臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第602號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張智人選任辯護人 吳玲華律師
林士棋律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第620號，中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7535號、第8891號、94年度偵續字第123號、第314號），本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張智人犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。又連續犯使公務員豋載不實罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、張智人前於民國88年間因違反公司法及偽造文書案件，經法院判處有期徒刑7月確定，嗣於89年10月31日執行完畢。詎仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意及違反商業會計法第71條第1款、第5款之犯意，先後為下列行為：
㈠其於90年7月9日，在臺北市○○區○○路2段51號8樓之8以
伍佩珍為登記負責人，成立遊戲人間股份有限公司（址設臺北市○○區○○路19之8號2樓，下稱遊戲人間公司，於91年12月3日變更負責人為鄭天斌），其並擔任公司董事，為公司法第8條第1項所規定之公司負責人，且其實際負責遊戲人間公司營運、財務等業務，其為謀虛增遊戲人間公司之資產規模，於90年12月15日，明知以遊戲人間公司名義向邱笑芸購入坐落臺北市○○區○○段3小段501地號之土地及其上之臺北市○○區○○街○○巷○○號1樓房屋（下稱臨沂街房地）之交易價格為新臺幣（下同）1,400萬元，竟向邱笑芸佯稱因作帳關係需於買賣契約上，將臨沂街房地之買賣價格高報為3千萬元，並先簽下頭期款1,400萬元業已收訖等不實交易事項，始願付款，惟張智人除以其所有或利用他人名義持有之遊戲人間公司股票數張交由邱笑芸轉賣套利外，遊戲人間公司並未實際付款，並填製該不實買賣契約書並作為會計憑證、記入帳冊，又於同日利用遊戲人間公司名義向楊澤世購買坐落在臺北市○○區○○段2小段130、130-1地號土地及其上之臺北市○○區○○路2段91巷2號2樓房屋（下稱仁愛路房地），明知該交易價格為總價4,800萬元，實際預付2千萬元，且實際付款人並非遊戲人間公司，而係張智人以其父張鐘俊之個人名義出資所購，竟虛以買方為遊戲人間公司而簽訂契約，而填製該不實買賣契約書並作為原始會計憑證、記入帳冊，再將上述2筆不實之買賣契約及帳載資產科目：
「預付房地款」共計3,400萬元，據以編製遊戲人間公司90年12月31日之不實資產負債表，並委託不知情之合承會計師事務所會計師陳功源查核並作成財務報表暨查核報告書。嗣邱笑芸因未見張智人辦房地貸款及給付買賣價金始知受騙，而未將臨沂街房地過戶予遊戲人間公司，其後張智人於91年
6、7月間，即將仁愛路房地，先後過戶予其父張鍾俊、其同居人李英慈。
㈡復明知遊戲人間公司於91年10月間已有跳票紀錄，財務陷於
週轉不靈之窘境，開立之遠期支票亦將無法順利兌現，竟承前意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，先後於同年11月5日及19日，向訊達電腦股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓，下稱訊達公司）訂購80台筆記型電腦及3百台液晶螢幕，訊達公司接獲上開訂單後，認依遊戲人間公司規模，應無如此龐大之需求量，乃派遣員工王宇美前往瞭解為何要訂購上開電腦產品，張智人則對王宇美訛稱因遊戲人間公司與中國青年反共救國團（下稱救國團）合作推廣遊戲軟體及教學，已取得救國團之訂單，上開電腦產品是要轉賣救國團之用，使訊達公司王宇美信以為真，認為以救國團信譽應無無法支付貨款之顧慮，而分別於同年月7日、20日如數出貨與遊戲人間公司，遊戲人間公司則分別簽發付款人華南行世貿分行、帳號000000000號、票號DC0000000、發票日92年2月28日、面額415萬8,000元，以及付款人、帳號均同上、票號DC0000000、發票日91年11月27日、面額375萬元之支票予訊達公司，用以支付貨款。惟張智人取得上開電腦產品後，並非轉賣與救國團，而係轉賣與真實姓名年籍不詳自稱江錦祥之人，另其交付訊達公司於同年月27日到期之支票則因存款不足而退票，訊達公司派員請求張智人歸還商品，張智人亦拒不交代貨物流向，訊達公司始知受騙，並因此損失790萬8千元。
二、另於92年中，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號3樓，與林洸茂、彭德乾等人共組運通數位科技股份有限公司（下稱運通公司，設在臺北縣板橋市○○路○段○○○號3樓，現改制為新北市○○區○○路2段250號3樓），約定公司資本額1千萬元，約定彭德乾出資300萬元外，林洸茂、張智人各出資350萬元，並由林洸茂登記為負責人，張智人出資部分登記於鄭甘美、劉維珍名下，然由張智人實際負責運通公司營運、財務等業務，其為實際負責人，其為需增資本，明知公司應收之股款，股東並未實際繳足，竟基於業務上豋載不實、使公務員豋載不實之概括犯意，先於92年12月17日，在上址籌備設立虛增資本額為2,000萬元之運通公司，並為規避責任，以鄭甘美、劉維珍等2人為其持有70萬股，惟其明知鄭甘美及劉維珍所代表之股份（即張智人之股份）及其他股東均未實際繳足2,000萬元股款，向不詳金主調借2,000萬元後，於同日存入華泰商業銀行復興分行，戶名為「運通公司籌備處：
林洸茂」，帳號0000 000000000號活期存款帳戶，並製作不實之股東繳納股款明細表，佯以表明收足公司股款，再委由不知情大鼎會計師事務所會計師嚴堅白於同年月18日出具查核報告書，以持向經濟部中部辦公室申請公司設立登記，旋即於主管機關尚未發函核准前之同年12月19日即轉出上述2,000萬元還與該不詳金主，致使該主管機關之承辦人員將此不實公司資本額，據以登記在職務上所掌管之公司設立登記事項表上。又於93年5月5日向不詳金主調借4,000萬元後，於同日存入華泰商業銀行復興分行，戶名為「運通公司」，帳號000000000000 0號活期存款帳戶，製作不實之股東繳納股款明細表，佯以表明收足增資款，再委由不知情大鼎會計師事務所會計師孟天恩於同年月6日出具查核報告書，以持向經濟部中部辦公室申請公司增資登記，旋即於主管機關尚未發函核准前之同年月7日即轉出上述4,000萬元還與該不詳金主，致使主管機關承辦人員審查任形式要件均已具備，而核准變更登記，並將此不實事項據以登載於職務上所掌之公司登記簿，而足以生損害於主管機關對於公司資本額審核之正確性及社會大眾之交易安全。
三、案經薛由明、訊達電腦公司、林洸茂等訴請臺北市政府警察局中正一分局、大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3及第159條第1項分別定有明文。另依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。
二、對於本件下列所引供述證據之證據能力，經上訴人即被告張智人及其選任辯護人於準備程序中、審理程序時主張引用書狀、原審及前審之主張（見本院卷一第52、171頁、本院卷二第86頁）。經查，被告及其選任辯護人於原審、前審及書狀均未就供述證據之證據能力予以爭執（見原審卷一第62至63頁、前審卷第52至55頁），且經本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一、㈠部分：㈠訊據被告固坦承確實於前揭時間向邱笑芸、楊澤世購買仁愛
路房地、臨沂街房地等情，惟矢口否認有詐欺、製作不實財報等犯行，辯稱：後來因為銀行不予貸款，第2年之財報即重新更正，並無製作不實之財報云云。
㈡經查：
⒈被告雖就購買臨沂街房地部分辯稱有以現金、支票及股票
方式支付第一期款項云云，惟據邱笑芸於偵訊證稱：被告說因為年底公司要作帳，且一定會給我錢，希望我先完成手續，所以我才在付款單據上蓋章，事實上並沒有拿到錢等語（見93年度偵第10884號卷第179至180頁、第212頁、94年度偵續字第314號27至28 頁）；於原審審理時之證稱：臨沂街房地係我所有，於90年12月份，我與被告簽立買賣契約，當時買賣價金說是3,000萬元，1,700萬元跟銀行貸款，但當時被告沒有付我第一期價款。簽約時，我想他會給我，但後來被告就拿合約書請我簽，他說因為他必須要趕12月份做報表。當初因為他們公司缺錢時，我介紹薛由明去買他們公司股票，10張他送我2張，所以我介紹薛由明買60張。房屋價款被告都沒有付。被告所說當時他有交付我部分現金及支票，但現金部分沒有收到，我曾經收到2張支票各18萬，因為我有1隻勞力士錶，這個是賣錶給張智人的錢，與房屋價金無關。我沒有收到被告的錢，那時沒有把房子過戶的資料交給被告，因為要聲請銀行貸款下來才能過戶，所以我只有簽買賣合約。後來貸款沒有下來，所以買賣就沒有成交。買賣契約書第65頁付款明細表記載90年12月15日簽約付款1,400萬元的記載不正確。被告叫我先簽名給他，因為公司要做帳，他再開給我，後來都沒有下文，我聯絡被告都聯絡不上，我後來也沒有資料給他。所以我當天並無收到付款1,400萬元，我確認沒有收到第1次付款1,400萬。後來隔了2、3年，我就將臨沂街房地賣給1位女性等語（見原審卷㈠第104至107頁）。且觀諸卷附遊戲人間公司於華南銀行世貿分行、玉山銀行信義分行、臺灣銀行南港分行、臺北富邦銀行南港分行、臺灣中小企業銀行南港分行、安泰銀行信義分行所開立之銀行帳戶自91年1月至91年6月之帳戶交明細表各1份（93年度偵字第10884號卷第353至381頁）、伍佩珍於玉山銀行信義分行所開立之銀行帳戶自90年12月起至91年3月止之交易明細資料（94年度偵續字第314號卷第86頁），亦未有遊戲人間公司或伍佩珍名下帳戶有付款予證人邱笑芸之資料；且被告迄今仍無法提出已支付邱笑芸買其房地價金之證據，且若被告真有以現金、支票、股票支付臨沂街房地第一期款項共1,400萬元，衡情被告自應於契約成立後即要求證人邱笑芸交付房地，或要求證人退還已繳付之款項，然被告非但不此之為，尚任令證人邱笑芸將臨沂街房地移轉售予他人，是被告所辯情形，實與常情有違，被告所辯，不足採信，邱笑芸上開陳述，應與事實相符，足認被告確實詐欺未遂之犯行，且遊戲人間公司向邱笑芸購買上開臨沂街房地既未實際支付預付款1,400萬元，被告竟於買買契約書付款方式欄內記載於90年12月15日簽約時支付1,400萬元，該買賣契約書內容係屬不實在，應堪採信。
⒉另被告就購買仁愛路房地部分雖辯稱原擬由公司向金融機
構以申辦貸款方式支付，然銀行始終無法核貸，故由伊父親張鐘俊以個人名義申貸，然貸款亦未繳清，最後由李英慈承接該筆貸款，故仁愛路房地係先後登記在張鐘俊與李英慈名下等語，然依被告於原審審理時供稱：當時因為銀行不願承作該貸款，後來就用個人銀行支票去支付，也是分期付款，而且貸款達到2,500萬，這有銀行可以證明，不是用公司資產去買，是以張鐘俊、李英慈個人名義分期支付。90年財務報表已將仁愛路房地部分價金2千萬元列為固定資產，因為最後沒有買賣成，所以房地未登記為遊戲人間公司所有等語（見原審卷㈠第192頁）。是被告既坦認仁愛路房地不是以公司資產去買，而係由張鐘俊名義申請房屋貸款，嗣由李英慈支付房屋貸款，堪認仁愛路房地自始並非遊戲人間公司之資產，參以被告迄今仍無法提出遊戲人間公司確有支付任何款項以購買仁愛路房地之事實，亦無法提出該公司有合法取得上開房地之證據，遊戲人間公司既未實際支付預付款2,000萬元，自不得以遊戲人間公司名義與楊澤世簽訂仁愛路房地之買賣契約書，該買賣契約書為不實一情，自堪採信。
⒊被告另辯稱已於隔年即91年之財物報表予以更正云云，然
又辯以因為遊戲人間公司相關資料均遭薛由明取走而無法提出證據云云，惟被告迄今仍無法提出遊戲人間公司92年之財報有將此部分不實資產之記載予以更正之事實，被告所辯，亦不足採。
⒋被告係遊戲人間公司之董事，且實際負責財務，公司印章
由被告1人保管及遊戲人間公司財務報表係被告提供予陳功源會計師一情，業據方秀娥於警詢、偵訊時證述屬實（見93年度偵字第10884號卷第37頁、94年度偵續第314號卷第72頁）、陳功源於警詢（見93年度偵字第10884號卷第32頁）、李玲玉於偵訊（92年度偵字第14148號卷三之二第67頁）、薛由明於原審（見原審卷一第110頁）證述屬實，被告亦自承方秀娥擔任部分財務，只負責一些帳務及登記股票帳目，伍佩珍只是名義上的負責人，因為伊跳過票不方便當負責人，所以請伍佩珍當負責人，實際上她沒有參與工作等語（見93年度偵字第10884號卷第197頁），是被告為遊戲人間公司之負責人甚明。
⒌此外，據陳功源於本院審理時證稱：會計師是書面審查，
查核遊戲人間公司90年財報時，有關臨沂街、仁愛路房地部分，我有看到買賣合約，原始憑證，也有看到傳票等語屬實（見本院卷第89頁反面至90頁），而遊戲人間公司於90年度財務報表中有關固定資產項下確實記載「預付房地款34,000,000元，上述預付房地款係90年12月間分別向楊澤世及邱笑芸預購臺北市○○路○段○○巷○號2樓、臨沂街71巷19號及19之1號1樓及地下室房地，擬作辦公室之用，總價分別為48,000,000元及30,000,000元，截至90年12月31日止已分別預付20,000,000元及14,000,000元」之事實，有臨沂街房地之不動產買賣契約書（見93年度偵字第10884號卷第61至66頁）、遊戲人間公司90年度財務報表暨查核報告書、查核底稿（見同上偵卷第67至74頁、第274至284頁）、客戶聲明書（見同上偵卷第151頁）、仁愛路房地之土地及建物登記謄本（見同上偵卷第75至85頁，91年7月5日登記予張鐘俊、92年1月22日登記予李英慈）、仁愛路房地之不動產買賣契約書（見同上偵卷第317至320頁）、遊戲人間公司登記案卷全卷（見同上偵卷第227至256頁）等在卷可稽。
⒍綜上，被告為遊戲人間公司之負責人，明知遊戲人間公司
向邱笑芸購買上開臨沂街房地既未實際支付預付款1,400萬元及遊戲人間公司並未向楊澤世購買上開仁愛路房地，被告竟填製買賣契約書並以此做為會計憑證，記入帳冊，並據以編製90年12月31日之資產負債表，並委託不知情之會計師陳功源查核並作成財務報表暨查核報告書，自有違反商業會計法第71條第1款、第5款明知不實之事項填製會計憑證、計入帳冊及利用不正方法，使財務報表發生不實結果之犯行。被告所辯，顯屬卸責之詞，尚難採信。被告詐欺未遂、違反商業會計法之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、事實欄一、㈡部分：㈠訊據被告固坦承於前揭事實欄一、㈡所示時間向訊達公司購
買如事實欄一、㈡所示之電腦產品，交付之貨款支票事後跳票等情，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：與訊達公司往來一年以上，每月皆有交易，往來金額超過1千萬元，91年11月間伊與訊達公司只提及擬與救國團簽約，並未表示已與救國團簽約定案，適巧樺玉實業有限公司（下稱樺玉公司）於當時向伊公司訂購大量電腦，伊遂將訂購於訊達公司之所有電腦，搭配伊公司之電腦軟體後出售予樺玉公司，合計售價1180萬元，樺玉公司支付伊同額支票2張，又該出售予樺玉公司之電腦由樺玉公司經理帶人到伊公司取貨，嗣因樺玉公司所交付之2張支票均退票，始無法付款予訊達公司，然伊收到訊達公司貨品後，有兌現1張1百多萬元貨款支票，並非全部未付款云云。
㈡經查：
⒈被告先於92年8月19日偵訊時供稱：我有向訊達公司說過
有接到救國團的訂貨，但因公家機關作業較慢，所以先將貨品轉售私人公司等語（見92年度偵字第14148號卷三之一第109頁）、92年10月15日偵訊時供稱：我是有跟救國團談過，但還沒有定案，那是跟告訴人聊天時曾提過救國團的事，但合約中並無記載，公司91年年初要增資到1億9千萬元，股東確有出資等語（見92年度偵字第14148號卷三之二第4至5頁），然被告於94年10月24日偵訊、原審準備程序時及審理時翻異前詞改稱：「我跟訊達的往來和救國團並無關係，是因樺玉跟我們訂，我們才跟訊達公司訂，我們陸續跟訊達公司訂貨訂1年了。...我不是用和救國團合作的名義來跟訊達公司訂電腦。」（見94年度偵續字第123號卷107頁）、「我有訂購電腦和液晶螢幕，我從來沒有說有救國團訂單。」（見原審卷㈠第61頁）、「我並沒有跟訊達公司說我跟救國團合作，需要買這些電腦。」（見原審卷㈠第11 1頁）、「我們跟訊達公司談的時候從來沒有跟他們說我和救國團有簽約，只有說我和救國團在商談而已，而且商談對象也不對。」（見原審卷㈠第190頁），被告對於是否與救國團合作、簽約、是否以與救國團合作為由向訊達公司訂購上開電腦產品一情，先後辯解不一。
⒉另據證人即訊達公司業務員王宇美於92年11月26日及94年
9月15日偵訊時證稱：「這2次的交易金額比較大，約3、4百萬，我們有人過去了解他們公司，他告訴我們他們公司有在作救國團業務（已經談妥，但尚未簽合約）」（見92年度偵字第14148號卷三之二第14至15頁）、「因為被告這次訂貨量和之前相比太大，而他們公司是作遊戲軟體開發代理，我們公司認為他們人員並沒有那麼多，所以想知道他們公司為什麼要訂這麼大的貨，而他們公司說是因為有和救國團合作專案，而什麼專案他們當時並沒有講，當時他們已經進行到議約階段，且他們已經拿到救國團的訂單。因為當時我們告訴公司對方公司超過平常的量，公司就說不能再依照之前的條件開60天的票，所以要求開7 天現金票，而我是在出貨的當天收票。對方希望我們對他們的出貨額度放寬。我知道他們公司有和救國團合作案之後，我又去拜訪他們公司時，被告拿會議紀錄給我，這些都是跳票之前的事。我們會考慮客戶訂貨的用途，如果客戶是轉賣出去，而對方的支付能力良好，我們不怕貨款收不回來，我們就會出貨，如果是自己要用，而我們覺得客戶沒有這麼大需求，我們就會在付款條件上要求較嚴格，免得夜長夢多。跳票後2、3天就有去問他們要如何處理，我們去他們公司時，因為他們公司是開放空間，但看不到有我們的貨，畢竟我們的貨含包裝數量是很大的，如果有應該會看得到，我問對方我們的貨在哪裡，但他都沒有講而不告訴我到底貨在哪裡，只說會償還貨款。」等語（見94年度偵續字第123號卷第40至41頁），王宇美先後證述一致，足認被告確實有以遊戲人間公司與救國團合作為由向訊達公司訂購上開電腦產品，被告所辯，顯不可採。。
⒊又據證人即遊戲人間公司採購專員李玲玉於93年2月9日及
95 年3月23日偵訊時證稱：「91年11月5日我們公司曾向訊達電腦公司購買80台筆記型電腦，另於11月19日購買3百台液晶螢幕電腦、1部筆記型電腦。我不清楚何以1次購買如此多部電腦。公司收到電腦是我簽收，老闆入庫，但當天這批貨又出去，不知道去哪裡，同事說一位江錦祥來搬電腦，我也有看到，但不知道該人是何人。老闆說有在談救國團的案子，但我不清楚。購買後沒有售予救國團。
不知道何以未售予救國團，公司將上開2筆電腦售予何人我不知道，只知道是江錦祥來載東西。開給訊達電腦公司之支票有無兌現我不知道。」（見92年度偵字第14148號卷三之二第68至69頁）、「訊達電腦公司出貨給遊戲人間公司80台電腦、3百台液晶螢幕都是由我簽收，日期就是送貨單上的日期。貨款是我寫請款單，之後就到財務部，如何交支票給他們，我就不知道。我不認識江錦祥，人名是聽同事講的，也不知道是否真名，我們很多員工都有看到貨到後沒幾個小時，就有貨運行的人來，由被告指揮把貨搬走。2次都是當天就由江錦祥取走，老闆之前就一直叫我催貨，貨到，我點收後，當天就有人來，由老闆指揮搬走。我不知道樺玉公司。我寫請款單時，要寫請購用途，問被告，被告說是要轉賣給救國團，我向告訴人訂貨時，他們也問為何要這麼多電腦，我問老闆，老闆就說要轉賣救國團，告訴人2次都有問。我是看不出來我們跟救國團有要合作的動作或跡象，可能要問企畫部，公司營運方向也一直在變，有線上遊戲、有遠距教學，但都沒有看到東西，我們去跟他討薪資時，他還提過說等國民黨的合作案結果，就可以發薪水，可能跟救國團合作部分也是騙人的。」等語（94年度偵續字第123號卷第177至178頁），是上開電腦產品送至遊戲人間公司後，隨即遭他人載走而非交付予救國團。
⒋此外，復有訊達公司報價單、訊達公司送貨單及付款人華
南銀行世貿分行、票號DC0000000及DC0000000支票暨退票理由單等在卷可稽（見92年度偵字第14148號卷三之一第123至130頁、第116頁、第118頁），而救國團劍潭海外青年活動中心表示，該中心從未與遊戲人間公司有電腦業務方面之合作計畫，此有該中心94年11月14日（94）劍青財字第96號函在卷足憑（見94年度偵續字第123卷第116頁），足徵被告假以與救國團合作之計畫取信於訊達公司，實係為詐騙訊達公司取得其電腦產品；是被告事後翻異前詞改稱並未以與救國團合作之事向訊達公司採購電腦產品等情，委屬卸責之詞，不足採信。又被告所辯向訊達公司採購之電腦產品係為轉售予樺玉公司一節，然查樺玉公司並無員工投保勞工保險之資料，此有勞工保險局94年11月14日保承資字第09410594590號函、財政部臺北市國稅局中南稽徵所94年10月6日財北國稅中南綜所字第0940020473號函附卷可資佐證（見94年度偵續字第123卷第96至97頁、第111頁），而證人李政道於偵訊時亦證稱其並非樺玉公司之股東，係因身分證遺失，被冒用作為空頭公司股東（見94年度偵續字第123卷第129頁），足認樺玉公司係一空頭公司。又觀諸臺灣票據交換所95年3月14日台票總字第0950001885號函送之遊戲人間公司91年間退票紀錄，遊戲人間公司於91年10月31日即有多筆支票註記紀錄（94年度偵續字第123卷第169至175頁），可見該公司於同年10月間已週轉不靈，足徵被告於交易之初，即具有不法所有之意圖。
⒊證人金開鑫於偵訊時雖證稱：91年10月前救國團有到被告
公司，談合作推廣遠距教學的事，因為在文宣上看到，也有看到救國團的人來公司，但真正如何合作，我不清楚等語（93年度調偵字第359號卷第44至45頁），惟金開鑫上開陳述僅能證明救國團曾與遊戲人間公司商談合作遠距教學，況被告事後均否認有以救國團合作或訂購之名義向訊達公司交易，是金開鑫上開之陳述，尚難採為對被告有利之認定。
⒋綜上，被告詐欺訊達公司之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、事實欄二部分：㈠訊據被告矢口否認有業務豋載不實、使公務員豋載不實之犯
行，辯稱：當時公司董事長係林洸茂，很多帳款是他簽的，很多事也是他決定的，我沒有參與云云。
㈡經查：
⒈運通公司於92年12月17日籌備時設立資本額為2,000萬元
，並於同日存2,000萬元入華泰商業銀行復興分行，戶名為「運通公司籌備處：林洸茂」，帳號0000000000000號活期存款帳戶，由大鼎會計師事務所會計師嚴堅白於同年月18日出具查核報告書，持向經濟部中部辦公室申請公司設立登記，旋於主管機關尚未發函核准前之同年12月19日將上述2,000萬自該帳戶中轉出，又於93年5月5日存4,000萬元入華泰商業銀行復興分行，戶名為「運通公司」，帳號0000000000000號活期存款帳戶，由大鼎會計師事務所會計師孟天恩於同年月6日出具查核報告書，以持向經濟部中部辦公室申請公司增資登記，旋於主管機關尚未發函核准前之同年月7日將上述4,000萬元自該帳戶中轉出一情，此為被告所不否認，並有經濟部中部辦公室第729667號之運通公司登記案卷全卷1份（見外放證物）、華泰商業銀行95年2月23日（95）華泰總復興字第950849號函覆之上開2帳戶開戶至今之交易明細資料（見94年度偵字第8891號卷三第78至80頁）在卷可證，自堪信為實在。
⒉另被告於偵訊時曾供稱：股本實際上並未收足，我是請會
計事務所的人找金主，先籌足股款，做好登記，錢又還給金主等語（94年度偵字第8891號卷一第165頁）；運通公司從頭到尾都是我負責，鄭甘美是名義負責人，確實我委託大鼎公司去做變更登記，是我跟王志榮說設立、變更登記並提供相關憑證讓他去記帳，第2次增資4千萬元，是我跟林洸茂去向金主借的等語（94年度偵字第8891號卷三第85至86頁）；且林洸茂、彭德乾於偵訊及原審均證述其等與被告約定運通公司資本額1千萬元，約定彭德乾出資300萬元外，林洸茂、張智人各出資350萬元等情無誤，是運通公司於設立登記時之2,000萬元股款及增資之4,000萬元股款實際上均未繳足。
⒊證人王志榮（大鼎會計師事務所經理）於偵訊時證稱：有
受託辦理運通公司之設立登記及增資變更登記，資料是被告提供的，我將案件資料整理好，再拿給會計師簽，存款證明是被告公司的人拿過來的，有無跟金主借錢，我不知道等語（94年度偵字第8891號卷三第136頁）。林洸茂亦否認有向金主借錢一情，另證人鄭甘美於偵訊時證稱：我與被告是朋友關係，因為被告跟我說林洸茂不想做負責人，問我可否暫代3至6個月，我不是股東，也沒有開過會，我是借名給他登記等語（94年度偵字第8891號卷二第13頁），足認運通公司設立、變更登記之事務均係被告一人所為，被告上開辯解，尚難採信。
⒋綜上，被告犯業務登載不實、使公務員豋載不實之犯行，事證明確，足堪認定。
四、論罪部分：㈠新舊法比較：
⒈商業會計法第71條業於95年5月24日修正施行，該條第1款
、第5款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財物報表發生不實之結果。」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60 萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告行為時之法律即95年5月24日修正施行前之商業會計法第71 條第1款、第5款登載不實會計憑證罪規定為有利。
⒉按刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2 月2日公布
，於被告行為後之95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金
刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為一元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為二倍至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元一元折算為新臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33 條第5款規定有利於被告。
⑵刑法第55條、第56條關於牽連犯及連續犯之規定，於修
正後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律之變更，經比較新舊法結果，舊法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定乃將被告之數行為以一罪論，較有利被告。
⑶修正前刑法第47條第1項係規定：受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。修正後則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。本件被告係於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯。
⑷定執行刑部分：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，
分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，以修正前規定較有利於被告。
⒊綜上所述，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最
高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利。
㈡核被告所為，
⒈事實欄一㈠部分，係犯刑法第339條第1項、第3項詐欺取
財未遂罪及犯修正前商業會計法第71條第1款、第5款以明知為不實之事項而填製會計憑證、記入帳冊及以不正當方法，致使財務報表發生不實罪（按資產負債表係屬商業會計法第28條第1項所規定之財務報表）；事實欄一㈡部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；事實欄二部分，係犯刑法216條、第215條行使業務上登載不實罪、第214條使公務員豋載不實罪，其業務豋載不實文書之低度行為，為其後之行使高度行為所吸收，不另論罪，被告利用不知情之會計師辦理運通公司之設立、增資登記，為間接正犯。
⒉被告先後多次填製不實會計憑證、詐欺、行使業務上登載
不實罪、使公務員豋載不實犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，均論以一罪，其中詐欺未遂及既遂罪部分，從一重之詐欺罪論處，並均加重其刑。被告所犯上開連續填製不實會計憑證、連續詐欺、利用不正方法致使財務報表發生不實3罪及連續行使業務上登載不實罪、連續使公務員豋載不實2罪，均有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，分別從一情節較重之違反修正前商業會計法第71條第5款之商業負責人利用不正方法致使財務報表發生不實罪及連續使公務員登載不實罪處斷。另所犯商業負責人利用不正方法致使財務報表發生不實罪及連續使公務員登載不實罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰，公訴意旨認有2罪間有方法、結果之牽連犯關係，容有誤會。
⒊公訴人認被告就前述詐欺取財部分應論以同法第340條之
常業詐欺罪及事實欄二所示犯行，另犯公司法第9條第1項之罪嫌云云，然查，⑴本件被告前揭詐欺犯行僅有2次，尚難以此認被告係藉
此謀生（詳如後述），公訴人認係犯常業詐欺，顯有誤會，此部分起訴法條應予變更。
⑵另公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限
公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，另商業登記法第9條則規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」，公司法第8條規定之公司負責人並不包含所謂實際負責人在內（最高法院97年度台上字第2044號判決可資參照）。被告於事實欄二所示之犯罪時間，運通公司負責人先後係林洸茂、鄭甘美，被告並未登記為董事（詳見運通公司登記資料），被告既非運通公司之公司負責人，且無證據證明林洸茂、鄭甘美或其他運通公司董事與被告間就此部分犯行有犯意聯絡、行為分擔，被告亦非刑法第31條第1項所載之「共同實施或教唆幫助者」，是被告涉犯事實欄二所示犯行部分，尚無公司法第9條第1項適用餘地，被告所為應屬業務上豋載不實、使公務員登載不實，公訴人認此部分係違反公司法第9條第1項之罪，亦有誤會，此部分起訴法條亦應予變更。
⒋再被告前曾因違反公司法及偽造文書案件，經法院判處有
期徒刑7月確定，並於89年10月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
五、公訴意旨另以：㈠被告自91年2月間起，提供不實之財務報表與薛由明，向其
訛稱遊戲人間公司之資力甚佳，且公司有能力自製遊戲軟體，前景大好，誘使薛由明陷於錯誤，而陸續自91年2月間起至同年6月間止，投資遊戲人間公司927張股票（1張即1千股）共計約1千萬元，並借款與遊戲人間公司847萬、借款與張智人9百萬元。嗣後被告將此詐得之款項共計2,747萬元及公司上億元資產全數侵吞入己，去向不明，徒以營運不善為由向股東搪塞，嗣於92年2月間，被告捲款潛逃，去向不明，薛由明方知受騙。又被告於91年6、7月間，違背其任務將仁愛路房地過戶予其同居人李英慈及其父張鐘俊，另被告承前常業詐欺之犯意，又重施其以經營公司為名，實圖詐騙投資人資金之故技，遊戲人間公司倒閉不及半年，於92年中，在臺北縣中和市○○路某大樓成立辦事處，對外招募員工及募集資金，透過錄取之員工招來親友團參加募資說明會，被告藉由募資說明會，謊稱其向韓國購進數位圖書館，獲利可期，林洸茂、彭德乾等人因而陷於錯誤，同意與被告共組運通公司，公司資本額1千萬元，約定出資比例各為3分之1，彭德乾出資3百萬元外，林洸茂出資350萬元，被告又製作誇大不實之試算表，向林洸茂、彭德乾訛稱發行蔣宋美齡紀念幣及哈利波特週邊商品，可獲利數百萬至數千元萬元不等，惟欠缺資金，林洸茂、彭德乾再度陷於錯誤，自92年12月25日起至93年7月間止陸續支付1,255萬零400元及2,175萬4,590元與被告，被告則將上開股款及借款據為己有。嗣因林洸茂察覺公司未製作財務報表，頻向被告質問，被告方改稱公司營運不善，負債累累，93年10月起已無法支付員工薪水。被告見事跡敗露，運通公司已無利用價值，竟基於侵占運通公司資產之犯意，於93年12月間，擅自將運通公司之資產（詳如附表一）搬至臺北市○○路○段○○○號3樓，另起爐灶，成立四季公司（惟尚未辦理設立登記），欲再度遂行其常業詐欺之犯行，惟經林洸茂提出告訴並於94年4月14日報請員警持搜索票前往上開四季公司搜索因而查悉上情。因認被告涉犯刑法第340條之常業詐欺罪、第342條之背信罪、第336條第2項之業務侵占罪等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、52年度臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以：⑴被告之供述、⑵薛
由明之指訴、⑶匯款憑證10紙、支票5紙及本票4紙（待證事實：明薛由明借款予被告）、⑷商統一超商股份有限公司刑事陳報狀1份、全家便利商店股份有限公司94年4月20日全管字第0081號函（待證事實：遊戲人間公司販售遊戲軟體之總金額僅有22萬8128元，被告詐得之款項去向不明）、⑸林洸茂及彭德乾之指訴、證人陳純仁、戚秀蓁、胡沅生之證述、⑹查扣之運通公司資產：哈利波特製作事項卷宗、中華職棒紀念幣卷宗、機關等團體資料卷宗、報價單卷宗、商品及成果留底卷宗、奧運紀念酒訂購卷宗及電腦主機各1份（待證事實：運通公司資產遭被告侵占之事實）、⑺運通公司之奧運酒試算表、蔣宋美齡銷售明細表、哈利波特試算表（待證事實：被告製作以不實銷售報表以詐騙林洸茂等人）、⑻搜索現場照片18張（待證事實：查扣之物為運通公司所有）、⑼收據12張、支票16紙及銀行匯款單35紙（待證事實：林洸茂及彭德乾分別遭詐騙1650萬元及2475萬4590元）等為其論據。
㈣訊據被告堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：遊戲人間公司及
運通公司都是倒閉歇業，第一家歇業倒閉是因運轉不靈、開發失敗，才於92年初結束營業，公司資產都被銀行查封，薛由明帶黑道份子脅迫我簽本票，第二天員工都不敢來上班就倒閉了。運通公司是因為作哈利波特虧本及金幣的案子賣不好，我沒有侵占運通公司之應收款及銀行存款，當時公司發生危機，股東都不敢出面，都是我出面解決員工薪資問題等語。
㈤經查：
⒈有關遊戲人間公司部分：
⑴遊戲人間公司確有頂新製油實業股份有限公司、經濟部
耀華玻璃管理委員等法人團體入主投資，有遊戲人間公司設立變更登記資料表及增資股東名冊影本各1份在卷可稽（見93年度偵字第10884號卷第227至256頁）。
⑵另薛由明於偵訊、原審審理時亦自承投資遊戲人間公司
係因當時遊戲軟體公司是最熱門的，該公司有出兩套遊戲軟體，公司有在經營，因該公司是排名前二、三家之遊戲公司，財力、前景不錯，且薛由明亦是認該公司有上述法人團體入主投資，之前買了約2千張以上之股票，價值約2千5百多萬元，轉1千多張出去，目前尚有9百多張股票，價值約1千萬元；基於投資目的而借他900萬元，因為有投資遊戲人間公司，知道他的公司將要上櫃上市，且被告的身價在向我的借款之上，我借款給他也是一種投資，他要去買車、房子，就差900萬元，因為公司就要上櫃上市，當然想要和他做朋友，我是看好他的前景等語（見93年度偵字第10884號卷第106至107頁、94年度偵字第7535號卷第63頁、原審卷一第107頁），足見薛由明並非單憑該公司之財務報表而出資入股。且薛由明於警訊時指稱其早於91年1月15日業已察覺上開2筆房地並非遊戲公司資產，並要求被告張智人償還款項等語（見93年度偵字第10884號卷第20頁），則薛由明何以仍於91年9月間願擔任遊戲公司董事職位，並於91年8月至11月間多次匯款予遊戲人間公司？據此，自難認被告對其有何施用詐術之行為，亦難謂薛由明有何陷於錯誤而投資該公司之可言。
⑶且揆諸遊戲人間公司於91年1至6月間在華南銀行世貿分
行等6家金融機構之票據帳戶往來明細表，帳戶內尚維持一定之存款金額，收支並無何異常之處，且該段期間內亦無跳票紀錄，有遊戲人間公司於各該銀行之帳戶交易往來明細表各1份在卷可佐（見93年度偵字第10884號卷第353至381頁），是堪認被告尚非以一財務狀況不佳之公司邀請薛由明入股。且遊戲人間公司確有發行遊戲軟體，並於通路商上架銷售等情，有統一超商公司之陳報狀暨檢附之遊戲人間公司與大智通文化行銷股份有限公司2002年交易協議書、銷售數量表（雍正傳奇PCGAME）、全家便利商店股份有限公司94年4月20日全管字第0081號函暨檢附之91年度交易推廣合約書（世紀大冒險遊戲歡樂包及點數卡）等資料附卷足憑（見93年度偵字第10884號卷第395至402頁）。益徵被告於收取薛由明投資價款後，尚投身拓展遊戲軟體銷售業務，並非即放任公司不管，雖該遊戲軟體銷售不如預期，亦不得據此逕認被告自始有何不法所有意圖，自難僅因被告日後財務困難，無法償還告訴人之投資本金，即認被告於邀約入股之初有何詐欺故意。至被告及遊戲人間公司未如期清償嗣後之借款，或所交付之本票未據兌現，乃屬民事債務不履行問題，本宜循民事救濟途徑解決，尚與刑事罪責無涉。
⑷此外，證人鄭天萍於偵訊時雖指稱其兄鄭天斌不可能擔
任遊戲人間公司之負責人等語（見92年度偵字第11449號卷第51頁正反面、第80頁）、談吉晉於偵訊時雖否認有同意認遊戲人間公司之董事（見92年度偵字第11449號卷第51頁反面、第79頁），惟其等陳述並無其他佐證足以證明，且鄭天萍於同日偵訊時亦證稱曾到遊戲人間公司簽保證書、聘雇契約等語（見92年度偵字第11449號卷第51頁反面），並有臺北市政府92年9月18日府建商字第09219472800號函檢附之遊戲人間公司解任董事變更登記之相關資料、鄭天斌、談吉晉之同意書等在卷可稽（見92年度偵字第11449號卷第63至75頁），況實務上常有以實際上並未投資或參公司業務之人擔任名義負責人或股東之情況，是其等上開陳述亦無法證明被告自始即有虛設遊戲人間公司之故意，尚難作為不利於被告之認定。
⑸另遊戲人間公司實際上並未出資買受上揭仁愛路房地，
而係先後由被告之父張鐘俊、李英慈支付購屋款項，已如前述，是被告將該房地先後過戶予張鐘俊、李英慈，要無致生損害於遊戲人間公司而犯背信罪之可言。
⑹又薛由明雖指稱被告於92年2月間將薛由明投資之約1千
萬元、借款予遊戲人間公司之847萬元及借款予被告之900萬元，總計2747萬元及遊戲人間公司上億元資產侵占入己云云，然如前所述，遊戲人間公司確實有營業之事實，另薛由明偵訊時亦自承91年6、7月之財報，銀行定存有2千5百萬元，所有資產4千多萬元，91年12月發現財務不好，出事後公司銀行存款都沒有，原稱公司的房子都不是公司名下（見94年度偵續字第314號卷第33頁）；於原審審理時證稱：927張股票目前在我手上，
900 萬元是被告贖回股票之金額，股票實際上並未贖回，實際上就我跟被告而言，實際損失為1847萬元等語（見原審卷一第111頁）；我手上一直以來就是36張股票，927 張股票這些是金主和我親戚名下的，因為是我介紹他們買的，現在他們要我贖回等語（見原審卷二第48頁），顯見薛由明實際損失並非2747萬元，且遊戲人間公司實際上並無上億元資產，且遍查全卷亦無相關資料足以證明遊戲人間公司有上億資產，是本件並無積極證據證明被告涉犯侵占薛由明投資款項及遊戲人間資產之業務侵占罪嫌。
⒉有關運通公司部分：
⑴查通運公司於93年1月5日設立登記時，林洸茂即擔任首
任負責人，林洸茂之女林凱雯亦於公司設計部門任職，且林洸茂自設立之初至93年間尚參與公司之部分業務，有運通公司93年1月13日請款單（見94年度偵字第8891號卷四第241頁）、92年12月22日、24日運通公司傳票、93年1月9日、12日、19日、20日、22日、28日請款單（見原審卷二第53至54、59至63、66頁）等在卷可參。
⑵林洸茂於偵訊時亦自承：登記我為公司負責人，我有同
意，但我發現公司雖有營運，但製作不實財務報表、資產負債表，我覺得不行，所以跟被告說我不擔任負責人，被告於93年6月間陸續向我借了1300萬元，名義為投資金幣，因為買金幣委託郵局等金融機關販售，會需要先出資買金幣週轉，所以就先借公司等語（見94年度偵字第8891號卷一第164至165頁）；於原審審理時證稱：
92年底時，被告拿一些數位電子圖書館投資計畫之資料，我女兒又在該公司上班，當時網路很盛行，他透過亞太網會公司，讓我認為可以投資，公司設立登記時我擔任負責人，公司要開戶簽立相關文件，是我親自去簽名的，會計師那裡的簽證事項，是我簽名，但手續由被告去辦，後來公司有營運，真正營運是93年等語（見原審卷一第112至113頁）；公司剛開始營運是很好，像金幣發行之後就賣1億多元，所以我才會投資那些錢進去，被告說錢放在郵局，因為要繼續做下個案子，我想錢放在郵局穩，沒有問題，被告說只要我去郵局簽名，到時只要我的印章及身分證即可，我又去郵局辦領款，但沒有去查金額有無進入（見原審卷二第3頁）；公司設立後有投入蔣宋美齡紀念金幣銷售，並與遠東商業銀行合作，獲得其擔保投資（見原審卷二第82頁）。彭德乾於原審審理時證稱：開始金幣賣的很好，因為後面公司營運擴大，且後面還有接案子所以公司缺資金，因為我們從各方面了解調查，公司是有賺錢的，所以認為被告詐騙，公司93年9月底10月初，跳很多票等語（見原審卷二第5頁），是運通公司於設立之後確實有在營運，林洸茂、彭德乾亦因剛開始營運很好，所以繼續投資，縱被告曾於募資說明會上表示其向韓國購進數位圖書館，將來募集之資金亦將專用於此「已取得獨家授權」之營利項目，惟事後並未購進韓國數位圖書館，募得之資金亦未專用於該項投資之上，然通運公司自92年成立時，告訴人林洸茂即擔任首任負責人，告訴人林洸茂之女亦於公司設計部門任職，且告訴人於93年間尚主持公司業務，尚難僅憑被告曾於募資說明會上表示其向韓國購進數位圖書館，而實際上並未購進數位圖書館，即認被告確有實施詐術之行為，且林洸茂既自知運通公司之財報、資產負債表有不實之情形，並請辭負責人職務（運通公司董事會於93年5月1日推選鄭甘美為負責人，同年5月27日變更登記完成），何以於93年6月間起仍願意因為運通公司欲銷售金幣而陸續借款予運通公司1300萬元？況運通公司確實有從事紀念金銀幣銷售之業務（如後述），是尚難僅憑林洸茂、彭德乾上開之指訴即遽認被告有施以詐術使林洸茂、彭德乾投資運通公司及借款予被告及運通公司。
⑶另經本院函詢華南銀行，就運通公司於93年8月間委託
華南銀行銷售「中華奧運棒球紀念金、銀幣」相關資料為查詢，其函覆為：有關本行代理銷售「中華奧運棒球紀念金、銀幣」之代銷款，應依約按月結算後，將貨款存入運通數位科技股份有限公司指定帳戶（華南商業銀行華江分行，帳號000000000000，戶名:運通數位科技股份有限公司）。查本行93年8月間代理銷售「中華奧運棒球紀念金、銀幣」總金額合計17,935,400元，並將貨款15,245,090元轉帳存入運通數位科技股份有限公司指定帳戶（見本院前審上訴卷第134至135頁華南銀行總行中華民國96年8月1日營共字第09606745號函、本院卷一第163至164頁華南商業銀行99年9月30日營共字第09912415號函）。本院再就運通公司委託臺灣郵政股份有限公司代售紀念幣等商品銷售金額及資金流向為說明，其函覆為：⑴哈利波特T恤、相框、手錶為539萬869元、紀念幣為270萬9,548元、奧運紀念酒為157萬6,608元，依雙方契約約定，按月撥入該公司於本公司所開立之第00000000號劃撥儲金帳戶。⑵另奧運紀念幣全部銷售金額扣除應付本公司之代售手續費後淨額為344萬2,196元，依據運通公司93年8月9日運字00000000號函通知，撥入勝科物流股份有限公司在本公司開立之第00000000號劃撥儲金帳戶。⑶奧運跆拳道奪牌選手系列個人化郵票代售期間為93年9月16日至93年12月15日，採月結制：9月份代銷貨款339萬3,400元，匯入該公司第00000000號郵政劃撥儲金帳戶。10月份貨款220萬1,000元，依該公司要求匯入林凱倫律師事務所第00000000號郵政劃撥儲金帳戶。至11、12月份及契約結束前未及出帳之貨款)合計109萬2,000元已依臺灣臺北地方法院執行命令予以扣押，並於94年4月28日將相關款項以劃撥支票寄交該院。又本公司復於94年3月份補列前未及出帳款1,000元，經函詢臺灣臺北地方法院是否一併執行扣押，惟迄未獲覆。⑷另蔣宋美齡紀念金幣係頂伸貿易股份有限公司（下稱頂伸公司）與本公司簽約代售，非運通公司委託代售商品（見本院前審上訴卷第137至138頁臺灣郵政股份有限公司中華民國96年8月3日營字第0960700940號函）。又亦與杜柏國際開發有限公司合作銷售「奧運跆拳紀念郵票與胸章」、委託華南商業銀行銷售、「奧運跆拳道紀念幣」、與頂伸公司合作及委託華南銀行、中華郵政股份有限公司「哈利波特、奧運紀念酒、跆拳道紀念郵票、前進雅典奧運紀念幣」，此有杜柏國際開發有限公司99年9月21日柏基字第099092101號函暨所附之進貨發票、折讓單、退貨單、退票、結清費用單據等（見本院卷一第137至143頁）、華南商業銀行99年10月29日營共字第09914000號函（見本院卷一第206頁）、中華郵政股份有限公司99年11月12日郵字第0992807229號函、99年11月22日郵字第0990151921號函（見本院卷一第253至256頁、第257至329頁）等資料卷可參，並據證人胡國棟、常梅峰於本院審理時證稱運通公司93年3、4月間授權頂伸貿公司司發行蔣宋美玲紀念金銀幣之套幣，再透過遠東銀行、郵局販售，銷售金額1億4仟多萬元，大家都有賺錢，最大贏家是遠東銀行及郵局，頂伸公司付給運通公司的佣金大概1千7百多萬元，這些金額包括一些包裝材料，我們總銷售成本是83,544,470元，支付新加坡廠商的是59,770,235元等語屬實（本院卷二第86至88頁），依上開資料可知，運通公司發行蔣宋美玲紀念幣銷售金額雖達1億元，然運通公司僅拿1千7百多萬元，且運通公司委託華南銀行、郵局、頂伸公司銷售上述商品，而華南銀行、郵局、頂伸公司亦將銷售金額扣除代售手續費、退貨等金額匯入運通公司帳戶之金額，並未扣除運通公司之成本、費用等，是該等金額並非運通公司之淨利所得。據此，尚難僅以華南銀行、，郵局、頂伸公司匯給運通公司之金額遽認係運通公司營利所得之淨利。
⑷又依本院卷二第34至35頁財政部臺灣省北區國稅局板橋
分局函覆之運通公司93年度營利事業所得稅結算申報核定通知書，財政部台灣省北區國稅局雖核定運通公司93年度之課稅所得額0000000元，惟此係運通公司未於期限內就各項成本、費用等提出帳簿、文據以供調查，而依北區國稅局係公示送達後依所得稅法第83條（該條第3項規定：「納稅義務人已依規定辦理結算申報，但於稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據而未依限期提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額；嗣後如經調查另行發現課稅資料，仍應依法辦理。」）核定運通公司所得額（所有原申報之銷貨退回、成本、費用等項目金額均遭剔除），衡情運通公司既有上開營運之事實，不可能無任何成本、費用之支出，是尚難據上開運通公司93年營利事業所得稅核定通知書即認定運通公司於93年度有7,912,651元所得收入之事實。
⑸此外，檢察官認被告侵占如附表一編號1至10所示之運
通公司資產，係以94年度偵字第8891號卷四第210至219頁所附之運通公司轉帳傳票為論據，然該等傳票上並無任何運通公司職員、會計等人核章，且林洸茂於原審亦自承運通公司於93年10月之後即全面跳票，有關運通公司之進出憑證，均係不實，又無其他證據足以佐證該等傳票內之記載與事實相符，另林耕州會計師於偵訊時陳稱：無法從運通公司93年度總帳簿、現金簿、日記簿查出該公司有無掏空事宜等語（94年度偵字第8891號卷二第100頁），自難僅以上開傳票記載即認運通公司有如附表一編號1至10所示之資產。
⑹被告雖確實有於93年12月間將運通公司位於新北市○○
區○○路○○○號3樓之辦公室搬至臺北市○○路○段○○○號3樓之1，於該址成立四季有限公司，並於94年4月14日為警在該址扣得如附表一編號11所示之物，然被告於本院前審之準備程序中供承：於92年12月開始成立運通公司，93年1月至同年9月有營業，93年10月已停止營業（見本院上訴卷第86頁反面）等語，而辯護人亦稱：運通公司於93年底有向臺北縣政府為歇業登記，是經濟部方發函催告為解散登記等語，此有臺北縣政府94年1月18日北府勞動字第0940021372號函、經濟部94年1月25 日經授中字第09431587090號函（見外放證物之經濟部中部辦公室運通公司案卷）在卷可證，另據證人陳純仁於偵訊時證稱：93年初至93年底出租與運通公司，我預收12月份的票，但10月、11月的票就跳票，我就請他們盡快搬走，我不知道他們何時搬等語（見94年度偵字第8891號卷三第137頁）。運通公司既於93年12月間停止營業並向臺北縣政府為歇業登記，又因原辦公室無法繼續承租而將辦公室家具等陳設搬至上開信義路之四季公司，是被告辯稱因為公司沒錢付房租，被房東趕出板橋的運通公司，運通公司的東西沒有地方放，所以搬到信義路處理公司債務等語，尚非無據。此外，運通公司於94年4月1日變更登記負責人為被告，此有運通公司之臺北縣政府營利事業登記證、營利事業登記抄本、變更登記表、股東名簿（見94年度偵字第8891號卷一第113至117頁）等附卷可參，是運通公司既尚未清算、解散，運通公司仍存在，被告自始既係運通公司之實際負責人，林光茂等人對於運通公司實際業務交由被告處理既不爭執，被告現又係運通公司名義負責人，則其持有運通公司之現存不詳資產及附表一編號11所示之物亦非無正當理由，綜上，尚難據此即認被告有業務侵占運通公司如附表一所示資產之故意及犯行。
⑺綜上，本件並無積極證據足以證明被告有施以詐術使林
洸茂、彭德乾陷於錯誤而投資運通公司及借款予被告及運通公司，又無其他積極證據足以證明被告有掏空、侵占運通公司如附表一所示之資產，縱事後運通公司確實有財務困難之事實，林洸茂、彭德乾等人要求返還投資款及借款，亦應屬民事糾紛，尚與刑事罪責無涉。
㈥綜上，檢察官所舉證據及卷內資料，業經本院逐一調查、剖
析，仍未能獲被告涉有此部分常業詐欺、業務侵占、背信等有罪之確切心證，尚有合理懷疑存在，致無從形成被告此部分有罪之確信，既乏積極明確之證據，可資證明被告有此部分犯罪，要難以該等名相繩，惟依公訴意旨認此等部分與前揭填製不實會計憑證、詐欺、業務登載不載、使公務員登載不實等事實論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知。
六、原判決撤銷、駁回上訴暨理由及科刑等部分：㈠撤銷部分：原審以被告違反商業會計法、詐欺犯行事證明確
，予以論科，固非無見，惟查：⒈事實欄一㈠詐騙邱笑芸部分，應係詐欺未遂罪，原審未予細究逕論詐欺罪，容有誤會。⒉另事實欄一㈠被告編製不實之資產負債表部分，涉犯修正前商業會計法第71條第5款以不正當方法，致使財務報表發生不實罪，原審漏未審究，亦有未洽。⒊另檢察官起訴被告於92年12月17日成立運通公司及93年5月5日增資時，明知其本人及其他股東未繳足股款、增資股款，竟分別向不詳金主調借上開款項存入銀行，使不知情之會計師出具查核報告書，並持以向經濟部中部辦公室為運通公司設立登記及增資登記部分（即事實欄二部分），原審未就此部分調查審認，顯有已受請求之事項未予判決之違法。被告猶執陳詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，雖為無理由，惟原審既有上開違誤，自應由本院撤銷原判決予以改判。
㈡檢察官據告訴人聲請提起上訴，其上訴意旨略以：1.被告於
92年間，在臺北縣中和市○○路某大樓成立辦事處，透過錄取之員工招來親友團參加募資說明會，在會中謊稱其向韓國購進數位圖書館，將來募集之資金亦將專用於此「已取得獨家授權」之營利項目，然事實上根本未購進其所謂之韓國數位圖書館，且募得之資金亦未專用於該項投資之上，是其確有實施詐術甚明。2.又被告坦承於93年12月間擅自將運通公司資產搬至被告另起爐灶之四季公司，被告自涉有業務侵占犯行。3.再93年4月間，運通公司與中華郵政總局發行前總統夫人蔣宋美齡紀念幣，銷售額達1億多元，被告佯稱須待同年8、9月始能領取該銷售款項，其後該等款項卻全部去向不明，被告從未具體說明，更未提供任何帳冊供作查核云云。惟查：
⒈如前所述四、㈤之⒉理由所述，運通公司確有實際業務之
運作，衡諸常情，一般公司有諸多營業項目，依卷內運通公司登記案卷所載，運通公司之營業項目登記為「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，況林洸茂、彭德乾就運通公司設立後所營業之項目亦無任何意見及爭執，尚難僅憑被告曾於募資說明會上表示其向韓國購進數位圖書館，而實際上並未購進數位圖書館，即認被告確有實施詐術之行為，此外，亦無其他積極證據證明被告確實涉有業務侵占運通公司資產等犯行。
⒉被告雖未具體說明及提供任何帳冊以供查核，然被告無自
證無罪之義務，檢察官上訴意旨雖對被告行為提出許多質疑，然此事實均無法影響本院憑相關證據形成心證結論，檢察官僅對原證據重為爭執而未提出新事證，其上訴難認有理由，應予駁回。原審因而不另為無罪之諭知。經核尚無不合，檢察官據告訴人聲請提起上訴，雖無理由，惟因此部分與前開事實一部分有裁判上一罪關係，前開部分既經撤銷，此部分即無可維持。
㈢科刑、定執行部分：審酌被告偽造不實買賣房地交易憑証，
並記入帳冊、作成財務報表，損及會計制度之透明、公正性及公司股東權益，並向訊達公司詐取電腦設備，另明知公司股東繳納股款、增資款均不實，竟製造不實繳納股款之文書，據此使主管機關為不實之登記，對主管機關審核公司資本之正確性及社會大眾之交易安全產生危害，且其犯後猶飾詞狡辯、態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度為大學畢業，且迄今未賠償訊達公司之損失（見本院公務電話紀錄）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告本件事實二犯罪之時間在96年4月24日以前，所犯罪名與宣告刑，均合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，且無同條例第3條規定不得減刑事由，依同條例第7條、第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑二分之一，再與不符合減刑之事實一部分，定其應執行刑。至事實一部分因涉及刑法第339條詐欺罪，且宣告刑已逾1年6月，依法不得減刑。
七、併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署97年度調偵字第573號）另以：被告自稱為登記在香港四季國際文化有限公司（下稱四季公司）之負責人，告訴人花國梁於94年9月間，經由曾在其公司擔任業務單位區經理職務之陳渼苰（原名陳美伶）介紹而認識被告及李英慈後，被告即向花國梁佯稱新光集團、鼎新集團及汪光華均為該公司之創始股東，並以該公司於中國大陸從事有關2008年奧運週邊商品之投資，已獲得2008年世界奧運委員會與北京市政府合組之奧組委特許製造及銷售，又佯稱已與各主要城市最大百貨公司簽約，建立銷售通路，每一通路均能日銷大量產品，獲利甚豐，前景可期，力邀花國梁投資美金50萬元。為取信於花國梁，被告令陳渼苰及李英慈專程來台進行遊說，並於94年11月29日為花國梁購置機票，使花國梁親自至上海參觀其已核准之銷售現況、上海分公司及由陳渼苰負責之北京辦公室，並出示其所編造之業績預估表，致花國梁陷於錯誤，遂答應投資，惟花國梁以張智人須履行下列事項為條件，即與全部股東見面洽談，加開臨時股東會調整股權比例，提出營運計畫及財務報表，由本人擔任公司之常務董事等等，張智人以須先與其他股東溝通始得決定，3日後，張智人向花國梁表示已經全部股東同意，並承諾得待收到花國梁投資金額，將立即召開全體股東董事會辦理上開事項，花國梁遂於同年12月22日，在張智人要求，簽立認股投資確認書，並先後3次匯款給四季公司共計美金50萬元。詎料張智人收到匯款，並未依約於95年初召開全體股東會議，僅於同年2月份與汪光華見面，再度承諾於同年3月初召開開全體股東會議，惟至95年3月中旬仍無消息，花國梁始知受騙，乃要求張智人返還投資金額，張智人雖於同年3月16日同意返還股款，而簽立退股同意書，惟歷時3個多月，未曾退回分文，經花國梁數度催討，張智人復於同年6月13日出具分期退款書，載明於同年6月20日給付第1次退款美金5萬元，然屆期並未兌現，迭經催討，仍置之不理，因認被告涉犯詐欺取財罪云云。惟查：花國樑指訴被告所涉詐欺犯行之犯罪時間（94年11月），與前揭公訴人起訴被告詐欺犯行之犯罪時間（90年12月、91年11），相距約3年，兩者時間並非緊接，且犯罪手法並不相同，花國梁於本院準備程序中亦陳稱其受騙部分與檢察官起訴部分並不相同，認為沒有關聯等語（見本院卷一第172頁），是尚難認此併案部分與上開論罪部分出於同一概括犯意，即與起訴部分無連續犯裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前商業會計法第71條第1款、第5款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第214條、第215條、第216條、第339條第1項、修正前刑法第55條、第56條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤法 官 陳明珠以上正本證明與原本無異。
被告就使公務員豋載不實罪部分，不得上訴。
其餘部分，檢察官及被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳中 華 民 國 100 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文95年5月24日修正公布前之商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────────┬─────────┐│編號│傳票號碼│借方科目及金額 │貸方科目及金額 │├──┼────┼────────┼─────────┤│1 │0000000 │銀行存款2,000萬 │資本2,000萬 │├──┼────┼────────┼─────────┤│2 │0000000 │銀行存款4,000萬 │資本4,000萬 │├──┼────┼────────┼─────────┤│3 │0000000 │應收帳款 │銷貨收入及銷項稅額││ │ │1,137萬5,780 元 │1,137萬5,780元 │├──┼────┼────────┼─────────┤│4 │0000000 │銀行存款 │銷貨收入及銷項稅額││ │ │3,056萬3,522元 │3,056萬3,522元 │├──┼────┼────────┼─────────┤│5 │0000000 │銷貨退回 │銀行存款 ││ │ │1,721萬6413元 │1,721萬6,413元 │├──┼────┼────────┼─────────┤│6 │0000000 │銀行存款 │銷貨收入 ││ │ │2,440萬9,640元 │2,440萬9,640元 │├──┼────┼────────┼─────────┤│7 │0000000 │應收帳款 │銷貨收入及銷項稅額││ │ │1,157萬1,380元 │1,157萬1,380元 │├──┼────┼────────┼─────────┤│8 │0000000 │應收帳款 │銷貨收入及銷項稅額││ │ │689萬6,537元 │689萬6,537元 │├──┼────┼────────┼─────────┤│9 │0000000 │銷貨退回 │銀行存款 ││ │ │2,286萬2,260元 │2,286萬2,260元 │├──┼────┼────────┼─────────┤│10 │0000000 │銷貨退回 │應收帳款 ││ │ │1,955萬0,346元 │1,955萬0,346元 │├──┼────┴────────┴─────────┤│11 │查扣之運通公司資產：哈利波特製作事項卷宗、中華││ │職棒紀念幣卷宗、機關團體資料卷宗、報價單卷宗、││ │商品及成果留底卷宗、奧運紀念酒訂購卷宗及電腦主││ │機各1份 │└──┴───────────────────────┘