臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第104號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
甲○○上2 人共同選任辯護人 李○○律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣板橋地方法院92年度易字第1115號，中華民國93年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第12566 號、第17692 號、第16215 號號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑貳年。
丙○○無罪。
事 實
一、緣甲○○於民國（下同）88年6 月起，即在臺北縣新莊市○○街○○巷○ ○○ 號設立家庭托嬰中心，以照顧嬰幼兒收取報酬為業，為從事保母業務之人（嗣於89年5 月30日取得保母人員丙級技術士證書），並於90年1 月31日，與丁○○簽立託兒協約書，以每月新臺幣（下同）2 萬元之保育費，受託24小時照顧乙○○、丁○○夫婦所生之男嬰Ａ○○（00年0月0 日生，真實姓名與年籍資料詳卷）。其間，甲○○除受託照顧Ａ○○外，並另受託同時照顧其他2 名嬰幼兒（其中
1 名00年0 月生，亦為24小時托育；另1 名00年0 月生，僅白天托育）。迨90年5 月9 日晚間10時30分許，由甲○○泡用150CC 牛奶餵食Ａ○○，於11時許餵食完畢後，甲○○本應注意嬰兒很容易因排氣不足或其他原因發生「溢奶」現象（即餵奶後由食道反溢出奶之情形），於受託照顧嬰兒時，如何確實採行預防措施，避免餵奶後因「溢奶」可能產生之「嗆奶」危險（指食道與氣管開口在咽喉部相通，當吐奶時奶水由食道逆流到咽喉部，在吸氣時吸入氣管內），如餵奶後幫嬰兒拍背打嗝以助排氣，並觀察是否有異常狀況；尤其當嬰兒因身體狀況致呼吸較不順暢、吸吞能力不佳時，注意於餵完奶後延長排氣時間，排氣後將其右側睡，並將床頭墊高；且隨時注意嬰兒餵奶後有無「溢奶」現象，而於嬰兒溢奶時，得以及時採取避免「嗆奶」所產生因奶倒溢流入氣管阻塞呼吸道導致腦部缺氧之危險之適當措施。而依當時情形，甲○○並無不能注意之情事，惟甲○○於餵奶後，竟疏於隨時注意Ａ○○餵奶後之狀況，先於當晚11時20分許外出購物，迄近翌日即同年5 月10日凌晨零時許始返家，返家後，並因至客廳修理電燈泡，致甫滿4 月之Ａ○○於甲○○至客廳修理電燈泡時，獨自以趴在嬰兒床上之姿勢趴在房間嬰兒床上，無人在旁隨時注意餵奶後有無「溢奶」現象，而得於溢奶時及時採取避免「嗆奶」所產生之生命或身體重大傷害危險之適當措施，或於發現嗆奶時，及時施以緊急處置；迨甲○○修理電燈泡完畢而於當日零時25分許進入嬰兒房內察看時，發現Ａ○○已因嗆奶致奶倒流入氣管阻塞呼吸道而出現臉色異常、四肢癱軟、已無呼吸之狀態。甲○○即與當時借住於該處之友人劉○○於零時30分許，將Ａ○○送至設於住處附近即台北縣新莊市○○路○○ ○號之新泰綜合醫院（下稱新泰醫院），當時Ａ○○已呈現「到院前死亡」之狀態，經新泰醫院緊急施以心肺復甦術及氣管插管進行搶救，恢復心跳後，嗣再轉送財團法人長庚紀念醫院（林口）分院兒童醫院（下稱長庚醫院）進行急救，惟仍造成Ａ○○因缺氧性腦病變呈現昏迷狀態（指數3 ），延至93年5 月13日仍因前開缺氧性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭死亡。
二、案經被害人之父乙○○提出告訴及臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、按92年9 月1 日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷之（最高法院95年度台上字第6629號、97年台上字第1755號判決意旨參照）。查本案係於92年3 月26日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記在卷足憑（見原審卷㈠第1 頁），則證人即新泰醫院醫師劉○○於偵查中之陳述，係於92年9 月1 日刑事訴訟法修正前依法定程序製作，且經原審及本院前審多次提示調查、辯論，依刑訴訟法施行法第7 條之3 規定及前開說明，自有證據能力。被告甲○○之辯護人認證人劉○○於92年9 月
1 日前偵查中檢察事務官詢問時未具結之陳述無證據能力云云，尚無足採。
二、按刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。查本件臺灣士林地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書等，均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款，亦應有證據能力。另刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上紀錄之病歷，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書，自該當於上開條款所指之紀錄文書。查本件被害人Ａ○○於案發後，先後送往新泰醫院、長庚醫院急診，新泰醫院急診病歷、病歷、護理紀錄、救護紀錄表、急診檢驗單、全民健康保險轉診單及長庚醫院病歷等書證，雖屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然該文書之製作，因係醫護人員於例行性之醫療過程中所須製作之紀錄文書，且無不可信之情況，自該當於刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，而得為證據。
三、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一 就鑑定事項有特別知識經驗者。二 經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第19
8 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第0000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月所印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15至18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。查本件法務部法醫研究所90年11月21日法醫所90理字第2202號函示研判意見、臺灣兒科醫學會94年8 月31日臺兒醫字第94139 號函附建議參考、法務部法醫研究所99年3 月8 日法醫理字第0000000000號函檢附法醫所（99）醫文字第0000000000號鑑定書等，分係檢察官或法官囑託就鑑定事項有特別知識經驗之機關或團體所為之鑑定，自均有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭所述外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均未於本院審理時表示意見（見本院卷第271 至276 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承領有中華民國技術士類丙級保母人員證照，並於90年1 月31日起，與被害人Ａ○○之母丁○○簽訂托兒協約書，以每月收取新台幣2 萬元之代價，在臺北縣新莊市○○街○○巷○ ○○ 號，受託24小時照顧Ａ○○，迨於90年5 月9 日晚間12時許，發現被害人Ａ○○臉色發青、四肢癱軟，即以接受保母訓練時所習得之口對口人工呼吸法進行搶救，並於見搶救仍無效果時，即與當時借住於該處之友人劉○○將Ａ○○送至新泰醫院急救，嗣再轉送林口長庚醫院，Ａ○○仍因缺氧性腦病變呈現昏迷狀態（指數
3 ），延至93年5 月13日仍因前開缺氧性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭死亡等事實不諱，惟矢口否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：當晚伊於10時30分許至11時許，餵Ａ○○
150 CC牛奶牛奶，餵完後即將Ａ○○抱起來讓其趴在伊肩膀上幫其排氣，拍約20分鐘，直到排氣打嗝聲音出來，才將Ａ○○抱回嬰兒房內床上，嗣伊與劉○○出去前，並交待其妻丙○○照顧小孩，返家時，Ａ○○還沒有睡，伊見Ａ○○有流鼻水之情形，遂幫他清理後，再抱到客廳哄他睡，待Ａ○○睡著了，伊發現客廳燈泡不亮，即將Ａ○○放在嬰兒床上，出來客廳換電燈，換好燈泡回來，即發現小孩不對，叫他都沒有反應，伊把他抱出來作急救，對他作口對口人工呼吸，第1 次氣吹不進去，第2 次壓額抬下巴，氣有吹進去，從鼻子或嘴巴流出白色東西來，嗣並叫劉○○幫忙送醫，伊已盡力急救，Ａ○○可能為嬰兒猝死症，實難將此不幸歸咎於伊有過失云云。
二、經查：㈠被告甲○○於89年5 月30日領有中華民國技術士類丙級保母
人員證照，嗣於90年1 月31日與被害人Ａ○○之母丁○○簽訂托兒協約書，以每月收取新台幣2 萬元之代價，在臺北縣新莊市○○街○○巷○ ○○ 號受託24小時照顧Ａ○○；其間，被告甲○○除受託照顧Ａ○○外，尚另受託同時照顧其他2名嬰幼兒（其中1 名00年0 月生，亦為24小時托育；另1 名00年0 月生，僅白天托育）。迨於90年5 月9 日晚間10時30分許，被告甲○○泡用150CC牛奶餵食Ａ○○，於11時許餵食並幫Ａ○○拍背排氣後，將Ａ○○放回嬰兒床上，嗣於當晚11時20分許偕同借住該處之劉○○外出購物，迄近翌日即同年5月10日凌晨零時許返家，返家後，因見客廳電燈泡不亮即動手修理，待修理完畢而於當日零時25分許進入嬰兒房內察看時，即發現被害人Ａ○○臉色發青、四肢癱軟、已無呼吸，被告甲○○即以接受保母訓練時所習得之口對口人工呼吸法進行搶救，並於見搶救仍無效果時，與當時借住於該處之友人劉○○將Ａ○○送至新泰醫院急救，嗣再轉送林口長庚醫院，Ａ○○仍因「缺氧性腦病變」呈現昏迷狀態（指數3 ），延至93年5 月13日仍因前開缺氧性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭不治死亡等節，為被告甲○○所不否認，且與證人即告訴人乙○○指訴情節，及證人即同案被告丙○○暨證人劉○○先後於偵、審中供述情形互核大致相符（見90年度偵字第12566 號卷第4 至5 頁、第25頁、第26至29頁、第54頁反面至55頁、第144 頁反面至第145 頁、第146 頁反面至147 頁，90年度偵字第17692 號卷第9 頁，原審卷㈠第26至27頁、卷㈡第28至44頁）；此外，復有被告甲○○中華民國技術士類丙級保母人員證書、托兒協約書、被告甲○○外出購物之簽帳單、統一發票（開立時間為當晚11時42分）、新泰醫院診斷證明書、病歷（含急診病歷）、護理紀錄、救護紀錄表、急診檢驗單、全民健康保險轉診單、長庚醫院診斷證明書及死亡證明書等在卷可憑（見上開第12566 號偵卷第頁6 至10頁、第16頁、第37頁、第60至73頁，原審卷㈠第185 頁及卷外所附長庚醫院病歷），自堪認為真實。是被告甲○○於上開時、地修理客廳電燈泡完畢進入嬰兒房內察看被害人Ａ○○時，Ａ○○已呈現「臉色發青、四肢癱軟、已無呼吸」之狀態，殆無疑義。至被害人Ａ○○究係因何原由致有上開「臉色發青、四肢癱軟、已無呼吸」之情形發生，厥為本件之關鍵。
㈡查依：
⒈證人即當時為Ａ○○進行急救之新泰醫院醫師劉○○於90年
7 月24日檢察事務官詢問時供述：「（問：你現任何工作？）我是新泰醫院急診室主治醫師」，「（問：90年5 月10日凌晨35分許00年0 月0 日出生的Ａ○○有來就診？）有的，時間大概是凌晨0 時30分」，「（問：當時是何人護送他來的？）1 個自稱是保母的男士」，「（問：保姆是何原因送Ａ○○就醫？）保母送他來時說小孩餵完奶後四肢冰冷，沒有自主性的呼吸，所以趕快抱來」，「（問：有說餵奶到發現這個情況時間多久？）他說餵完奶後去換幾個燈炮，才幾分鐘的時間就發現這個情況」，「（問：當時你診斷結果是什麼原因？）呼吸衰竭，是呼吸道阻塞引起的」，「（問：你是如何做此判斷？）Ａ○○到院時沒有呼吸、沒有血壓、沒有生命跡象，所以必須馬上作氣管內插管，插管的同時發現在氣管中有許多白色的液體」，「（問：那白色物體是何物？）有牛奶的味道，應該是牛奶」，「（問：發現的牛奶量是足以阻塞Ａ○○的呼吸？）Ａ○○這樣的小孩，氣管只有約原子筆管大小，只要5CC 的牛奶量，就可以阻塞」，「（問：當時Ａ○○的氣管有多少牛奶？）我吸了好幾次，大約有10 C.C那麼多」，「（問：保母送Ａ○○到院時有何主訴病因？）Ａ○○抱來時我有問這小孩怎麼了，保母說可能是喝牛奶嗆到」，「（問：當時你有發現Ａ○○衣服有奶漬？）我有看見Ａ○○胸前有約10乘以10公分的奶漬」，「（問：你看完診後Ａ○○是何原因造成？）呼吸道阻塞造成窒息」等語；嗣於90年11月15日檢察官偵訊時具結後證述：「（問：在90年7 月24日檢察事務官至新泰醫院所作筆錄是否實在？）均實在」，「……（問：你當時診斷原因、他到醫院急診原因？）當時小嬰兒是到院前死亡，我們就作急救手續」，「（問：急救過程有何異狀？）像是急性呼吸道阻塞所造成」，「（問：你當急救過程，你有無發現阻塞物是什麼？）牛奶」，「（問：量有多少？）10C.C 左右」，「（問：小孩氣管容納量有多少？）他的氣管像原子筆心，所以很少」，「（問：氣管內有10C.C 的牛奶，何以造成死亡原因？）根據他沒有腸胃道的病史，也沒聽家屬說他有生病情況，據我研判是可能排氣不完全或是奶量過多，若發生溢奶，小孩會有反射動作，會咳嗽，如果當時沒及時發現就會發生阻塞性的呼吸道衰竭」，「（問：當時送來的人有無說什麼？）只說小孩沒有呼吸了，趕快作急救」，「（問：小孩衣服有無奶漬？）有，約10乘以10公分左右」等語（見上開第12566 號偵卷第47至48頁、第17692 號卷第40頁反面至第41頁）；嗣於原審審理時具結後證述：「（問：90年5 月10日凌晨有1 位小孩急診，當時情形為何？）有1 位抱小孩的先生衝進急診室說小孩嗆到，我馬上在急救室處理」，「（問：有無其他對話？）沒有」，「（問：如何處理？）標準急救程序。先看小孩的生命跡象，他沒有自主性呼吸、沒有脈搏，我馬上插管治療進行急救」，「（提示90年7 月24日及90年11月15日訊問筆錄有關於『保姆送他來時說小孩餵完奶後四肢冰冷沒有自主性呼吸，所以趕快抱來』及『小孩沒有呼吸了，趕快做急救』，問：究哪一部分為你所言，哪一部分為被告甲所講的話？）送小孩的人第1 句話是說『小孩沒有呼吸了，趕快急救』，之後在急救一半時會問送的人到底發生何事，那時是說『餵完奶後四肢冰冷，沒有呼吸，趕快抱來』」，「（問：急救一半時問保姆，意思為他一直在現場？）急診部有1 個急救室，是1 個拉門，有隔開，那個人是站在拉門外面」，「（問：送至醫院時，是否為第1 個接觸到的人？）現場還有2 位護士，我們是團體一起處理」，「（問：當時你是否是小兒科醫生？）我非小兒專科醫生。是急診，外科及骨科」，「（問：當時看到小孩的情況四肢冰冷，你做何處置？）四肢冰冷要馬上做心臟按摩，插管途中發現病患的咽喉會咽軟骨大約有5CC 牛奶及口腔分泌物」，「（問：氣管如何？）氣管內也有白色的物質」，「（問：白色物質為何？）牛奶」，「（問：有無抽出白色物質？）有。大約有5CC 」，「（問：全部有抽出？）是，抽出後才插管的」，「（問：之前偵訊說大約有10C.C ，為何今日說5C.C？）我是說全部加起來。是咽喉及氣管」，「（問：小孩的衣服胸前有無奶漬？）有。一般人可看出」，「（問：氣管有堵塞？）是」，「（問：依小孩四肢冰冷及臉色，已窒息多久？）有心電圖判斷，顯示大約有10分鐘」，「（問：小孩為到院前死亡？）是」，「（問：為何可判斷為到院前死亡？）因為他來院前已無生命跡象」，「（問：急救過程中，有無可能讓胃的內容物進入氣管及咽喉？）不可能。急救過程為先將讓呼吸管暢通再插管」，「（問：一般人做的急救有無可能讓胃的內容物進入氣管及咽喉？）有」，「（問：抽出的牛奶是否是保母做口對口急救時跑至氣管及咽喉？）有可能是」等語（見原審卷㈡第51至55頁）。
⒉證人即新泰醫院護士邵○○於90年7 月24日偵查中檢察事務
官詢問時供述：「（問：90年5 月10日凌晨35分許00年0 月
0 日出生的Ａ○○有無到新泰醫院？）有的，他來就沒有生命跡象，我們就緊急處理」，「（問：Ａ○○送院時，保母有說什麼？）保母將小孩抱進來時，我們當班的人問他小孩怎麼了，他說可能是嗆到」等語（見上開第12566 號偵卷第49頁）；嗣於原審審理時具結後證述：「（問：90年5 月10日凌晨有小孩抱至急診室，送小孩為何人？有無在場？）我只記得是男的，臉已忘了」，「（問：你與抱小孩接觸時說了哪些話？）我問他是誰，他說他是保母，並問發生何事，他說小孩嗆到」，「（提示90年7 月24日訊問筆錄，問：筆錄記載『Ａ○○送醫院時保姆有說什麼』，你回答可能嗆到，究為『可能嗆到』或是『嗆到』？）我只記得『嗆到』，我不知道可能是或是一定是」，「（問：抱小孩的人有無講其他的話？）沒有。我很快接小孩進急診室」，「（問：是否第1 個接觸小孩的人？）剛好是交接時間，我不清楚」，「（問：按醫院急診程序應如何處理？）接到小孩，就叫醫生過來。我們是開放環境，醫生在旁邊」，「（問：接小孩時有無填何資料？）我們是先救小孩，病歷是後來才填，會隨手記載一些急救的過程」，「（問：醫生為何位？）是劉○○」，「（問：醫生是否在你接觸小孩之後才接觸？）是」，「（問：抱小孩的人有無提及餵奶的事？）沒有」，「……（問：當時『嗆到』是聽到或是自己主觀的猜測？）我是聽到的」，「（問：講『嗆到』的人是否是在庭的被告甲？）我只確定是男的抱小孩……」等語（見原審卷㈡第45至49頁）。
⒊另證人即新泰醫院護士蔡○○於90年7 月24日偵查中檢察事
務官詢問時供述：「（問：90年5 月10日凌晨35分許00年0月0 日出生的Ａ○○有無到新泰醫院？）有的，他來就沒有生命跡象，我們就緊急處理」，「……（問：當時你有在場嗎？）有的」，「（問：你有聽到保母說可能是嗆到？）有的，保母是對著我們當班的人說這句話」等語；嗣於90年11月15日檢察官偵訊時具結後證述：「（問：在90年7 月24日檢察事務官至新泰醫院所作筆錄是否實在？）均實在」，「……（問：當天你有在急診室？）有」，「（問：何人送來的？）有1 個自稱保母的男性送來的」，「（問：他有說小孩子怎麼回事？）沒有，他把小孩抱到急診室」，「（問：當初幾人送小朋友來？）就1 個保母抱小孩進來」等語（見上開第12566 號偵卷第49頁、第17692 號卷第40頁反面、第41頁反面）。
⒋依證人即新泰醫院急診室主治醫師劉○○及護士邵○○、蔡
○○等人前開先後就其於案發當日為被害人Ａ○○實施急救過程中見聞所得所為供述綜合觀之，被害人Ａ○○經被告甲○○送至新泰醫院時，確已沒有呼吸、沒有血壓、沒有生命跡象（即呈現「到院前死亡」狀態），此亦與被告甲○○於偵查中自陳：「90年5 月9 日差不多12點，我發現小孩臉色發青、發白，四肢癱軟，抱起來四肢下垂，……從嬰兒床抱起來時就沒有呼吸了……」等語（見上開第12566 號偵卷第26頁反面）及新泰醫院診斷證明書上所載「到院前死亡」等語互核相符，堪認被害人Ａ○○於被告甲○○發現前即已沒有呼吸。且依證人劉○○醫師所述經伊緊急急救並施以氣管內插管，過程中發現氣管內有白色液體（有牛奶味道，研判應是牛奶），另在其咽喉會咽軟骨處亦發現有白色液體，前後分別氣管及咽喉內各抽出約5C.C牛奶及口腔分泌物（計10
C.C ）等情，已如前述，是本件被害人Ａ○○氣管及咽喉內確有被告甲○○當晚10時30分許至11時許餵食之牛奶流入，殆無疑義。
⒌再依證人劉○○醫師研判，因Ａ○○氣管約只有原子筆心大
小，5C.C的牛奶量已足以阻塞其呼吸，認Ａ○○應係溢奶未及時發現所產生之呼吸道阻塞導致呼吸衰竭所致，亦經其證述如前。雖證人劉○○醫師亦證述一般人作急救也有可能讓胃的內容物進入氣管及咽喉，本件自Ａ○○氣管及咽喉抽出之牛奶亦可能是保母施作口對口急救時跑至氣管及咽喉內等語在卷，而被告甲○○亦辯稱伊發現Ａ○○沒有呼吸後，即以口對口人工呼吸法進行急救，第1 次氣吹不進去，第2 次壓額抬下巴，氣有吹進去，從鼻子或嘴巴流出白色東西來云云。是證人劉○○醫師自被害人Ａ○○氣管及咽喉抽出計10
C. C之牛奶，究係因溢奶未及時發現所產生之呼吸道阻塞導致呼吸衰竭所致，抑係被告甲○○為Ａ○○急救時致胃內容物進入Ａ○○氣管及咽喉所致，則為應續予釐清之爭點。查被告甲○○雖辯稱伊曾為Ａ○○施作口對口人工呼吸法進行急救，之後從Ａ○○鼻子或嘴巴有流出白色東西來云云，然依證人即被告甲○○配偶即同案被告丙○○及當時借住該處之證人劉○○先後所述，均未有被告甲○○曾為Ａ○○施作口對口人工呼吸法進行急救部分之陳述，是被告甲○○辯稱伊有對Ａ○○施作口對口人工呼吸法進行急救乙節是否屬實，自非無疑。況依證人即新泰醫院劉○○醫師及護士邵○○、蔡○○先後於偵、審中所述參互以觀，被告甲○○曾於證人劉○○醫師詢問「這小孩怎麼了」時，表示「可能是喝牛奶嗆到」等語，且同時在急診室內參與急救之證人即護士邵○○、蔡○○亦當場聽聞保母（即被告甲○○）陳稱小孩「可能是嗆到」等語（見上開第12566 號偵卷第48至49頁），此核與新泰醫院護理記錄表上所載：「褓姆抱入ER，褓姆訴其嗆到，發現時已數分鐘，到院時……無自發性呼吸，全身蒼白、發紺……」等語，另該院急診病歷上所載：「褓姆代訴嗆到發現時已數分鐘，急入ER」等語互核大致相符（見上開第12566 號偵卷第60、62頁）。綜上，堪認被告甲○○於將被害人Ａ○○送往新泰醫院急救時，確有向證人即新泰醫院劉○○醫師表示「可能是喝牛奶嗆到」等語，並為當時在場參與急救之證人即護士邵○○、蔡○○當場聽聞無疑。被告甲○○雖辯稱伊未表示小孩「可能是嗆到」等語，當時伊僅係詢問醫護人員小孩是否嗆到云云，惟依證人劉○○醫師及護士邵○○、蔡○○前開所述，被告甲○○確係於證人劉○○醫師詢問：「這小孩怎麼了」時，表示「可能是喝牛奶嗆到」等語，而非詢問小孩是否嗆到乙節，殆無疑義。是被告甲○○事後否認有向醫護人員表示小孩「可能是嗆到」等語，應係犯後畏罪飾卸之詞，尚無足採。況依證人劉○○醫師證述被害人Ａ○○衣服有約10乘以10公分奶漬乙節觀之，於本件尚無證據足認被告甲○○確有為對Ａ○○施作口對口人工呼吸法進行急救致胃內容物進入Ａ○○氣管及咽喉之前，自應認前開證人劉○○醫師自Ａ○○氣管及咽喉抽出計10
C. C之牛奶及Ａ○○衣服所遺留約10乘以10公分之奶漬等節，均係Ａ○○因溢奶未及時發現緊急處置所產生之呼吸道阻塞現象。
⒍是證人劉○○醫師研判因被害人Ａ○○氣管約只有原子筆心
大小，5C.C的牛奶量已足以阻塞其呼吸，認Ａ○○應係溢奶未及時發現所產生之呼吸道阻塞導致呼吸衰竭所致，亦與被告甲○○於醫護人員為Ａ○○進行急救時表示小孩「可能是嗆到」等語互核相符等情觀之，再參諸證人即長庚醫院醫師夏○○於原審審理時證述：「……（問：溢奶、吐奶及嗆奶是否可區分？）溢奶及吐奶只是牛奶自胃內跑出來，嗆奶才跑到氣管內，三者……都會造成呼吸道阻塞問題」，「……（問：發生呼吸道阻塞，急救黃金時間為何？）呼吸完全停止，一般人為5 分鐘，兒童時間更短」，「（問：為嬰兒拍背排氣後，嬰兒是否仍會發生自主排氣或吐奶現象？）還是會」，「……（問：本件被害人變成植物人死亡，原因可否由醫學觀點判斷，在送醫前是由何人為何因素所造成？）我不是當場急救醫師無法判斷，因為之前是先送至新泰醫院救治，至本院作一系列檢查後，知道病人是發生腦部缺氧、缺血現象，是因為呼吸、心跳停止所引起……」，「……（問：在餵過小孩牛奶1 個小時之後，還會有牛奶阻塞呼吸道？）機會小，但是還是有可能」，「……（問：新泰病歷寫『到院前死亡』，後來被害人又有呼吸，該病歷是否有錯？）不會，記載『到院前死亡』應是英文直接翻譯結果，中文應為無生命跡象」等語（見原審卷第89至95頁），暨長庚醫師診斷證明書所載Ａ○○由新泰醫院轉入該院，經診斷為「缺氧性腦病變，昏迷指數3 」等情，堪認被告甲○○於發現被害人Ａ○○沒有呼吸時，Ａ○○應已因溢奶所導致之嗆奶未及時發現緊急處置所產生之呼吸道阻塞，呼吸衰竭所致，殆無疑義。
㈢又本件雖曾先後經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及本院前
審暨本院於偵審中將相關病歷及卷證資料送請法務部法醫研究所、臺灣兒科醫學會鑑定被害人Ａ○○呈腦性病變原因結果：
⒈法務部法醫研究所先係認：「……根據本案之偵查卷宗及長
庚醫院之病歷所做病人發病之過程描述及檢查驗結果，分析研判傷者呈缺氧性腦病變原因，明顯為發生窒息所致，而發生窒息的原因極可能為嗆入嘔吐物。類此事件之發生，意外成分居多，難以事先預知，但若能在發生後數分鐘內加以急救排除呼吸道之阻塞，或可不致造成腦部永久性傷害」等語，有法務部法醫研究所90年11月21日法醫所90理字第2202號函在卷可參（見上開第12566 號偵卷第167 頁）。而鑑定人即法醫研究所江○醫師亦於原審審理時具結後證述：「（提示法醫研究所91年11月21日法醫所90理字2202號鑑定報告，問：所提到長庚醫院病歷，指的為何病歷？）是偵查卷中的長庚醫院病歷。包括出院病歷摘要、急診病歷及後附的新泰醫院病歷。我們是做文書鑑定，有參考到所附長庚的病歷包括出院、入院病歷摘要及急診病歷，及新泰醫院病歷摘要及
2 醫院診斷證明書（含長庚醫院病歷第6 頁）」，「（問：請用中文說明第6 頁第4 病史內容為何？）根據他的陳述，嬰兒當時有哭吵，他是在忙著換燈炮，突然發現嬰兒有哭吵情形停止，前往查看，發現嬰兒蒼白，沒有力氣」，「（問：鑑定報告所言發生窒息原因有可能是嗆入嘔吐物發生造成，是否包括溢奶、吐奶、嗆奶？是」，「（問：鑑定報告所提數分鐘內可排除，究為幾分鐘？）一般情形腦部全部缺氧超過5 分鐘無法回復，嬰兒時間更短」，「（問：一般人非醫院急救程中，口對口或口對鼻時，有無胃部物質跑至氣管及咽喉？）理論上有可能。在急救過程回復自主性呼吸時即更有可能」，「（問：嬰兒當時至新泰醫院前已死亡病歷有無記載？）兩家醫院皆有記載」，「（問：窒息情形至何程度？）最嚴重是死亡」，「（問：一般情形嘔吐物如何進入呼吸道？）一般而言，是自胃出來再進入氣管。即為俗稱的『嗆到』。此案例而言，研判為嘔吐物嗆入意外程份居多」，「（問：有無在判斷過程中，有無考量小孩是在餵奶後1個小時內發生的？）沒有考慮時間因素，只有考慮嗆入嘔吐物」，「（問：有無考慮小孩是在餵奶過程造成？）沒有考慮到，因為病史中沒有記載餵奶過程，但是哭吵有考慮。我有考慮到若是在安靜的環中有可能是嬰兒猝死症。但是要解剖後排除所有可以引起窒息的原因，才可以歸究嬰兒猝死症候群。本案有病史為嘔吐物造成的，不是嬰兒猝死症」，「（問：當時若小孩是十分安靜發生異常，與嬰兒猝死症有何關係？）必需要排除所有窒息的原因，才可認為與嬰兒猝死有關」，「（問：在餵食嬰兒牛奶後拍氣的過程有無標準程序？）不是我的專業，我不清楚」，「（問：小孩已拍背排氣完畢，有無發生小孩自主性排氣？）有可能」，「（問：小孩餵完奶，趴著的話，是否會影響排氣？）我不清楚」，「（問：鑑定報告說數分鐘後加以排除，是一般人即可做？）一般人也可以做，即使是專業的人也不一定會成功。因為在黃金時間內要有時效及技術。要視堵塞的情形來決定，難度相當高。本案的情形，因為嗆到的時間無法確定，所以本案無法確定是否可排除」，「（問：本案若在5 分鐘內由保姆做急救，是否可能排除堵塞？）有可能，但不一定會成功。要視堵塞情形而定」等語（見原審卷㈡第56至60頁）。
⒉再本院前審亦綜合分析本件可能疑點並將之臚列問題，檢送
全部卷證（包括Ａ○○新泰及長庚醫院病歷）送請臺灣兒科醫學會就下列問題：「①以死者Ａ○○當時之年齡、體型、餵食150CC 之牛奶是否適量？會否過多？②餵食牛奶後，替死者拍背以避免嗆奶，有無拍背需時多久？拍背至如何程度後（如吐氣或打嗝後）才可停止？替嬰兒拍背排氣後，嬰兒是否仍有可能自主性發生因牛奶嗆入呼吸道而阻塞之情形?採「趴睡」方式，是否較容易發生以上情形？③依保母所言，發現嬰兒有異狀時，已無呼吸，但仍有脈搏，經實施人工呼吸。第1 次人工呼吸時，嬰兒為平躺，吹不進去；然後調整嬰兒姿勢為壓額頭抬下巴，實施第2 次人工呼吸，自鼻子流出自色液體；第3 次人工呼吸時，自口鼻流出白色液體。
則於實施人工呼吸前，是否即已發生牛奶嗆入呼吸道而窒息之情形？或者原來並未嗆奶，而因實施人工呼吸該行為本身造成原來在胃中之牛奶跑至呼吸道？而上開現象是否為保母於餵食牛奶時，沒有幫Ａ○○排氣完全所造成之嗆奶？④急救過程中自Ａ○○口鼻所流出之白色液體，急救醫師以肉眼可否正確判斷是牛奶，而未有其他口腔及咽喉之一般分泌物在內？倘是牛奶，究竟是溢奶、吐奶或嗆奶？應如何分辨溢奶、吐奶或嗆奶？⑤溢奶、吐奶或嗆奶所造成呼吸道阻塞情形，是否相同？⑥關於92年5 月10日凌晨0 時10分左右（即被告甲○○離開Ａ○○之7 分鐘內）Ａ○○出現全身發軟之無反應現象，甲○○應為何項行為始可避免Ａ○○發生全身發軟之無反應異常狀況？⑦本案若排除Ａ○○於長庚兒童醫院之病例摘要關於病史記載：「……Acco rd ing to hisstatement （指保母），the baby was irritable crying
at that ti me and he was busy for changing lamp andsudde nly the crying was stop ……（根據保母的描述，病人曾經有躁動哭泣現象，哭聲停止時保母立即探視發現病童呈現蒼白癱瘓現象）……」，其死亡發生原因是否不同？⑧關於新泰醫院醫師即證人劉○○證稱Ａ○○到院前已死亡，依心電圖判斷，顯示窒息大約有10分鐘云云，以醫學上依心電圖可否正確判斷出已窒息10分鐘時間？」進行鑑定結果，認：「①Ａ○○當時應為4 個多月大，餵食150CC 之牛奶為適量。②沒有絕對的醫學根據可下結論說餵食牛奶後拍背應多久才可停止，而拍背排氣主要是避免寶寶餵食後吐奶，與嗆奶並不完全相同。事實上幫嬰兒拍背嬰兒往往也不見得都會排氣，但不論拍背後有沒有排氣打嗝，嬰兒仍有可能會發生自主排氣、打嗝或是吐奶的現象。拍背排氣後，嬰兒仍有可能自主性發生胃食道逆流，進而因牛奶嗆入呼吸道而產生吸入性肺炎，至於呼吸道因而產生完全阻塞的機率應是比較小，因為大部分正常嬰兒吐奶的量都不是太大。至於趴睡事實上是比仰睡能夠減少吐奶或嗆奶及吸入性肺炎的；但是更重要的是一般嬰兒，尤其是年紀在6 個月之下的嬰兒，都不建議趴睡，主要是趴睡這個年齡層的孩子確實會增加發生嬰兒猝死的機會。③如果嬰兒平躺，下巴沒有抬起的話，是很可能無法將氣吹進下呼吸道的，實施人工呼吸該行為本身經常會造成原來在胃中之食物或牛奶跑到呼吸道裏。此案中所描述之現象並不能說是因沒有完全排氣所造成的嗆奶。④由1 個進食後的5個 月大嬰兒口鼻流出的白色液體，以其性狀、味道及常識應可判斷是牛奶；但有無其他口腔及咽喉的一般分泌物在內，或這些分泌物含量的多寡則非常難以肉眼正確判斷。在這種情況之下自口鼻流出的牛奶，無法判斷是溢奶、吐奶或有無嗆奶。溢奶和吐奶指的是進食後的牛奶由口腔、食道及胃這一部份上消化道的較遠端回流至近踹，事實上這種情形在小嬰兒可以是「生理性」的，意思就是每個孩子或多或少都可能發生的。而嗆奶的意思指的是牛奶跑到呼吸道裏的情形。⑤由前1 點衍生可知溢奶或吐奶都有可能造成嗆奶，然而嗆奶時正常嬰兒的會咽部有保護的反射機轉，真正進入呼吸道的奶量一般不多，較少造成整個呼吸道阻塞，嚴重的後果反而是因牛奶進入肺部後所產生的吸入性肺炎。相反的，如果一個已經深度昏迷的人，他的會咽閉鎖反射消失，比較可能會因為呼吸時部分空氣壓力進入消化道中而迫使大量牛奶或其他胃的內容物進入呼吸道，特別是上呼吸道。⑥由所提供的案件始末描述及Ａ○○的年齡（5 個月），睡姿（趴睡）和有輕微上呼吸道感染（流鼻水）等事實，這個案子很有可能為嬰兒猝死症。嬰兒猝死症確實是很難完全避免的，目前醫學上確定能降低嬰兒猝死症發生的方法為讓好發此症年齡（1 至12個月，但特別是2 至6 個月之間）的孩子不要趴睡而改為仰睡或側睡。但即使在西方國家全面呼籲民眾不要讓嬰兒趴睡的努力下，嬰兒猝死症的發生雖確實有下降，但並不是就完全杜絕了，因此睡姿只是其中1個可能因子，嬰兒猝死症還有許多待醫學上澄清的地方。⑦無法判斷。⑧新泰醫院所附之心電圖看起來心跳為每分鐘12
0 次規則之心跳，難以判斷在這之前是否已有10分鐘之窒息時間」等語，有該學會以94年8 月31日臺兒醫字第94139 號函覆鑑定意見（見本院前審即94年度上訴字第1050號卷第78至80頁）。
⒊臺灣兒科醫學會雖經綜合被害人Ａ○○之年齡、睡姿（趴睡
）、輕微上呼吸道感染及事發經過等情，並審酌⑴年紀在6個月之下的嬰兒，都年齡（5 個月），睡姿和有輕微上呼吸道感染（流鼻水）不建議趴睡，主要是趴睡這個年齡層的孩子確實會增加發生嬰兒猝死的機會；⑵溢奶或吐奶都有可能造成嗆奶，然而嗆奶時正常嬰兒的會咽部有保護的反射機轉，真正進入呼吸道的奶量一般不多，較少造成整個呼吸道阻塞；⑶實施人工呼吸該行為本身經常會造成原來在胃中之食物或牛奶跑到呼吸道裏，本案所描述之現象不能說是因沒有完全排氣所造成的嗆奶等節，認本件「可能」係嬰兒猝死症云云。再因鑑定人即法醫研究所江○醫師於原審審理時所述，其於鑑定時認Ａ○○缺氧性腦病變原因極可能係嗆入嘔吐物窒息所致，有考慮長庚醫院病歷第6 頁第4 病史內容記載有關嬰兒有哭吵乙節，惟因該部分病史內容即「嬰兒有哭吵」部分之記載，被告甲○○否認有向為上開供述，而依證人即長庚醫院夏○○醫師於原審審理時所述，該部分病史之記載並非出自伊所為，亦未聽聞被告甲○○有類此陳述，則上開病歷中關於病史中「嬰兒有哭吵」部分之記載自尚難認為真實。是鑑定人即法醫研究所江○醫師如有受前開長庚醫院病歷第6 頁第4 病史內容記載有關「嬰兒有哭吵」影響而為鑑定，則其鑑定意見是否可信，自應進一步再予調查。嗣本院針對前開疑義，再函請法務部法醫研究所就有關「前開鑑定結果是否受到長庚醫院病歷中所載嬰兒有哭鬧部分之記載影響而作出判斷？亦即如該病歷中未有上開記載，對鑑定結果有無影響？如有，又其鑑定結果為何？」等節，經該所（鑑定人蕭開平法醫）函覆認：「一、原鑑定案係缺氧性腦病變源於窒息，而原因是「極可能」嗆入嘔吐物所致，但因沒有進行司法解剖，無法確認（若是嗆奶，解剖時應可在肺泡中見到大量異物，而不只在上呼吸道），所以當時並無法完全排除「嬰兒猝死症」之可能性。綜合小兒科醫學會的意見，係依新事證提供病歷病程相關人員證辭，而本案無解剖，依90年提供資料研判結果，鑑定人認其尚可為客觀，可信度高之意見，採『嬰兒猝死症』的診斷亦可採信。二、再伊來文在所提疾病中，未提有哭鬧發生，比較有可能診斷嬰兒猝死症的發生」云云，固有該所99年3 月8 日法醫理字第0000000000號函檢附法醫所（99）醫文字第0000000000號鑑定書在卷可參（見本院卷第148 至150 頁）。
⒋然查，本件並無其他積極證據足認被告甲○○所辯伊於將Ａ
○○送至新泰醫院急救前曾對Ａ○○施以口對口人工呼吸乙節為實，且依被告甲○○自陳發現被害人Ａ○○時已沒有呼吸，及親自為Ａ○○急救插管之新泰醫師劉○○醫師於插管過程中，確實親眼目睹在Ａ○○氣管中有牛奶，並在氣管及咽喉各抽出5 C.C 牛奶等液體，加以被告甲○○亦於急救時向醫護人員當場表示小孩可能是嗆到等節，堪認被告甲○○於發現被害人Ａ○○沒有呼吸時，Ａ○○應已因溢奶所導致之嗆奶未及時發現緊急處置所產生之呼吸道阻塞，呼吸衰竭所致，已如前述。臺灣兒科醫學會僅以審查卷證之文書鑑定方式，及「嗆奶時，正常嬰兒的會咽部有保護的反射機轉，真正進入呼吸道的奶量一般不多，較少造成整個呼吸道阻塞」，及「實施人工呼吸行為本身經常會造成原來在胃中之食物或牛奶跑到呼吸道裏，本案所描述之現象不能說是因沒有完全排氣所造成的嗆奶」，暨「年紀在6 個月之下的嬰兒，都年齡（5 個月），睡姿和有輕微上呼吸道感染（流鼻水）不建議趴睡，主要是趴睡這個年齡層的孩子確實會增加發生嬰兒猝死的機會」等主要理由，認本件「可能」係嬰兒猝死症云云，顯與前開事證不符，自難憑採。另本件被害人Ａ○○於90年5 月10日案發後，因缺氧缺血性腦病變昏迷指數3，迄至93年5 月13日因缺氧缺血性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭死亡，案發當時無法進行司法解剖，而法務部法醫研究所亦因未進行司法解剖，而無法確認引發Ａ○○缺氧性腦病變之原因係嗆入嘔吐物導致窒息所致（若是嗆奶，解剖時應可在肺泡中見到大量異物，而不只在上呼吸道），並進而依卷證之文書鑑定方式研判如嬰兒未有哭鬧發生，比較有可能診斷為嬰兒猝死症云云，亦顯係因未進行專業所長之司法解剖所為推論之詞，亦難遽予憑信。
⒌另證人夏○○於原審證述事發當時，Ａ○○發生溢奶或嗆奶
時，會有咳嗽及其他掙扎動作，會有哭鬧現象等語，雖與證人劉○○於原審審理時具結後證述當時很安靜，未聽到小孩咳嗽或打噴嚏等語（見原審卷㈡第32頁），然查證人劉○○係被告甲○○友人，偶至被告甲○○家中做客，並非負責照顧Ａ○○之人，衡情對於Ａ○○之狀況自無關心或了解之必要，且依證人劉○○於原審證述：「（問：90年5 月9 日晚飯10時後發生何事？）10時我在看電視，……後來發生狀況後我幫出事的小孩送至醫院」，「（問：這當中你們在做何事？）我沒有做什麼事，我在看電視。中間偶而有與被告2人聊天」，「（問：在何處看電視？）客廳。被告甲抱小孩的位置也在客廳」，「……（問：回來之後發生何事？）我也是在看夜間新聞，大約在11時4 、50分許」，「（問：當時被告甲在做何事？）進去嬰兒房抱小孩哄睡」，「（問：當時小孩有無睡著？）我不清楚」，「（問：看到的哄睡的細節知道？）我用餘光稍微看到被告站著拍他的背」，「……（問：被告甲幫幾個小孩拍背？）我沒有注意」，「（問：出事的小孩有無經過被告甲拍背？）我沒有印象」等語（見原審卷㈡第29至44 頁 ），且證人劉○○於事發時正在看電視，Ａ○○僅4 個月大，縱有咳嗽及其他掙扎動作，亦非證人劉○○所注意，是證人劉○○上開所證，自難遽認事發當時Ａ○○全無咳嗽及其他掙扎動作。
㈣查被告甲○○係以保母為業之人，並受被害人Ａ○○之母丁
○○委託，收取報酬負責24小時照顧Ａ○○，自應隨時注意Ａ○○之狀況，並予妥善照顧。尤其未滿1 歲之嬰兒很容易發生溢奶問題，而案發時Ａ○○僅4 月，更應注意嬰兒很容易因排氣不足或其他原因發生「溢奶」現象（即餵奶後由食道反溢出奶之情形），於受託照顧嬰兒時，如何確實採行預防措施，避免餵奶後因「溢奶」可能產生之「嗆奶」危險（指食道與氣管開口在咽喉部相通，當吐奶時奶水由食道逆流到咽喉部，在吸氣時吸入氣管內），如餵奶後幫嬰兒拍背打嗝以助排氣，並觀察是否有異常狀況；尤其當嬰兒因身體狀況致呼吸較不順暢、吸吞能力不佳時，注意於餵完奶後延長排氣時間，排氣後將其右側睡，並將床頭墊高；且隨時注意嬰兒餵奶後有無「溢奶」現象，而於嬰兒溢奶時，得以及時採取避免「嗆奶」所產生因奶倒溢流入氣管阻塞呼吸道導致腦部缺氧之危險之適當措施。惟依案發當時情形，被告甲○○並無不能注意之情事，被告甲○○於餵奶後，竟疏於隨時注意Ａ○○餵奶後之狀況，先於當晚11時20分許外出購物，迄近翌日即同年5 月10日凌晨零時許始返家，返家後，並因至客廳修理電燈泡，致甫滿4 月之Ａ○○於甲○○至客廳修理電燈泡時，獨自以趴在嬰兒床上之姿勢趴在房間嬰兒床上，無人在旁隨時注意餵奶後有無「溢奶」現象，而得於溢奶時及時採取避免「嗆奶」所產生之生命或身體重大傷害危險之適當措施，或於發現嗆奶時，及時施以緊急處置。迨被告甲○○修理電燈泡完畢而於當日零時25分許進入嬰兒房內察看時，發現Ａ○○已因嗆奶致奶倒流入氣管阻塞呼吸道而出現臉色異常、四肢癱軟、已無呼吸之狀態。而依證人夏○○於原審審理時所述「發生呼吸道阻塞，至呼吸完全停止，急救之黃金時間一般人為5 分鐘，兒童時間更短」等語，及被告甲○○自承發現Ａ○○異常至送抵醫院，約僅5 分鐘，則被告甲○○發現Ａ○○異常時，應已錯失急救之黃金時間，Ａ○○已因呼吸道阻塞致窒息約5 分鐘之久，殆無疑義。雖被告甲○○於發現Ａ○○已無呼吸時，立即與友人劉○○將Ａ○○送至附近之新泰醫院緊急施以心肺復甦術及氣管插管進行搶救恢復心跳，經轉送長庚醫院急救，惟仍造成Ａ○○因缺氧性腦病變呈現昏迷狀態（指數3 ），延至93年5 月13日仍因前開缺氧性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭死亡。被告甲○○前開過失與被害人Ａ○○死亡之結果自有因果關係無疑。
三、法律適用之比較說明及論罪理由﹕刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第
2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（最高法院97年臺上字第37號判決意旨參照）。查被告甲○○行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行。就刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪，法定刑得科處銀元3 千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第
1 條之1： 「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」及刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：
五、罰金：新臺幣1千 元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法上開二罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1 千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
四、被告甲○○為從事保母業務之人，因疏於前開注意，致其24小時照顧之嬰兒Ａ○○發生死亡之結果，核其所為係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪；公訴人原起訴被告甲○○涉犯刑法第284 條第2 項之業務過失致重傷罪，惟於原審審理中，Ａ○○於93年5 月23日因被告之過失所致之缺氧缺血性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭而死亡，經檢察官當庭變更起訴法條為刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪，本院無庸再為變更，附此敘明。又被告甲○○行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，於同年月16日施行，被告甲○○犯行在96年4 月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所示不得減刑之罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期
2 分之1 。
五、原審就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，被告甲○○所犯上開之罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減刑，尚有未當。被告甲○○上訴否認犯行，及檢察官依告訴人請求上訴指摘原審量刑過輕，固均無理由，惟原判決關於被告甲○○部分，既有可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○之過失程度，本件係意外，Ａ○○於90年5 月10日發生重傷害之結果後，呈植物人狀態在長庚兒童醫院加護病房渡過２年餘，迄92年5 月23日仍不治死亡，對Ａ○○造成之生命、身體傷害及對Ａ○○家屬造成之精神上傷害，實筆墨難以形容，暨被告甲○○之生活狀況、智識程度，被告甲○○雖於事發後之翌日即90年5 月10日即自其所有之銀行帳戶提領290 萬零40元，致Ａ○○父親乙○○於90年5 月14日向法院聲請假扣押時，僅扣得3 萬8 千699 元，惟被告甲○○之帳戶內存款異動係在乙○○取得假扣押裁定前為之，與刑法第356 條之詐害債權罪要件不符，經檢察官就乙○○告訴被告詐害債權部分為不起訴處分，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官90年度偵字第12566 號不起訴處分書在卷可稽，且於本案審理中仍於93年10月16日迎接第2 位子女之到來，亦有被告甲○○提出之出生證明在卷可參（見原審卷㈡第98頁），對Ａ○○父母更是情何以堪，惟被告甲○○已於本院審理時與Ａ○○父母達成和解，賠償200 萬元完畢，有本院99年11月2 日調解筆錄在卷可憑，犯後態度尚可等一切情狀，仍量處有期徒刑
1 年6 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條等規定，減二分之一為有期徒刑9 月，以示懲儆。末查，被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，本院審理中已與告訴人和解並賠償完畢，本院信被告甲○○經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第
1 款之規定諭知被告甲○○緩刑2 年（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議結論七，緩刑適用新法之意旨參照），以啟自新。
參、無罪部分
一、公訴意旨以：被告丙○○與同案被告甲○○為夫妻，自88年
6 月起，即在臺北縣新莊市○○街○○巷○ ○○ 號設立家庭托嬰中心，皆為從事保母業務之人。90年1 月31日受告訴人乙○○、丁○○夫婦之委託，以每月22,000元之代價、24小時之照顧方式，照顧乙○○二人甫於00年0 月0 日出生之子Ａ○○。嗣90年5 月9 日晚上10時30分，由被告甲○○泡用150CC 牛奶餵食Ａ○○，約至翌日凌晨0 時許，被告甲○○、丙○○本應注意於餵食Ａ○○牛奶後，應充分為Ａ○○拍背並隨時注意其有無溢奶情形，以避免牛奶倒溢流入氣管阻塞，並防止阻塞氣管而導致腦部缺氧昏迷之事故發生，而依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏於注意照顧，致Ａ○○因牛奶倒溢使氣管阻塞，發生缺氧缺血性腦病變，造成昏迷指數三之重傷害，延至92年5 月13日因缺氧缺血性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭死亡，因認被告丙○○涉犯刑法第
276 條第2項 之業務過失致人於死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。次按行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失，刑法第14條第一項定有明文。所謂應注意能注意而不注意，係指行為人『客觀上對於構成要件結果之發生，負有應防止結果發生之注意義務』，『且依其個人之情況及客觀上存在之情事，行為人並能注意防止結果之發生而不注意者』而言，若行為人在客觀上對於構成要件結果之發生，不負有應注意防止其發生之義務，或雖負有防止結果發生之注意義務，但依其個人之能力或客觀上存在之狀況，不能注意防止結果之發生者，即不構成過失行為之不法內涵，與過失之要件不符。此一刑法上過失犯之概念內涵，在刑法第15條所定不作為犯中之過失不純正不作為犯之情形，則係行為人居於其對於一定結果之發生負有法律上防止義務之保證人地位，依其個人情況及客觀情狀，能注意防止結果之發生而不為應為之防止行為，致生以作為方式實現構成要件之該當結果者，始足當之。
三、公訴人認被告丙○○涉犯業務過失致死罪嫌，無非係以被告丙○○及同案被告甲○○之供述，告訴人乙○○指述、證人劉○○、邵○○（誤載邵○○）、蔡○○之證述及法務部法醫研究所90年11月21日法醫所90理字第2202號函、新泰醫院病歷、長庚醫院病歷等在卷等為其論據。而訊據上訴人即被告丙○○雖對於照顧告訴人夫婦之子Ａ○○，而Ａ○○於上開時地送醫，發生缺氧缺血性腦病變，造成昏迷指數3 之重傷害，延至92年5 月13日因缺氧缺血性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭死亡等情供承不諱，惟矢口否認有何上開業務過失致死犯行，辯稱：係伊夫甲○○與Ａ○○之母丁○○簽訂托兒協約書，伊並非托嬰契約之受託人，於法律及契約均無照顧Ａ○○之義務，僅於甲○○外出時受託照顧Ａ○○至甲○○返家，而此段時間內Ａ○○均安然無恙，故對Ａ○○之意外應無任何刑事責任等語。經查：
㈠證人即告訴人乙○○雖於偵查中供稱：「（問：你們跟誰接
洽托嬰？）我與我太太丁○○到被告的托嬰中心跟甲○○、丙○○接洽帶小孩的事，當時甲○○的母親吳○○也有在場……」等語（見上開第12566 號偵卷第29頁反面），而被告丙○○於偵查中及原審亦供稱：「（問：你做何職？）我與甲○○結婚後就跟我先生做托嬰的工作」，「（問：托嬰中心平常是你與你先生一起管理？）是。共照顧4 個，白天還有1 個，晚上3 個」，「（問：你自己有無專業保母技術的資格？）我與我先生一起去上課」等語（見上開偵卷第54頁反面、原審卷第26頁）；然證人即告訴人乙○○於偵查中同時供稱：「我是跟甲○○簽約帶小孩的」等語（見偵卷第
29 頁 反面），且依卷附「托兒協約書」上所載之契約當事人為被告甲○○及Ａ○○之母丁○○，並非被告丙○○，則被告丙○○是否為托嬰契約之受託人，已非無疑；是被告丙○○既非本件契約當事人，自非居於保證人地位，亦無何履行其防止危險發生之契約義務。再參酌證人即案發時借住被告丙○○家中之劉○○於原審審理時具結後證述：「（問：
90 年5月9 日晚飯10時後發生何事？）10時我在看電視，被告2 人他們在照顧小孩，後來發生狀況後我幫出事的小孩送至醫院」，「（問：這當中你們在做何事？）我沒有做什麼事，我在看電視。中間偶而有與被告2 人聊天」，「（問：
聊天過程中有無看見被告甲做何事？）他在照顧小孩，抱著小孩坐在我旁邊拍他。離我左手邊很近」，「（問：在何處看電視？）客廳。被告甲抱小孩的位置也在客廳」，「（問：回來之後發生何事？）我也是在看夜間新聞，大約在11時
4 、50分許」，「（問：當時被告甲在做何事？）進去嬰兒房抱小孩哄睡」等語（見原審卷㈡第29至44頁），堪認被害人Ａ○○確係由被告甲○○照顧無疑。況被告丙○○當時仍需照顧其年僅1 歲之小孩吳○○（00年0 月0 日生），當晚僅於被告甲○○與證人劉○○外出購物時，始受其夫即同案被告甲○○之託，臨時受託照顧Ａ○○，而Ａ○○於被告丙○○看顧期間亦無何異常情況，此由證人劉○○於原審所述與被告甲○○購物回來後，甲○○尚有進去抱小孩，換燈泡前先將小孩抱進嬰兒室等語在卷（見原審卷㈡第41頁），益徵被害人Ａ○○確係由被告甲○○負責照顧，殆無疑義。況本件係因被告甲○○於餵食Ａ○○牛奶後，疏於注意，未及時發現Ａ○○發生嗆奶現象，牛奶溢至氣管，錯失急救之黃金時間，致Ａ○○發生呼吸困難至窒息，造成昏迷指數3 之重傷害，延至93年5 月13日仍因之前之缺氧氧腦病變引起敗血症，致被害人Ａ○○心肺衰竭死亡等情，已如上述；是被害人Ａ○○之死亡結果應與被告丙○○之行為間無何因果關係可言，自難遽認被告丙○○應與同案被告甲○○共負業務上過失致死之罪責。
㈡此外，檢察官並未提出其他積極證據足認被告丙○○有何業
務過失致死犯行，被告丙○○上開所辯，應堪採信，自應認被告丙○○之犯罪尚屬不能證明。
四、原審對被告丙○○論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件被告丙○○並無積極證據足資證明其涉犯刑法第276 條第2項之犯行，已如前所述，原審認定被告丙○○成立犯罪，自嫌速斷。檢察官依告訴人請求提起上訴指摘原審量刑過輕，為無理由，而上訴人即被告丙○○提起上訴，否認犯罪，而指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院就被告丙○○部份予以撤銷改判，改為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第276 條第2 項、第74條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 遲中慧法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 100 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第276條(過失致死罪)因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。