期徒刑一月又十五日，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、自訴意旨略以：被告代表霖泰公司與證人丙○○協議將原合約第五條第三項內容修改為「五、付款辦法：... 3.付款方式：百分之十現金，百分之三十，一個月票期，百分之三十，二個月票期，百分之三十，三個月票期」，另將附件之付款方式修改為「一、基礎結構完成百分之二十。... 五、辦公室拆架裝修完成百分之二十。六、取得使用執照百分之二十。」。嗣傳展公司因不滿被告工程施作進度及品質未符合約定不願給付工程款，被告竟意圖為自己及霖泰公司不法所有，將霖泰公司持有之上開工程承攬合約第五條第三款修改處塗銷，再將契約及附件上蓋用其前偽造之「曾泰良」印文一併塗去，於變造該工程承攬合約後，經不知情之霖泰公司負責人丁○○同意，於九十年五月十四日由被告及霖泰公司持該變造之工程承攬合約，共同向原審法院對傳展公司提起給付承攬報酬之民事訴訟，予以行使。因認被告另係犯刑法第二百十六條行使同法第二百十條之變造私文書罪云云。
二、自訴人認被告涉犯前開犯行，無非係以上開經協議修改過之工程承攬合約、被告與霖泰公司向原審起訴之九十年度訴字第二二五四號起訴狀暨所附未修改過之工程承攬合約、判決書、韋多芳建築師事務所會勘審查結果函、付款明細、被告簽收之現金請款單、支票、聯邦銀行支票存款往來簿、贖回退票申請單及第一商業銀行支票存款對帳單（均影本）等為其論據。
三、訊據上訴人即被告矢口否認有行使變造私文書犯行，辯稱：其提出之前開工程承攬合約及附件影本係屬真正，且該合約並無修改情事等語。
四、經查：前開合約雖曾修改，但被告向本院民事庭提起上開訴訟所持之工程承攬合約影本，係部分修改前之合約，而該合約並無不法製作情事，自非偽造或變造，被告持該合約影本於民事庭為訴訟上之主張，難認有行使偽造或變造私文書之可言，已如前述。此外，依自訴人所憑之證據資料，尚不足使通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實有罪之程度，揆諸首開說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因自訴意旨指此與前開論罪科刑部分有修正前之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
參、至原審認被告將私自將盜刻而取得之霖泰公司及負責人曾泰良之印章，未經霖泰公司同意，盜用在霖泰公司與傳展公司所立之拋棄法定抵押權，而偽造該紙法定抵押權拋棄切結書，另盜蓋霖泰公司及負責人曾泰良之印章於空白紙條上偽造印文部分，因該部分事實，未經自訴人自訴，且自訴人自訴關於行使變造文書部分，業經本院認定不能證明被告犯罪，有如前述，上揭部分即無法併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第三項、第一項、第二十五條第二項，修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳憲裕法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
自訴人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁淑時中 華 民 國 98 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。