臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第92號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張迺良律師
陳生全律師李振華律師被 告 甲○○選任辯護人 葉海萍律師被 告 戊○○選任辯護人 吳宏城律師
吳宏山律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院89年度訴字第46號，中華民國94年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第8343、11407號，88年度偵字第9546、12067號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○、戊○○部分撤銷。
乙○○共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。
甲○○、戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，甲○○處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；戊○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，均緩刑參年。
事 實
一、乙○○自民國（下同）77年8月16日起至84年9月1日退伍止，擔任國防部總務局（後改為國防部軍務局，再改為國防部參謀本部軍務辦公室）副局長，丙○○（丙○○因尚殿杰違法配售愛國新城案、李幼枚違法配售愛國新城案，經國防部於88年5月20日，以88年則剴更判字第014號判決，認均犯圖利罪，各處有期徒刑1年3月，褫奪公權1年，應執行有期徒刑2年，褫奪公權1年，緩刑4年，於88年6月20日確定）自80年9月1日起至87年1月1日止，擔任國防部總務局眷管組（後改為國防部軍務局眷管組，再改國防部總政治作戰局軍眷服務處）組長，陳長舜於84年9月1日退伍前，係擔任國防部總務局眷管組參謀（陳長舜於86年10月30日出境，持加拿大護照，滯留加拿大，本案係自87年間開始偵查，故陳長舜自始未到案，經臺灣士林地方法院於90年12月10日發布通緝，目前通緝中），尚殿杰原任國防部總務局上校副主任，退伍後，自77年5月1日起至82年3月31日止，擔任國防部總務局眷管組文書雇員（尚殿杰於90年8月7日死亡，經臺灣士林地方法院於91年2月27日諭知公訴不受理），渠等皆為國防部總務局眷管組眷宅配售業務之各級主管人員，均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。緣80年5月間，因當時擔任國防部總務局局長之丁○○（自79年8月起至80年底止，擔任國防部總務局局長，於81年1月1日調任總統府，83年11月1日退伍，經檢察官以87年度偵字第8343、11407號、88年度偵字第12067號為不起訴處分確定）所獲配之信義新城眷宅不敷使用，遂經由副局長乙○○及國防部總務局前眷管組組長孫茂新（79年4、5月起至80年9月1日止，擔任眷管組組長，經檢察官以87年度偵字第8343、11407號、88年度偵字第12067號為不起訴處分確定）之介紹，由當時擔任國防部總務局眷管組副組長之上校丙○○將其原申請配售之臺北市○○區○○○路○○巷○○號6樓國防部復源新城眷宅（下稱復源新城眷宅），轉讓予丁○○。迨80年11月間，丙○○因亟須眷舍居住，而乙○○因先前介紹丙○○將復源新城眷宅轉讓予局長丁○○乙事，致丙○○無眷宅可住，深感抱歉，為答謝丙○○，乙○○遂與丙○○、陳長舜、尚殿杰等人，明知李幼枚（原為陸軍印製廠上校廠長，60年1月1日退伍，經檢察官以87年度偵字第8343、11407號、88年度偵字第12067號為不起訴處分確定）係丙○○之父，已退伍多年，依當時規定，並不具申配眷宅資格，猶共同基於行使公務員登載不實之文書及圖利李幼枚之犯意聯絡，在國防部總務局辦公室內，先由乙○○於80年11月間某日，指示丙○○以父親李幼枚之名義，提出申請配購臺北市○○區○○街○巷○○號6樓國防部愛國新城34坪眷宅1戶（下稱愛國新城眷宅），丙○○即指示陳長舜打印文件，尚殿杰填寫附件名冊，丙○○書寫「自費增坪」字樣，共同於80年11月28日，將李幼枚係國防部現役上校、欲自費增坪申購愛國新城34坪眷宅之不實事項，登載於職務上所掌管之簡便行文表及承購名冊公文書上，乙○○為使李幼枚之申請能順利獲得不知情之當時擔任國防部總務局副局長之羅順德（自75年12月1日起至82年8月1日退伍止，擔任國防部總務局副局長）之批核，並一併在同份簡便行文表上以自己名義申請愛國新城眷宅。羅順德於80年11月30日對李幼枚、乙○○之上揭眷宅申請為形式審查無誤後，遂在（80）宏家字第5608號簡便行文表上批示發文。乙○○、丙○○均明知總務局對於34坪眷宅申購案並無核可權利，須依羅順德之批示再發文送請國防部總政治作戰部（現改為國防部總政治作戰局）核准，乙○○、丙○○因恐李幼枚之申請遭總政治作戰部駁回，乙○○即指示丙○○將上揭羅順德批示過之簡便行文表上乙○○申請之記載塗銷後，由丙○○逕將上揭僅記載李幼枚申請眷宅之簡便行文表通知軍眷合作社，匿未報經總政治作戰部核定，乙○○則於80年12月5日另以（80）宏家字第5699號簡便行文表再行以自己名義申請愛國新城眷宅。嗣由丙○○接獲該80年11月30日（80）宏家字第5608號配售公文，遂以李幼枚名義行使之，以新台幣（下同）503萬元價格獲配眷宅，並據以辦理後續配購手續，足以生損害於國防部總務局對於配售眷宅之正確性，並藉此直接圖利李幼枚得以503萬元獲配愛國新城眷宅之利益。
二、甲○○、戊○○均不具軍人身分，惟甲○○與陳長舜熟識，83年間，甲○○所經營之事業瀕臨倒閉，財務拮据，遂與陳長舜共謀詐購國防部精忠新城眷宅轉售牟利，因恐遭人發現甲○○與承辦之陳長舜相識，遂由甲○○另覓長年在大陸地區經商之友人戊○○，甲○○、戊○○及陳長舜等3 人乃共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，先推由戊○○提供個人身分證件作為購屋人頭，再由陳長舜於83年12月10日，在國防部總務局辦公室內，出立偽稱戊○○係國防部統指部中校軍官欲申購眷宅之不實報告，而後由陳長舜據以將此不實事項登載在所承辦之83年12月27日（87）宏家字第5926號遞補人員名冊公文書上，行使報經國防部總務局，並獲核可以721萬元配售臺北市○○區○○路1段147巷12號3樓國防部精忠新城眷宅1 戶（下稱精忠新城眷宅），足以生損害於國防部總務局對於配售眷宅之正確性。其後甲○○為籌措購屋款，乃於85年7月間，邀約張國權投資該屋3分之2 權利，欲轉售牟利，張國權則依約於85年7月、11月先後2次，共匯款272萬元予甲○○，甲○○並於86年6月19日，將該屋以910萬元代價轉售予李鳳林，並向李鳳林收取400餘萬元（餘為銀行貸款），期間戊○○多次返回臺灣，配合甲○○持上揭83年12月27日（87）宏家字第5926號公文辦理配購手續及簽約、過戶、貸款等事宜。嗣李鳳林於87年1 月間，再將該精忠新城房屋委託冠運房屋仲介公司出售，遂遭國防部人員發現係違法配售，由國防部清查後，提起民事訴訟請求返還該精忠新城眷宅，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第69號民事判決勝訴，該房屋現已返還予國防部。
三、案經國防部軍法局及法務部調查局航業海員調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號判決意旨參照）。本案係於89年1 月10日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷㈠第1 頁），證人張國權於偵訊之陳述；證人李鳳林於法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）詢問、檢察官偵訊之陳述；證人丁○○、孫茂新於調查處詢問、檢察官及國防部軍事檢察官偵訊；證人尚殿杰於調查處詢問、檢察官及國防部軍事檢察官偵訊以被告身分所為之陳述；證人李幼枚於檢察官偵訊以被告身分所為之陳述，均係於92年9月1日刑事訴訟法修正前依法定程序製作，依刑訴訟法施行法第7條之3規定及前開說明，本有證據能力，本院並審酌上揭證人於調查處、偵訊筆錄作成之情況，當時距案發時間較短，較不易匿飾串證，且係出於自由意志，又無證明力顯然過低等情形，認均適當，應皆有證據能力。
二、證人丙○○於檢察官、國防部軍事檢察官偵訊中以被告身分所為之供述，作成於92年9月1日以前，且證人丙○○於原審、本院前審及本院審理時均具結受詰問，已保障上訴人即被告乙○○於訴訟上之程序權。況被告等及辯護人均未具體提出檢察官有何違法取得前開證人丙○○陳述之情形，無顯不可信之情況，本院審酌證人丙○○前遭軍事檢察官聲請羈押時，欠缺對外聯繫管道，顯較不易受外界干擾而影響其證詞，且其於案件初發之時，為求偵、審機關從輕處理，理當據實陳述，故其於偵查之始所為供詞應屬可採。本院認其前開偵訊筆錄作成之情況亦屬適當，應均有證據能力。
三、證人丙○○雖於原審及本院前審審理時證稱：伊用李幼枚名義購買愛國新城眷宅，是伊自己便宜行事，乙○○並沒有指示伊用李幼枚名義申請云云。惟此核與其於調查處陳稱：當時愛國新城眷宅尚餘50戶左右，乙○○也申請1戶，他主動找伊，主動表示5月間復源新城之事，讓伊幫林局長之忙，害伊沒房子住，希望借此機會也能申請愛國新城之眷宅，作為補償，他得知伊父親也是上校退役，就叫伊以父親名義申請，此配售案有先經乙○○口頭同意等語不符（見第205號他字卷第72頁反面、第76頁反面）；且證人丙○○先前於國防部軍事檢察官偵訊時亦稱：伊知道李幼枚名義申請不合規定，但是長官基於照顧伊，為伊解決住的問題，才把握以這種方式申購等語（見國防部軍法局月甲檢第27號卷〔下稱偵卷F〕第30頁），於原審並證稱：伊在軍法局、調查處及檢察官偵訊調查時所述均實在等語（見原審卷㈠第134頁反面），前後陳述不相一致。本院審酌證人丙○○於調查處詢問當時，較不易匿飾及及衡量其等間之利害關係，且出於自由意志陳述，其於調查處中對陳長昆圖利李幼枚之原因、方法皆描述詳細具體，相較其嗣於原審及本院上揭不一之證詞，距案發時間已久，而證人丙○○早已遭軍法判決確定，又獲得緩刑之輕判，為其他共犯脫罪而為與最初不符之陳述，企圖為其他被告卸責，亦不違常情，應認其於調查處中所述具有較可信之特別情況，該陳述實為證明被告乙○○犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人丙○○於調查處所述有證據能力。
四、被告乙○○、甲○○、戊○○於調查處、偵查、原審、本院歷次審理中，本於被告身分所供有關其他共同被告犯行之陳述，被告及辯護人均於本院前審審理時明示對共同被告無詰問必要（見本院前審卷㈡第198頁），本院審酌其等上開言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人訴訟上之程序權，已受保障，依司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，其等本於被告身分所供有關其他共同被告犯行之陳述，對於其他共同被告，自有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有偽造文書及圖利犯行，辯稱：伊未主管眷管業務，亦無在李幼枚名義之簡便行文表上蓋章，伊沒有介紹丙○○將復源新城眷宅頂讓予局長丁○○，亦不知後來丙○○又申請愛國新城眷宅乙事，伊根本不認識李幼枚云云。經查：
（一）依國防部軍務局函送原審之公文作業流程相關規定，載有：「二、依據本部83年版『國軍文書處理手冊』規定：文書概分為一般公文、特種公文等，一般公文係依據公文程式條例，並配合軍事機關部隊特性訂定，分為『令』、『呈』、『函』、『其他公文』等。三、『簡便行文表』：為『其他公文』通用式表格公文之一種，屬案情簡單之聯繫、協調、查詢、催辦、答復與寄送普通文件等使用。四、案內『簡便行文表』（格式如附表）依規定為本部正式公文，並已符合公文作業流程規定辦理。」，有國防部軍務局90年11月5日（90 ）怡惇字第005504號函附卷可證，並提供附件即通用稿、簡便行文表格式、公文處理流程圖各1份在卷供參（見原審卷㈢第116至120頁），且被告乙○○於80年12月5日另行申購愛國新城眷宅，亦係以簡便行文表為之，此有國防部總務局80年12月5日（80）宏家字第5699號簡便行文表附卷可稽（見本院前審卷㈠第61頁）。是本案丙○○使用簡便行文表以李幼枚名義申請眷宅，與相關規定並無扞格之處，合先敘明。
（二）依國防部總政治作戰局函覆原審，就國軍眷村配售規定「有眷無舍」之定義內容略為：「二、有關有眷無舍之定義，所指之『舍』就廣義而言，泛指軍方列管之『眷舍』、申請國軍官兵購置住宅貸款基金輔助購置之『住宅』或核配購置國軍老舊眷村重建之『眷宅』三種而言。三、申請人若擁有自有房屋，倘該房屋非屬前揭所指之眷舍、貸款輔購之住宅或眷村重建之眷宅者，應仍具『有眷無舍』資格，得申請配售眷宅。四、本局軍眷服務處對於各軍種（司令）部及前國防部軍務局所造報之眷宅申配名冊，均予進入所建立之眷籍檔案查核，如有購宅、貸款或配舍紀錄者，將主動退回釐清，經查屬實者，則請依『國軍軍眷業務處理辦法』第38條之規定辦理。」，此有國防部總政治作戰局91年5月7日（91）祥祉字第04676號函附卷可稽（見原審卷㈢第225至226頁）。而依卷附「國軍老舊眷村重建眷宅核配作業要點」第參點規定：「眷宅核配對象：一、原眷戶；二、現役有眷無舍官兵；三、原眷戶之主眷或遺眷；四、核定退伍保留5年輔導購宅權益者。」（見第11407號偵卷〔下稱偵卷D〕第12至15頁），可知眷宅核配對象限於以上4種。再觀之卷附國防部總務局以78年12月20日（78）積秒字第5971號函轉送之「國軍志願役現役屆退官兵申請保留價購餘額國（眷）宅權益作業規定」，其中第1、2點係規定，志願役官兵退伍前1個月經申請報奉國防部核定保留價購眷村重建餘額眷宅權益者，得保留一次，並自退伍之日起，以5年為限（偵卷F第23至24頁）。
（三）關於本件李幼枚申購案，須檢附何等文件乙節，國防部軍務局函稱：「二、依本局79年9月10日（79）宏家字第4196號函：『愛國新村』重建餘宅預售規定，申請單位應建立申請人員個人計點表、單位分階優先順序名冊及保證書，凡辦理本案餘宅申購人員，均須完成上述資料。三、乙○○、李幼枚等二員係分別於80年11月30日及80年12月5日提出申請並核定配額。惟經查原案卷內並無上述資料可查。」，此有國防部軍務局89年9月16日（89）怡惇字第4953號函在卷可徵（原審卷㈡第121至126頁）。經原審再次查詢結果，國防部軍務局檢送李幼枚申購愛國新城重建餘宅配售人員名冊影本，並說明該案內除核配人員名冊外並無其他資料可稽，亦有國防部軍務局90年10月30日（90）怡惇字第005394號函附卷足憑（原審卷㈢第113至115頁）。
（四）證人李幼枚係於60年1月1日退伍，有李幼枚退除役基本資料查詢表在卷足憑（國防部軍法局87年4月甲檢字第14 號卷〔下稱偵卷G〕第13頁），且李幼枚並未保留5年申購眷宅權利，證人丙○○亦供稱伊父李幼枚不具配售資格（見偵卷G㈣卷），故李幼枚並無配售眷宅資格，此部分事實已堪認定。惟丙○○竟於80年間，以李幼枚名義，用自費增坪方式，申請配購愛國新城34坪眷宅1戶，此顯與上揭規定有違。丙○○指示陳長舜打印文件，尚殿杰填寫附件名冊，丙○○書寫「自費增坪」字樣，並未建立李幼枚個人計點表、保證書等文件資料，即共同於80年11月28日，將李幼枚係國防部現役上校、欲自費增坪申購愛國新城34坪眷宅之不實事項，登載於職務上所掌管之簡便行文表及承購名冊公文書上，被告乙○○並一併在同份簡便行文表上以自己名義申請愛國新城眷宅。嗣經羅順德於80年11月30日在丙○○呈上之（80）宏家字第5608號簡便行文表上批示「發」字後，丙○○即將被告羅順德批示過之簡便行文表上乙○○申請之記載塗銷，逕將上揭僅記載李幼枚申請眷宅之簡便行文表通知軍眷合作社，被告乙○○則於80年12月5日另以（80）宏家字第5699號簡便行文表再行以自己名義申請愛國新城眷宅。嗣丙○○接獲該80年11月30日（80）宏家字第5608號函稿之配售公文，遂以李幼枚名義據以辦理後續配購手續，以上分據證人丙○○、同案被告尚殿杰、被告羅順德、乙○○陳述明確（見偵卷F第26反面至30頁、第206、207頁、偵卷G㈠第154至155頁、原審卷㈠第65頁、第128頁、第136頁），並有80年11月30日（80）宏家字第5608號簡便行文表及名冊、80年12月5日（80）宏家字第5699號簡便行文表及名冊附卷可佐（偵卷G第3至4頁、本院前審卷㈠第61至62頁），準此，丙○○以李幼枚名義獲配愛國新城眷宅，自非適法。
（五）證人丙○○之證詞，可採為認定被告乙○○犯罪之依據：⒈證人丙○○因尚殿杰違法配售愛國新城、李幼枚違法配售
愛國新城，經國防部於88年5 月20日認定各犯圖利罪，以88年則剴更判字第014號判決各處以有期徒刑1年3 月，褫奪公權1年，應執行有期徒刑2年，褫奪公權1年，緩刑4年，於88 年6月20日確定，有國防部軍法局於88年10月18日函送之確定判決在卷供參（見第8343號偵卷〔下稱偵卷 B〕第66至72頁）。
⒉證人丙○○歷次證詞：
⑴於87年4 月18日國防部軍事檢察官偵訊時供稱：伊主管
老舊眷村改建、眷村服務及官兵配舍輔導購宅、基金貸款等事務。30坪以下眷舍由各軍種單位自行核定，34坪之眷舍需呈總長核定。對於中途放棄配舍人員，依規定即由原先申購名冊中人員依序遞補或長官交辦家庭狀況特殊困難人員遞補。現役官兵申購配舍之作業程序，各單位列管改建之餘宅，均先以公文將眷舍坪型戶數及售價發函各直屬單位調查申購意願，按照績點評比核配有眷無舍官兵，如有中途放棄人員再依序遞補。眷村列管軍種單位是指陸、海、空、聯勤、軍管部、憲令部、軍情局及軍務局（即前總務局）等8 個單位，精忠新村及愛國新村都由總務局列管。依規定伊父親申購34坪眷舍應呈總長核定，但伊父親申購之眷舍，伊認為是已經配售完畢的剩餘戶，所以就以簡便行文表副知總政戰部備查即可，總政戰部收到副本後，還會以總令發布 1份總名冊。伊知道如此與作業規定不符，是長官基於照顧伊，為伊解決住的問題，所以伊才以這種方式申購眷舍以便就近照顧父母（偵卷F第25至30頁）。
⑵於87年7 月16日國防部軍事檢察官偵訊時供述：總務局
80年11月30日（80）宏家字第5608號文稿及附件名冊是伊用伊父親的名義來核配愛國新村眷舍，伊父親事前不知情，當時文稿是伊叫陳長舜幫忙打印，附件名冊是請尚殿杰寫的，至於備考欄註記「自費增坪」4 個字是伊本人加註，本案後續發文作業伊並不清楚，尚殿杰、羅順德都知道我是以父親李幼枚名義核配愛國新城眷舍，實際上是伊要自住（偵卷F第206至209頁）。⑶於87年8月6日調查處詢問時陳稱：愛國新城配售案先經
由乙○○口頭同意，另由羅順德簽名蓋章通過。伊在80年間就獲配復源新城眷舍，但因丁○○局長獲配之信義新村眷舍太狹小，所以指示伊助他取得前述復源新城之眷舍供其居住（第205號他字卷〔下稱偵卷A〕第72頁背面至73頁）。
⑷於87年8月13日調查處詢問時供承：80年9月間，伊升任
眷管組組長，工作更忙較少時間回南部，伊有意把家眷帶來臺北住，但先前幫林局長取得復源新城眷宅，無法再申請配售，到了11月間，愛國新城有1 批60幾戶的眷宅，只有10來人申請，尚餘50戶左右，當時乙○○副局長也申請1戶，他即主動找伊，並向伊表示，5月間復源新城之事，讓伊幫忙林局長，害伊沒有房子住，希望藉此機會也能申請愛國新城的眷宅，作為補償，之後他得知伊父親也是上校退役，就叫伊以伊父親的名義提出申請，並經李副局長等長官批示認可，順利取得前述址設臺北市○○區○○街○巷○○號6樓這戶眷宅之配售權，這
1 戶約45坪，總價約503萬元，貸款415萬元，這些款項都是由伊負責（偵卷A第76頁背面至第77頁）。⒊觀諸證人丙○○上開歷次陳述，就被告乙○○涉案部分，
於87年7月16日國防部軍事檢察官偵訊時雖未提及被告乙○○，惟於87年4月18日國防部軍事檢察官偵訊時已供稱：是長官基於照顧伊，為伊解決住的問題等語；於87年8月6日調查處詢問時證稱：愛國新城配售案先經由乙○○口頭同意，另由羅順德簽名蓋章通過等語；於87年8月13日調查處詢問時明確證稱：當時乙○○副局長也申請1戶，他即主動找伊，並向伊表示，5月間復源新城之事，讓伊幫忙林局長，害伊沒有房子住，希望藉此機會也能申請愛國新城的眷宅，作為補償，之後他得知伊父親也是上校退役，就叫伊以伊父親的名義提出申請等語。且參酌卷附國防部參謀本部軍務辦公室函送之80年5月22日（80）宏家字第2150號簡便行文表所示（原審卷㈤第63至65頁），可知丙○○於80年5月22日已申購得復源新城眷宅。證人丙○○於原審固證稱：伊當時無資力、無意願、配偶在南部無需求為由放棄，將該復源新城眷宅頂讓予總務局長丁○○云云（見原審卷㈠第141頁反面），惟何以其於不到半年後即同年11月間，卻又有資力、有需求，而另行以不符資格之李幼枚名義申請愛國新城餘宅配售？顯有違常情，足認其於調查處所述，當時係乙○○主動表示5月間害其沒房子住，藉機會申請愛國新城眷舍作為補償乙節，與事實相符較為可信。證人丙○○雖嗣於原審及本院前審改稱伊以李幼枚名義申請一事，乙○○不知情云云，然丙○○本案圖利罪已遭軍法判決確定，並獲判緩刑，其上揭更異之詞，顯係為被告乙○○脫罪迴護之詞，不足採信。
⒋證人丙○○於原審證稱：因愛國新城眷宅將級有60多戶未
申請，乙○○就與李幼枚一起具名以80年11月30日（80）宏家字第5608號簡便行文表申請，待羅順德批核後，乙○○因不想與李幼枚用同一個公文申請，他認為他是少將，要另外送局長簽核，就畫掉他的名字，伊拿回該簡便行文表，本應重造名冊，但伊為了省事只有在畫掉部分蓋章（見原審卷㈠第136頁）。於本院前審審理時證稱：上揭簡便行文表上乙○○名字是伊畫掉，伊只知道乙○○要自己單獨申請等語（見本院前審卷㈡第199頁）。證人丙○○就上揭簡便行文表及附件名冊上乙○○申請之部分究係何人塗銷一事，雖前後證詞略有不同，惟觀諸上揭簡便行文表及附件名冊所示，乙○○申請部分確有遭塗銷，塗銷部分並蓋有「總務局眷管組組長丙○○」印章，乙○○並於80年12月5日以（80）宏家字第5699號簡便行文表另行申請愛國新城眷宅，已如上述，堪認80年11月30日（80）宏家字第5608號簡便行文表及附件名冊上乙○○申請遭塗銷一事，不論係丙○○或被告乙○○所為，確係經被告乙○○之同意而為。而依被告羅順德於原審及本院前審均稱：伊批該簡便行文表時，其上原有乙○○及李幼枚，伊認為是合法的，後來乙○○又另行申請，伊問丙○○，他才說乙○○不要跟李幼枚一起申請等語（見原審卷㈤第106 頁、本院前審卷㈡第198頁），足認上揭5608號簡便行文表上乙○○申請部分係被告羅順德批文後才遭塗銷。被告乙○○既原先已於80年11月30日與李幼枚以同一簡便行文表提出申購眷宅，卻於被告羅順德批示發文後，方以其是少將不想與李幼枚用同一公文申請為由，要丙○○取回塗銷其申請，又於同年12月5日另自行簽請申購，顯悖於常情。足認被告乙○○於申請前即已知悉李幼枚之申請係不符規定，卻仍與李幼枚於同一簡便行文表申請，顯係為在形式上取信於被告羅順德，待被告羅順德確如預期批示發文後，被告乙○○唯恐李幼枚嗣後之非法申購會影響其申請效力，才要丙○○取回並塗銷其申請，丙○○遂依其指示於塗銷後未重新造冊，僅於塗銷部分蓋章，益徵丙○○於調查處所稱：乙○○得知伊父親是上校退役，就叫伊以伊父親名義申購愛國新城眷宅，以補償伊幫林局長之事等語（偵卷A第76頁背面至第77頁），係屬真實。故被告乙○○辯稱：伊不知丙○○申請愛國新城云云，純係畏罪卸責之詞，不足採信。另證人丙○○雖於本院證稱：上開乙○○部分是核判前劃掉的云云，惟查，証人丙○○此部份所證核與原審同案被告羅順德證述之情節不符，況證人丙○○經本院質問後已改稱：核判前後，我剛剛說過乙○○要單獨陳報，我就把公文拿回去等語。
⒌證人李幼枚於88年11月6 日檢察官偵訊時證稱：愛國新城
的事伊不知道，通知要去銀行辦理及事後繳款，伊才知以伊名字申購眷宅，銀行繳款書簽名是伊筆跡，丙○○說是上面長官好意等語（偵卷B 第111頁背面至第112頁），核與丙○○於軍事檢察官偵查初訊所述相符，可見丙○○所為，確實有上級長官即被告乙○○與之共謀。
（六）據共同被告尚殿杰（已於90年8月7日死亡）於87年4月30日國防部軍事檢察官訊問時供稱：眷宅配售的權責，校級以下人員，申購是由各眷村軍種列管單位自行核定，將級以上人員則須報請總政戰部核定，配售資格是由各軍種列管單位承辦人及資管人員負責審核。依規定配售後如有剩餘戶，統由總政戰部控管，再分配三軍。前述文稿所附承購人李幼枚之名冊，字跡看起很像伊字跡，李幼枚申購愛國新城34坪型眷舍，將級之眷舍一定要用總長令核定，李幼枚這個案子簽辦之作業程序不符規定（偵卷G第24頁至第26頁）。於87年7月20日國防部軍事檢察官訊問時陳稱：副本有無送總政戰部，伊並不知道，據伊判斷當初公文可能沒有送總政戰部，因34坪型眷宅須總長令發布，所以本案作業程序不合規定（偵卷F第213背面）。於88年11月6日檢察官偵訊時陳稱：李幼枚獲配眷舍是丙○○主辦，是陳長舜拿給伊，交代伊辦，後文一直未退回（偵卷B第117頁背面）。於89年7月3日原審訊問時陳稱：80年11月30日簡便行文表這份名冊原來是丙○○以1張紙條親自下的手諭，伊完全照他手諭的內容抄寫，丙○○的手諭除手諭外無其他附件，用簡便行文表和公文是一樣的，因最後均須往上呈報（見原審卷㈠第133頁），顯見該簡便行文表之名冊確係尚殿杰依丙○○之指示，由陳長舜交予填寫，其與丙○○、陳長舜、被告乙○○均屬知情之共犯。
（七）被告之辯護人雖主張：依國防部總政治作戰局之函文，堪認李幼枚名義之簡便行文表確有送至該局審核云云。惟據證人丙○○證稱：李幼枚簡便行文表按規定正本應呈報總長核定，但伊認為是已經配售完畢之剩餘戶，就以副本送總政戰部備查即可，總政戰部收到副本後，還會以總令發布一份總名冊，伊知道此與規定不符，而總政戰部說簡便行文表的副本沒有收到，名冊有收到等語（見偵卷F第30頁、原審卷㈠第137頁），及尚殿杰上揭（五）之陳述，並依國防部總政治作戰局函覆得知，34坪型眷宅總務局無權逕為核配，需由該局呈國防部並由總政戰部簽辦以國防部權責核定，而經該局及國防部軍務公室（總務局裁撤後業務移編）清查結果，（80年）宏家字第5608號簡便行文表並未確實送達總政戰部核辦，該簡便行文表並非呈國防部審查案件，而為「直接核配」，似有違法定程序，此有該局94年8月31日勁勢字第0940013355號函在卷足憑（見本院前審卷㈠第58頁），足認李幼枚名義之簡便行文表確係由國防部總務局直接核配，程序確未合於規定，辯護人上揭主張，核與事實不符。國防部總政治作戰局雖另函稱：本局原於「眷籍檔案」中，查有李幼枚奉國防部（80）恭慈字第10356號令核准配購「愛國新城」紀錄，惟經調閱原始案卷勾稽結果，上揭國防部令核配45員名冊中並無李幼枚，故本局已據實況修正眷籍檔案，而修正後該檔案內已無李幼枚之資料，此有該局94年12月5日勁勢字第094001937 1號函附卷可參（見本院前審卷㈠第88頁），而經本院前審再函詢「眷籍檔案」內何以有李幼枚之核配紀錄，經目前承辦該業務之國防部後備司令部函覆得知，該部列管之「眷籍資訊」系統查無李幼枚相關資料，經以電話聯繫國防部業務承辦人員查察，亦無相關資料可查，此有該部97年1月7日國後政眷字第0970000049號函在卷足憑（見本院前審卷㈡第164頁），故已無從查知國防部總政治作戰局之原始「眷籍檔案」資料及有李幼枚核配紀錄之實際原因，然依證人丙○○上揭證詞，應認國防部總政治作戰局係憑收到李幼枚上揭簡便行文表之附件名冊據以製作「眷籍檔案」，並非簡便行文表，故該函不足為被告乙○○有利之認定。
（八）被告乙○○雖辯稱：伊擔任副局長職務時，並未主管眷管業務，亦無在李幼枚名義之簡便行文表上蓋章，該簡便行文表與伊無關云云。惟被告乙○○於原審已自承：在79年8月16日到81年12月5日伊擔任副局長期間，曾奉局長指示到眷管組學習，所以伊要審查眷管組的公文的形式正確與否並蓋章等語（見原審卷㈠第130頁反面、第131頁反面、第132頁、卷㈢第28至29頁）。原審同案被告羅順德並稱：乙○○到任時，局長叫他到各科室熟悉業務，即是在職訓練，當時伊經手眷管組的公文要事先讓乙○○看，乙○○看過後再轉給伊（見原審卷㈢第22頁、第62頁）。證人丙○○亦證稱：羅順德、乙○○都是副局長，羅順德比較資深，乙○○比較資淺，80年時總務局所有的文都要先給乙○○再給羅順德，以後才分1人負責5個組等語屬實（見本院前審卷㈡第199頁、第200頁反面）。再參諸被告乙○○所呈之國防部總務局80年12月31日(80 )宏宇字第797號通報得知（見本院前審卷㈠第150頁），被告羅順德督導之單位為局長室、主計室、第一組、第三組、眷管組、0108 單位，被告乙○○則督導第二組、第四組、警衛組、勤指部、醫務組，該通報並自00年0月0日生效，且雙方互為代理人，足見被告羅順德、乙○○2人係自81年1月1日起才就國防部總務局各單位之督導有權限劃分，故被告乙○○於丙○○以李幼枚名義申請愛國新城眷宅時，眷管組公文之審核仍是其職掌之業務範圍。雖李幼枚名義之80年11月30日（80）宏家字第5608號簡便行文表上並無被告乙○○之批示，然被告乙○○原本即係該簡便行文表上載之申請人，且據證人丙○○於本院前審證稱：5608號簡便行文表有經過乙○○，但他沒有蓋章等語（見本院前審卷㈡第199頁反面）；於本院審理時仍到庭證稱：伊有親眼看到被告乙○○看過5608簡便行文表，被告乙○○有跟伊說過他要單獨陳報等語（見本院卷第114、115頁），堪認被告乙○○確實有看過該紙簡便行文表，或因其同為該簡便行文表之申請人，基於利益迴避原則，始未於該簡便行文表上具名批示，然其事先已與丙○○共謀，進而由丙○○著手實施構成要件行為，其以自己犯罪之意思，推由他人實施，為共同正犯無訛。故被告乙○○辯稱：該簡便行文表與伊無關云云，顯係推諉飾卸之詞，無足採信。
（九）準此，被告乙○○於80年11月30日（80）宏家字第5608號簡便行文表上既曾同列為申請人，且被告乙○○於其時擔任副局長，本有督導下屬丙○○之權責，而該簡便行文表上僅列有二人，其一為被告乙○○，另一即為丙○○之父李幼枚，且被告乙○○曾向丙○○表示其要單獨陳報，而將其名字從簡便行文表上塗銷，足認被告乙○○辯稱不知李幼枚係丙○○之父云云，應不可採。被告乙○○明知丙○○之父李幼枚不符申購資格，猶指示丙○○違法提出申請案，再由丙○○指示知情之陳長舜、尚殿杰承辦公文，未依規定建立李幼枚之個人資料，且僅將簡便行文表之附件名冊送總政治作戰部備查，而未送由總政治作戰部依權責核定是否准予配購，顯係有意匿不上報，以掩飾違法之事實。被告乙○○所為，足生損害於國防部總務局對於眷宅管理之正確性。
（十）被告另辯稱：被告在眷管組在職訓練期間係從79年8月16日起至80年2月中旬，本案對於丙○○以其不具申購資格之父李幼枚申購眷舍，並非被告乙○○主管或監督事項，丙○○違背規定申購眷舍之公文，並非被告之職掌云云，經查，依卷附國防部軍務局於89年6月30日出具之服務證明書及國防部79年8月16日（79）吉嘉字第3562號令載示，乙○○固自79年8月16日起調任國防部總務局副局長，服務至84年9月1日止退伍離職（見原審卷第1宗第171頁、第172頁）。羅順德於原審亦陳稱：「（李《長昆》副局長到任時，前任局長是否有叫他到各科室去熟悉業務包含眷管組？）是的，即所謂的在職訓練」、「（你是否知道乙○○在職訓練的期間如何？）約半年的時間」（見原審卷㈢第22頁）；證人丁○○雖亦到庭證稱：伊記憶中，要被告乙○○熟悉所有業務的期間好像以半年為限等語。惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款之所謂「主管事務」，係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言，最高法院90年度台上字第510號裁判要旨參照，查，被告乙○○於原審已自承：「（提示原審卷一第64頁即89年5月25日庭訊筆錄第6頁，並告以要旨），你在職訓練的期間多久？答；我所述正確，從79年8月到80年12月31日止」等語（見原審卷㈢第28頁）；且證人丁○○於本院亦證稱：「（問：他知悉業務到了六個月以後，他是否還要再去管眷管這部分，如另外一個副局長還在的話？）答：當時我說從現在起所有案子都要經過李副局長看過，因開會時另外一位副局長也在，我不會說從此以後另外一個副局長就不要再管了，沒有說下命令，到了我們這個層級，該不該自己管，大家心裡有數，我是在會議指示，沒有正式下個命令說代理六個月」等語（見本院卷第106頁），復參以卷附國防部80年3月26日（80）宏家字第1254號簡便行文表、國防部80年3月18日（80）宏家字第1103號稿，被告乙○○與另一位副局長羅順德均為核稿人（見本院前審卷㈠第69、77頁）、國防部80年5月22日（80）宏家字第2150號簡便行文表，被告乙○○為核稿人兼核判人（見原審卷㈤第64頁），足認80年2月以後，被告仍有督導執行眷管業務之權責，被告雖未在系爭5608號簡便行文表上核章，惟該眷管業務於該時仍屬被告乙○○職務上主管之事項，已如前述，被告以口頭指示丙○○為違法申請，應認仍屬對於主管事務直接圖利之共同正犯。
（十一）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上揭犯行均堪認定，應依法論科。
貳、被告甲○○、戊○○部分：
一、訊據被告甲○○、戊○○對於上揭行使偽造文書之犯行坦承不諱，且被告甲○○、戊○○均不具軍人身分，係因被告甲○○與陳長舜熟識，83年間被告甲○○所經營之事業瀕臨倒閉，財務拮据，遂與陳長舜共謀詐購國防部精忠新城眷宅轉售牟利，因恐遭人發現被告甲○○與承辦之陳長舜相識，遂由被告甲○○另覓長年在大陸地區經商之被告戊○○，由戊○○提供個人身分證件作為購屋人頭，再由被告於83年12月10日出立偽稱戊○○係國防部統指部中校軍官欲申購眷宅之不實報告，內容為：「報告中華民國83年12月10日於國防部統指部職戊○○現服務於統指部，自民國67年畢業迄今，已近17年，仍未配舍及貸款購宅；現與妻小在外租屋居住，負擔甚重；懇請鈞長准予於臺北市內重建眷村餘宅，優先配售乙戶，以安眷居。謹呈國防部總務局職陸軍中校戊○○」，而後由陳長舜據以將此不實事項登載在所承辦之83年12月27日（83）宏家字第5926號遞補人員名冊，行使報經國防部總務局核可配售精忠新城眷宅1 戶，其後被告甲○○為籌措購屋款，乃於85年7 月間，邀約告訴人張國權投資該屋3分之2權利，欲轉售牟利，張國權則依約於85年7、11月先後2次，共匯272萬元予被告甲○○，嗣後被告甲○○於86年6月19日，將該屋以910萬元之代價轉售予李鳳林，向李鳳林收取400餘萬元（餘為銀行貸款），期間被告戊○○多次返回臺灣，配合辦理簽約、過戶、貸款等事宜，另因李鳳林為確保買賣契約能夠履行，並要求被告戊○○簽立400 萬元借款契約、本票、租賃契約作為擔保，嗣李鳳林於87年1 月間，再將該精忠新城房屋委託冠運房屋仲介公司出售，遂遭國防部人員發現係違法配售，由國防部清查後，提起民事訴訟請求返還該精忠新城眷宅，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第69號民事判決勝訴，該房屋現已返還予國防部之事實，業據被告甲○○、戊○○、證人張國權、李鳳林、仲介公司人員招永暉分別陳述綦詳（見偵卷A 第28頁至第29頁、第32頁背面至第33頁、第9546號偵卷〔下稱偵卷E〕第69頁、本院前審卷二第94頁至第101頁、偵卷A第26頁背面至第27頁），並有83年12月10日戊○○報告書（偵卷F第13頁）、國防部83年12月27日（83）宏家字第5926號函核定本部有眷無舍官兵申購臺北市精忠新村（丙基地）重建餘宅遞補人員名冊1份（偵卷F第11至12頁）、國防部總務局84年2月28日（84）崇嵂字第098 1號簡便行文表及附件之該局委託軍眷合作社重建「精忠新城丙基地」簽訂繳款同意書說明資料1份（偵卷A第44至45頁）、國防部總務局精忠新城眷宅樓號抽籤卷、戊○○84年1月27日加入軍眷住宅合作社股票、戊○○印鑑章（偵卷A第47頁）、國防部總務局委託國軍軍眷住宅公用合作社重建「精忠新城（丙）」自備款分期繳交表（偵卷A第48頁）、郵政劃撥儲金存款收據3張（偵卷A第49頁）、84年9月5日甲○○委託戊○○委託登記證明書（偵卷A第17頁）、85年12月18日甲○○切結書（偵卷E第6頁）、86年6月19日戊○○轉售系爭精忠新城眷宅之同意書（偵卷A第41頁）、李鳳林、戊○○房地買賣契約書（偵卷A第34至36頁）、李鳳林、戊○○房屋租賃契約書（偵卷A第38頁）、李鳳林借予戊○○400萬借款契約書及明細表（偵卷A第39至40頁）、戊○○簽立之400萬元本票影本（偵卷A第37頁）、國防部總務局86年6月5日（86）崇嵂字第2501號呈，該局列管臺北市精忠新城丙基地重建眷宅核配人員名冊乙份（偵卷F第5至10頁）、國防部總務局函戊○○於86年10月15日辦理交屋及對保手續公文（偵卷A第46頁）、國防部總政治作戰部87年6月5日（87 ）祥祉字第06503號書函（偵卷G第35頁）、內政部警政署入出境管理局函覆戊○○83年至86年間之入出境資料（原審卷㈠第107至109頁、卷㈡第184頁、第187至188頁）、臺灣士林地方法院88年度訴字第69號遷讓房屋民事判決（原審卷㈡第58至79頁）、臺北師管區司令部臺北市團管區司令部函覆戊○○兵籍號碼為地A197292號在卷可憑（原審卷㈢第122至123頁）。
二、被告甲○○與陳長舜為鄰居兼好友，被告甲○○知悉陳長舜為軍人身分，亦坦承知曉陳長舜所申購者係屬軍用眷宅，衡諸經驗法則，軍用眷宅之價格均低於一般市價，若無特殊軍人身分之一般百姓，於配購之始，自不可能有申購眷宅之權，被告甲○○明知被告戊○○無軍人身份，被告戊○○亦知甲○○欲申購軍眷舍，猶將其國民身分證交予被告甲○○轉交予陳長舜，作為辦理申購眷宅之用，被告甲○○、戊○○顯與陳長舜有共謀以不實之資料用以購買眷宅之認知。另被告甲○○、戊○○於接獲國防部83年12月27日（83）宏家字第5926號核配公文後，明知其上已有被告戊○○為統指部中校之不實登載，卻仍均持以行使辦理轉售、貸款等事宜，由此等客觀行為觀之，更足證其主觀上早與陳長舜共謀犯案，可見被告甲○○、戊○○之自白與事實相符。故本件事證明確，被告甲○○、戊○○2人犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、被告乙○○、甲○○、戊○○行為後，戡亂時期貪污治罪條例經多次修正，刑法於94年2月2日修正，於00年0月0日生效施行，有關本件情形：
（一）修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告乙○○自79年9月1日起調任國防部總務局副局長，於84年9月1日退伍離職，此有國防部軍務局開立之任職證明書附卷足憑（見本院前審卷㈡第237頁），為依法令服務於國家所屬機關之人員，則不問修法前後，被告乙○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙戡亂時期貪污治罪條例及貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。
（二）又戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之對主管之事務直接圖利罪已於81年7月17日公布修正，自同年月19日生效施行並更名為貪污治罪條例，第3款改列同條第1項第4款，原法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金」，修正為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。」，而貪污治罪條例第6條第1項第4款再於85年10月23日修正公布，同年月25日生效施行，修正之要件為「
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，該條例第6條第1項規定之法定刑修正為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」。嗣又於90年11月7日修正公布，同年月9日生效，同條第4款修正要件「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」刑度仍為處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，惟構成要件改即採「結果犯」，並取消未遂犯之處罰規定。92年2月6日再次修正時，該條款內容則未改變。然比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新法、舊法被告乙○○均構成對於主管之事務直接圖利罪，應以行為時之「戡亂時期貪污治罪條例」第6條第3款之規定，最有利於被告乙○○。
（三）戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之主管事務直接圖利罪，其法定本刑中關於併科罰金之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告乙○○。
（四）修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告乙○○、甲○○、戊○○。
（五）修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後同條項則增列但書：「但得減輕其刑」。被告甲○○、戊○○雖均無公務員身分，而與具公務員身分之被告陳長舜共犯行使公務員登載不實罪，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，固均論以共同正犯，然依修正後規定，則得減輕其刑，故比較新、舊法，應以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告甲○○、戊○○。
（五）刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯原則上應從一罪處斷，修正後數行為將予分論併罰，比較新、舊法結果，以舊法論以牽連犯有利於被告乙○○。
（六）戡亂時期貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。」，僅褫奪公權之期間適用刑法之規定而已，茲刑法有關褫奪公權之期間並未變更，自不生新舊法比較問題。
（七）綜上新舊法比較結果，以修正前刑法及修正前戡亂時期貪污治罪條例較有利被告乙○○，被告乙○○應整體適用修正前之刑法及戡亂時期貪污治罪條例予以論處。以修正後刑法對被告甲○○、戊○○較有利。
二、核被告乙○○所為，係犯62年8 月17日修正公布之勘亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。公訴人未為新舊之比較，認被告乙○○係犯修正前（81年7月17日修正公布）貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原審公訴檢察官雖比較適用，然論告時認係犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款對於主管之事務直接圖利罪，誤第3款為第4款，均有未洽。被告甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。被告乙○○、甲○○、戊○○於公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書後，復持以行使該公文書，該登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與陳長舜、尚殿杰、丙○○之間；被告甲○○、戊○○與陳長舜之間，就上揭個別之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、戊○○雖非公務員，然係與具備適用貪污治罪條例之主體資格之被告陳長舜實施前開犯行，依刑法第31條第1項前段規定仍論以共同正犯。被告乙○○所犯上開2罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之圖利罪處斷。
丙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另以：被告甲○○、戊○○因與陳長舜熟識，於83年間被告甲○○、戊○○所營之事業瀕臨倒閉，財務拮据，
3 人乃共謀詐購國防部精忠新城眷舍轉售牟利，由被告戊○○提供身分證件，由陳長舜於83年12月10日，出立偽稱被告戊○○係國防部統指部中校軍官欲申購眷舍之不實報告，而後由陳長舜據以將此不實事項登載在所承辦之遞補名冊，行使報經總務局核可配售國防部精忠新城眷舍1 戶，被告甲○○為籌措購屋款，乃於85年7月間，向張國權誑稱以901萬6186元，向他人頂受該屋，邀張國權投資該屋3分之2權利，以轉售牟利，使張國權不知有詐，於85年7、11月先後2次，共匯272萬元予被告甲○○，被告甲○○、戊○○則於86年6月19日私下將該屋以910 萬元之代價轉售李鳳林，向李鳳林收取400 餘萬元（餘為銀行貸款），並未告知張國權，亦未分款予張國權，張國權始知受騙，認被告甲○○、戊○○2 人均另涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第339條第1項之詐取財罪嫌云云。
一、違反貪污治罪條例部分：
（一）按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪，屬於身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若無此身分者，與公務員共犯該罪時，必以該無身分關係者與公務員朝同一目標，共同圖公務員自己或其他私人（第三人）不法利益，始能依同條例第3條規定，論以共犯；倘公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員受賄罪（因受賄為圖利之特別規定）；關於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯。若謂無身分關係者未行賄，僅公務員單純對之圖利時，對於該無身分關係者，反而論以圖利罪之共同正犯，顯然失衡（最高法院91年臺上字第79 1號判決參照）。
（二）公訴人認被告甲○○、戊○○涉有圖利犯嫌，係以被告甲○○、戊○○之供述、證人張國權、李鳳林之陳述、被告戊○○簽發400萬元本票執為論據。訊據被告甲○○、戊○○均堅決否認有圖利之犯行，被告甲○○辯稱：伊與陳長舜是好鄰居，陳長舜看伊經濟狀況不好才予以幫忙，未給陳長舜任何好處等情；被告戊○○則辯以：伊並不認識陳長舜等語。被告甲○○、戊○○既均堅決否認有因本件申購眷舍案而拿任何好處給陳長舜（參偵卷A第22頁、第60頁背面、第61頁背面、偵卷B第128頁），因陳長舜滯留加拿大，無從加以對質詰問，惟因陳長舜圖利之對象係無公務員身分關係之被告甲○○、戊○○，又查無積極證據足資認定陳長舜自己或其他第三人獲有不法利益，依上揭最高法院91年臺上字第791號判決意旨之說明，被告甲○○、戊○○應均不構成圖利罪。
二、詐欺取財部分：公訴人認被告甲○○、戊○○涉有刑法詐欺取財罪嫌，係以被告甲○○、戊○○之供述、證人張國權、李鳳林之陳述、被告戊○○簽發400 萬元本票執為論據。訊據被告甲○○、戊○○皆堅決否認有何詐欺取財犯行，被告甲○○歷次審理辯稱：伊並未欺騙張國權，與張國權投資購買系爭房屋，但因伊與張國權合資之萬信科技股份有限公司（下稱萬信公司）有糾紛，結束營運，伊尚餘345萬元在公司，才會把房屋轉賣給李鳳林，所得款項未交給張國權，但賣房子當時有告知張國權等語；被告戊○○則以：伊並未詐騙張國權，只提供證件予甲○○當購屋人頭，出面辦理手續而已，至於甲○○與張國權之間的事情，伊不清楚等情置辯。經查：
（一）按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院著有46年臺上字第260號判例可參）。
（二）被告甲○○、陳長舜以被告戊○○名義申購，經國防部總務局核可配售精忠新城眷宅1戶，其後被告甲○○為籌措購屋款，乃於85年7月間，邀約張國權投資該屋3分之2權利，欲轉售牟利，張國權則依約於85年7、11月先後2次，共匯272萬元予被告甲○○之事實，業據被告甲○○、戊○○、證人張國權陳述綦詳，復有83年12月10日戊○○報告書（偵卷F第13頁）、國防部83年12月27日（83）宏家字第5926號函核定本部有眷無舍官兵申購臺北市精忠新村（丙基地）重建餘宅遞補人員名冊1份（偵卷F第11頁至第12頁）、國防部總務局84年2月28日（84）崇嵂字第0981號簡便行文表及附件之該局委託軍眷合作社重建「精忠新城丙基地」簽訂繳款同意書說明資料1份（偵卷A第44頁至第45頁）、國防部總務局精忠新城眷宅樓號抽籤卷、戊○○84年1月27日加入軍眷住宅合作社股票、戊○○印鑑章（偵卷A第47頁）、國防部總務局委託國軍軍眷住宅公用合作社重建「精忠新城（丙）」自備款分期繳交表（偵卷A第48頁）、郵政劃撥儲金存款收據3張（偵卷A第49頁）、84年9月5日甲○○委託戊○○委託登記證明書（偵卷A第17頁）、85年12月18日甲○○切結書（偵卷E第6頁）、國防部總務局函戊○○於86年10月15日辦理交屋及對保手續公文（偵卷A第46頁）等附卷可證。依據上述相關證據顯示，被告甲○○係邀約張國權投資購買系爭精忠新城眷宅，欲轉售圖利，而張國權所出資272萬元款項，確實經被告甲○○用於購買系爭眷宅，該眷宅後來亦如期登記為被告戊○○所有並且交屋，是被告甲○○並未施用詐術，張國權亦未陷於錯誤而交付財物，至為明確。
（三）嗣被告甲○○於86年6月19日，將其與張國權合資購買之系爭眷宅，以910萬元轉售予李鳳林，轉售所得為400萬元，因李鳳林為確保買賣契約能夠履行，並要求被告戊○○簽立40 0萬元借款契約、本票、租賃契約作為擔保之事實，亦分據被告甲○○、戊○○、證人張國權、李鳳林陳述綦詳（偵卷A第28頁至第29頁、第32頁背面至第33頁、偵卷E第69頁、原審卷㈡第94至101頁），另有86 年6月19日戊○○轉售系爭精忠新城眷宅之同意書（偵卷A第41頁）、李鳳林、戊○○房地買賣契約書（偵卷A第34頁至第36頁）、李鳳林、戊○○房屋租賃契約書（偵卷A第38頁）、李鳳林借予戊○○400萬借款契約書及明細表（偵卷A第39至40頁）、戊○○簽立之400萬元本票影本（偵卷A第37頁）附卷可參，該部分事實亦堪認定。被告甲○○上開所為出賣房屋之舉，本屬原先邀約張國權投資時，雙方已經議定之再行轉售牟利行為。
（四）至於被告甲○○之所以未將轉售所得款項分配予張國權乙節，前審質之被告甲○○陳稱：因伊與張國權合資之萬信公司有糾紛，結束營運，伊尚餘345萬元在公司，才會把房屋轉賣李鳳林，所得款項未交給張國權等語，證人張國權則指訴：伊與甲○○並無債務關係，甲○○投資萬信公司345萬元，錢是交給蔡錦鴻，並非交予伊等情，雙方各執一詞。經查，被告甲○○、戊○○、證人張國權、案外人蔡錦鴻（即被告戊○○之弟）等人均為萬信公司之股東，有萬信公司股東名簿在卷可憑（偵卷E第64頁）。而證人張國權並不否認與被告甲○○之間，因為萬信公司之經營產生糾紛，張國權並曾於85年9月3日親寫卷附之出資確認書（偵卷E第52至53頁），證明張國權與被告甲○○投資萬信公司金額分別為1122萬42 51元、345萬元等情。再觀之卷附之85年9月3日收款明細收據（偵卷E第54頁），係案外人蔡錦鴻簽立，證明有收取證人張國權與被告甲○○分別匯款238萬4000元、110萬元，足以認定被告甲○○確實曾經支付萬信公司股款。另證人張國權因萬信公司投資案，與蔡錦鴻發生糾紛，曾經臺灣士林地方法院認定係蔡錦鴻詐欺張國權及甲○○，並判決在案，有該院87年度訴字第420號刑事判決存卷可佐（偵卷E第17至29頁）。準此，被告甲○○主觀上認為萬信公司之經營有問題，股東之間債務亦未釐清，而主張對萬信公司尚有345萬元債權，致未能將本件轉售房屋所得款項分配予張國權，此舉雖將公司與個人混為一談，惟此究屬一般民眾因法律常識不足而為之舉動，雖屬非是，但可據此認定被告甲○○並無不法所有之意圖，此部分僅係民事糾紛之問題而已，究與刑事詐欺無涉。
（五）況且，被告甲○○、戊○○均已於本院前審與張國權達成和解，返還張國權上揭出資之款項，此有雙方立具之和解書附卷可憑（見本院前審卷㈡第132至133頁）。此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○、戊○○有詐欺取財及圖利之犯行，原應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
丁、撤銷原判決理由：
一、就被告乙○○、甲○○、戊○○之部分，原審以其等事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①原判決認定被告乙○○與被告羅順德為共犯關係，容有未合。②原判決未及為新舊刑法之比較適用，尚非適法。③原判決就被告甲○○、戊○○部分，未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，亦有違誤。被告乙○○猶執前詞否認犯行，為無理由。檢察官上訴以被告乙○○量刑過輕；被告甲○○、戊○○徒以被告甲○○與萬信公司有股款之債權債務關係未釐清為由，拒絕返還張國權之出資款，即認其等無詐欺故意，顯屬違誤，且2人量刑亦屬過輕為由，指摘原判決不當。惟被告甲○○、戊○○不構成詐欺罪之原因，均已詳如上述，原判決並已就被告乙○○、甲○○、戊○○量刑之審酌依據詳為論敘，故檢察官對乙○○、甲○○、戊○○之上訴均無理由，惟原判決有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於乙○○、甲○○、戊○○部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告被告乙○○身為職業軍人，擔任國防部總務局副局長，位高權重，於處理主管之眷宅配售事務時，當依規定分層負責，據實審核，公正廉潔執行職務，始不負國家所託，竟為圖私人利益，指示丙○○違法申請，並匿未報經總政治作戰部核定，逕將簡便行文表通知軍眷合作社，致李幼枚獲得違法配售眷宅之利益，獲利豐富，犯後又不承認犯行，顯無悔改之意等一切情狀；被告甲○○、戊○○俱非軍人，竟以不法方法獲配軍眷房宅以轉售之方法牟利，排擠其他具有獲配資格者，使真正有需要者無法申請眷宅居住，及其2人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後坦認犯行，於民事訴訟敗訴後已返還房屋予國防部，於本院前審與張國權達成和解，返還張國權上揭出資之款項，此有雙方立具之和解書附卷可憑（見本院前審卷㈡第132至133頁）等一切情狀。另審酌被告乙○○因前擔任國防部總務局副局長，有正當職業，僅因與丙○○有長官部屬之關係，因於關愛體恤部屬之情，而為上開犯行，依此情節，認量處最輕之法定本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般之同情，尚可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰分別量處被告乙○○有期徒刑2年6月，並依勘亂時期貪污治罪條例第17條規定，宣告禠奪公權1年；被告甲○○有期徒刑1年6月；被告戊○○有期徒刑1年2月。被告甲○○、戊○○犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，被告甲○○部分應減為有期徒刑9月，被告戊○○應減為有期徒刑7月。又被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告戊○○於本件犯罪前，亦未曾受有期徒刑之宣告，其於87年間，雖曾因犯偽造文書罪，受有期徒刑2月，緩刑2年之刑之宣告，於88年12月27日確定，嗣緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告甲○○、戊○○二人因一時失慮致罹刑典，事後已深具悔意，經此偵、審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告被告甲○○、戊○○緩刑
3 年，用啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，62年8月17日修正公布之勘亂時期貪污治罪條例第6條第3款、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第31條第1項前段、第216條、第213條、第74條第1項第1款、第2款、第
59 條、修正前刑法第28條、第55條、第37條第2項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 何信慶法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 99 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文62年8月17日修正公布之勘亂時期貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、民伕、財物，從中舞弊者。
三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
四、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。