臺灣高等法院刑事判決 98年度上更（一）字第162 號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 邵良正 律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第327號，中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第23689號、95年度偵字第4516號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員包庇他人意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○（綽號小梁）自民國（下同）91年8月起至94年6月30日止係臺北市政府警察局大同分局雙連派出所第二勤區警員，負責其勤區內電動玩具類遊藝場業等特種工商業之臨檢查察及協助偵查犯罪等工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。
二、緣壬○○、癸○○、丁○○（已經本院前審判處罪刑確定在案）及辛○○（已經原審判處罪刑確定在案）均認經營賭博性電子遊戲場業有暴利可圖，復明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，而其等未曾取得經營電子遊戲場業之營利事業登記證，竟於94年4月間共同基於非法經營電子遊戲場業、意圖營利供給賭博場所及以在公眾得出入之場所賭博財物為常業之犯意聯絡，共同出資在臺北市○○區○○路○ 號開設「天之星機械遊樂場」（以下簡稱「天之星店」，該店係位於甲○○所負責之勤區範圍內），由癸○○登記為「天之星店」之負責人，並由壬○○與癸○○、丁○○共同負責實際經營及店務處理。其等並自94年4 月20日起，迄94年11月10日為警查獲時止，在「天之星店」擺設可開分、洗分而具射倖性之電子遊戲機臺，包括俗稱「滿天星」、「彈珠臺」、「超九」及「7PK 」等，供給賭博場所而與來店會員對賭，並僱用亦有犯意聯絡之戊○○、庚○○及己○○擔任現場主任，及林姿儀、張世潔、陳瓊妃、楊茜茹負責替來店賭博之不特定客人開分、洗分，而共同經營賭博性電子遊戲場業牟利，並恃以為生（壬○○、癸○○、丁○○、辛○○及其等所僱用亦有犯意聯絡之員工戊○○、庚○○、己○○、林姿儀、張世潔、陳瓊妃、楊茜茹等所犯上開賭博等罪，分別經臺灣臺北地方法院及本院前審判處罪刑確定）。甲○○明知「天之星店」有上開非法經營賭博性電動玩具之情事，因與癸○○交好，為使「天之星店」上開犯行免遭查緝，竟基於包庇壬○○、癸○○、丁○○、辛○○等人意圖營利供給賭博場所並與賭客對賭為常業，及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意，於94年5 月24日晚間9 時3 分許，在接獲癸000000-000
000 號之行動電話來電，於癸○○提及「天之星店」昨日（即94年5 月23日）遭臨檢，剛好現場主任（負責切換機臺畫面）去廁所，乾脆斷電、機臺沒有畫面，前來臨檢之警員好像有點生氣之情形時，甲○○立刻回稱：「我再回去看看是誰」、「自己公司沒（問題）」等語，先使癸○○等人繼續安心為「天之星店」之營運，繼又於大同分局排定勤務後之94年6 月9 日晚間10時59分許，以其所持用0000-000000 號之行動電話撥打癸○○所持用之上開行動電話門號與之聯繫，以：「明天的（同年6 月10日），23到2 啦，11點到2 點」、「老二（即指派出所之巡佐）帶，ㄏㄡ，知道了ㄏㄡ」等暗語，事先通知癸○○有關大同分局將於6 月10日晚間11時至翌日（同年6 月11日）凌晨2 時執行擴大臨檢之時間，且於同日晚間11時19分許，當癸○○以前揭行動電話聯絡甲○○確認臨檢時間為「23到02」時，以：「對」等語，接續向癸○○表示大同分局確排定將於6 月10日晚間11時，至6月11日凌晨2 時臨檢之情事，使「天之星店」得以防範臨檢，而洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，並積極對壬○○、癸○○、丁○○、辛○○等人意圖營利供給賭博場所並與賭客對賭為常業之犯行予以包容庇護。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送暨由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款及同條第2項定有明文。司法院大法官於96年7月20日，以司法院釋字第631號解釋，固認中華民國88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7號判決要旨參照）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第5條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。經查，本案如附表壹所示之行動電話，均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發如附表壹所示之通訊監察書後予以執行，業經核對無訛，有如附表壹所示之通訊監察書附卷可憑。且由卷內通訊監察作業報告表所載受監察電話之通訊內容以觀，確有受監察對象經營賭場、意圖行賄警員及警員洩密之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又如附表壹所示本案通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發；然於司法院釋字第631 號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大、攸關負責打擊犯罪基層警員之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法第5 條第
2 項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。又於原審及本院審理時提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以排除如附表壹所示通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158 條之4 規定，認為本案檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如附表壹所示之通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據。
二、按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1 項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（97年度台上字第1069號判決同此意旨）。另按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第
15 9條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力（97年度台上字第1191號亦同此意旨）。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之5 所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159 條第1 項之規定，應認其無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，是以，司法警察所為之監聽錄音蒐證程序若非於法不合，被告及辯護人如不爭執，自得採為證據。經查，被告甲○○對於卷附監聽譯文所有非其本人之對話部分之證據能力有所爭執，而該等譯文經核亦無符合傳聞法則例外之情形，是該等監聽譯文對於被告甲○○自無證據能力；至被告甲○○就卷附監聽譯文中關於其本人與他人間對話部分之證據能力並不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第
2 項之規定，該部分之監聽譯文自得採為本案之證據。
三、再按測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度臺上字第1753號判決意旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局95年1 月17日刑鑑字第0950009652號測謊鑑定書（見偵查卷㈣第92頁至第98頁）係採熟悉測試法、區域比對法之方式，對受測試人癸○○、甲○○進行測謊鑑定，前揭鑑定書對測謊鑑定前受測人癸○○、甲○○受測當時身心狀態、意識、學歷、病史均有調查，被告甲○○、癸○○當時未拒絕進行測謊，且均如實登載當時情形，又攸關當次測試環境、儀器廠牌、型號、運作狀況、施測過程中所採檢測題組、施測人周茜苓係該局測謊組人員具備專業訓練資格暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，前揭鑑定書內均為詳細說明，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力；該局測謊人員經專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器品質良好，運作正常；受測之人身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；本院觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。
四、按共同被告於偵查中受訊問時，共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之規定時，自有證據能力。查共同被告丁○○於偵查中以證人身分具結之證述（見偵查卷㈤第57頁至第60頁），雖經被告甲○○否認證據能力，惟既經具結，依刑事訴訟法第159條之1第2項及第158條之3反面推論，因無顯不可信情況，自有證據能力。
五、共同被告壬○○（見偵查卷㈥第176頁至第182頁）、證人林芷（見偵查卷㈢第177頁至第182頁）、吳石川（見偵查卷第1至7頁）於警詢時所為之陳述，對爭執之被告甲○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且並無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。至證人吳石川於偵查中具結之證述（見偵查卷第21頁），雖經被告甲○○否認證據能力，然依刑事訴訟法第159條之1第2項及第158條之3反面推論，因無顯不可信情況，自有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於曾以其所持用0000-000000 號之行動電話撥打癸○○所持用之行動電話門號0000-000000號與之聯繫，而將屬於中華民國國防以外應秘密之消息即警方擴大臨檢之時間，通知洩密予癸○○等情固坦承不諱；惟矢口否認有何包庇壬○○、癸○○、丁○○、辛○○等人意圖營利供給賭博場所並與賭客對賭為常業之犯行，並辯稱：伊在電話中向癸○○提及警方要擴大臨檢之事，係因癸○○詢問伊，伊未多想就隨口告訴他，但癸○○等人所擺設之機具有無違法之情事，伊無法認定，亦不知「天之星店」有從事賭博行為云云。
二、經查：
（一）被告甲○○以其所持用0000-000000 號之行動電話撥打癸○○所持用之行動電話門號0000-000000 號，將警方擴大臨檢之時間通知癸○○而洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息乙節，除據伊於本院審理中供承不諱外，並有卷附94年6 月9 日晚間10時59分許被告甲○○以前揭門號行動電話撥打癸○○上開門號之通訊監察譯文載明：「……（甲○○）：明天的（即94年6 月10日），23到2 啦，11點到2 點。（癸○○）：了，了解。……（甲○○）：老二帶，ㄏㄡ，知道了ㄏㄡ。（癸○○）：ㄏㄡ，好，OK」等語（94年度聲搜字第1545號卷第94至95頁），及94年6月9 日晚間11時19分許癸○○以前揭行動電話聯絡被告甲○○確認臨檢時間之通訊監察譯文載明：「……（癸○○）：你剛跟我說是23到02ㄏㄡ？（甲○○）：對，對，對」等語（94年度聲搜字第1545號卷第95頁）明確，且核與臺北市政府警察局大同分局自94年6 月10日起至同年月11日止執行局辦擴大臨檢兼保護青少年措施、正俗、順風專案計畫表上載明「23-02 」由雙連所副主管連建雲帶領警員吳鴻澤、林國華、黃宏志臨檢「涉賭博之慮之場所」「天之星店」（執行擴大臨檢時間為「0000-0000 」）等情（見偵查卷㈧第15頁）相符，而94年6 月11日0 時15分許大同分局雙連派出所警員林國華、黃宏志、吳鴻澤確有前往「天之星店」進行臨檢，並未查獲現場有何賭博之情事，亦有94年6 月11日臺北市政府警察局臨檢電玩場所紀錄表附卷足憑（見偵查卷㈧第162 頁）。徵之被告甲○○於偵查中坦承：分局、警察局或警政署所排之擴大臨檢勤務，於臨檢當天或前一天即會知道，若派出所排之勤務，於臨檢前1 、2 小時會知道等語（見偵查卷㈧第61頁、第78至79頁），堪認被告甲○○於得知臺北市政府警察局大同分局擴大臨檢之時間後，確有將該關於中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予「天之星店」之負責人癸○○知悉無誤。
（二）被告雖辯稱：癸○○等人所擺設之機具有無違法之情事，伊無法認定，亦不知「天之星店」有從事賭博行為云云。
惟查，臺北市政府警察局大同分局雙連派出所曾於94年5月5 日、5 月26日、6 月13日、7 月20日及9 月10日接獲民眾檢舉或受大同分局指示「天之星店」有賭博情事，有臺北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、臺北市政府警察局大同分局受理各類案件紀錄表、員警工作紀錄簿影本（偵查卷㈨第134 、135 、138 、139 、143、144 、14 6、147 、154 頁）附卷足憑。而證人即時任大同分局雙連派出所所長之陳秀華於偵查中亦結證：雙連派出所轄區有5 家電玩店，平日民眾有檢舉經營賭博性電玩的店，都會登記在受理民眾報案紀錄簿，「天之星店」經民眾檢舉有賭博情事後，伊在勤前教育有提示要約制該電玩店，並要求勤區員警甲○○等加強查察該店；伊帶隊至該店臨檢時，有質疑他們有切換機台畫面，且有賭博性電玩存在，所以都會要求員警增加臨檢次數及臨檢的強度，並指示甲○○等向業者轉達他們已有違法行為，伊會結合分局的力量遲早查獲他們；分局長公開或私下也是三申五令交代要清除包括「天之星店」在內之5 家電玩店，所有的警員都知道這件事等語（偵查卷㈨第168 至170 頁）。復參以被告甲○○當時係雙連派出所第二勤區警員，「天之星店」係位於其所負責之勤區範圍內，且其於94年5月26日晚間11時10分許接獲勤務中心通報民眾檢舉「天之星店」有賭博性電玩之情資後，有親自處理該案等情（偵查卷㈨第143 、1 44頁），顯見被告甲○○對於「天之星店」屢遭民眾檢舉有賭博性電玩之情事；且雙連派出所所長陳秀華已懷疑該店有從事賭博之不法情事而要求對該店增加臨檢次數及臨檢強度等情，伊身為該電玩店之轄區警員，當對此情知之甚詳。再被告甲○○與「天之星店」負責人癸○○熟識，且平均1 星期1 次於下班或放假後會至「天之星店」與癸○○泡茶聊天等情，為被告甲○○所是認（見偵查卷㈧第60頁、本院卷第79頁），而依卷附94年
5 月24日晚間21時3 分許癸○○與被告甲○○之通話內容以觀，被告甲○○接獲癸○○之來電，於癸○○提及「天之星店」昨日（94年5 月23日）遭臨檢，剛好現場主任（負責切換機臺畫面）去廁所，乾脆斷電、機臺沒有畫面，前來臨檢之警員好像有點生氣之情形時，被告甲○○即回稱：「我再回去看看是誰」、「自己公司沒（問題）」等語（94年度聲搜字第1545號卷第92至93頁），益徵被告甲○○與癸○○之交情甚篤，且對於警方臨檢「天之星店」時，該店係以切換機臺畫面甚至斷電方式躲避臨檢等情，亦顯然知悉。況被告甲○○既知「天之星店」屢遭民眾檢舉有賭博性電玩，且雙連派出所所長陳秀華已懷疑該店有從事賭博之不法情事而要求對該店增加臨檢次數及臨檢強度等情，則以其專業執法之警察身分，對於「天之星店」於警方前往臨檢時切換機臺畫面或斷電之舉措，豈有不知箇中原委之理？甚且其於癸○○來電抱怨遭其他警員臨檢後，尚表示會要回去查看，並表明自己並無問題之立場，若謂被告甲○○不知「天之星店」有從事賭博行為，孰人置信？再者，癸○○若係合法經營電子遊戲場業者，自毋庸懼怕警方前來臨檢，被告甲○○亦無將警方臨檢時間通知癸○○之必要，其又何須於94年6 月9 日晚間一獲悉擴大臨檢勤務之時間後，隨即通知癸○○，並於癸○○緊接來電確認臨檢時間時，接續表示肯認之意思？再查，癸○○等人所經營之上開「天之星店」內所擺設之俗稱「滿天星」、「彈珠臺」、「超九」及「7PK 」等機台，洵屬可開分、洗分而具射倖性之電子遊戲機臺，此為司法實務慣見之具有賭博功能性之機台，被告自承係警察專科學校專13期85年班畢業，經分發至保安警察第一總隊任職，嗣於89年間，經調任台北市政府警察局大同分局雙連派出所，擔任管區警員（本院卷第55頁正面），衡情伊對於上開電玩機台具有賭博功能之屬性，應無不知之理。並佐以同案被告壬○○、癸○○、丁○○及辛○○，因本案犯共同意圖營利，供給賭博場所等罪，已分經原審及本院前審判處罪刑確定，有原審及本院前審判決足稽。凡此，足徵被告甲○○對於癸○○等人經營賭博性電子遊戲場業，並與賭客對賭牟利恃以為生等情，不僅明知，且更事先通報癸○○警方臨檢之時間，使癸○○等人得以充分準備，並使警方不易發覺前揭賭博情事，而有積極對癸○○等人意圖營利供給賭博場所並與賭客對賭為常業之犯行予以包容庇護之行為。被告甲○○辯稱：伊在電話中向癸○○提及警方要擴大臨檢之事，係因癸○○詢問伊，伊未多想就隨口告訴他，但癸○○等人所擺設之機具有無違法之情事，伊無法認定，亦不知「天之星店」有從事賭博行為云云，顯係飾卸之詞，委無足採。
三、被告行為後，刑法業於95年7月1日修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23 日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）就被告所犯之包庇常業賭博、包庇意圖營利供給賭博場所罪所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告。
（二）就罰金刑之加減言之，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；於本次修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告所犯之包庇常業賭博、包庇意圖營利供給賭博場所罪有依修正前刑法第267條、刑法第268條之規定加重其刑至二分之一之情形，是關於罰金刑之加重自以修正前刑法第68條之規定較有利於被告。
（三）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法規定並非較為有利，此部分自應適用被告行為時即修正前之刑法相關規定。
四、再查：
（一）刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公布後，亦於95年7月1日施行。被告甲○○自91年8月起至94年6月30日止係臺北市政府警察局大同分局雙連派出所第二勤區警員，其為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告甲○○不論於刑法修正前後均屬公務員，此部分關於公務員定義之修正就被告甲○○而言非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定。
（二）按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準，個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄，或涉個人隱私，或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（最高法院91年度台上字第3388號判決意旨參照）。查被告甲○○身為警察人員，依公務員服務法第4條規定，負有絕對保守政府機關機密及公務資訊之義務，無論是否主管之事務均不得洩漏，警局、派出所排定前往特定處所臨檢或擴大臨檢之勤務，目的無非為維護治安、打擊不法，倘事先洩漏，臨檢或擴大臨檢勤務即流於形式，徒勞無功，被告甲○○身為警務人員，竟因個人私誼，於利用警察身分及職務之機會，得悉有無臨檢或擴大臨檢勤務及何時進行等訊息後，即將此關於中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予「天之星店」之負責人癸○○，其所為已構成刑法第132條第1項之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。
（三）再按刑法第270條公務員包庇賭博罪，以公務員有包庇之行為為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度台上字第2334號裁判意旨可資參照）。經查，被告甲○○將警方於特定時間，及員警是否前往「天之星店」進行臨檢之消息，告知「天之星店」之經營者癸○○，業如前述，被告甲○○顯然有排除外來之阻力，使癸○○等人意圖營利供給賭博場所並與賭客對賭為常業之犯行不易遭查緝之意思，且上開通報之行為，屬積極之舉動，絕非單純縱容或不予取締之消極行為。是被告甲○○有包庇他人供給賭博場所並以與賭客對賭為常業之主觀意思及積極行為，至為明確。
（四）核被告甲○○所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪、同法第270條、第268條之公務員包庇他人犯意圖營利供給賭博場所罪、及同法第270條、第267條（修正前）之公務員包庇他人犯以賭博為常業罪。被告所犯公務員包庇他人犯意圖營利供給賭博場所罪、公務員包庇他人犯以賭博為常業罪，應各依刑法第270條之規定加重其法定本刑至二分之一。檢察官就被告甲○○部分，於起訴書中雖漏未引用刑法第132條第1 項及同法第270 條之條文；惟在起訴犯罪事實已提及被告甲○○洩漏警方對「天之星店」於特定時間臨檢與否之資訊等語，核與刑法第132 條第1 項、第270 條之構成要件該當，應認檢察官對於刑法第132 條第1 項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，及同法第
270 條之包庇提供賭博場所及包庇以賭博為常業罪，業據起訴，且經本院於準備程序期日及審理期日當庭告知及此（本院卷第54頁正面、第74頁正面），善盡保障被告訴訟上防禦權之能事，是本院就此部分自應予以審理。又被告甲○○所犯包庇他人犯意圖營利供給賭博場所、包庇他人犯以賭博為常業及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息三罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之包庇他人犯意圖營利供給賭博場所罪處斷（按刑法第55條關於想像競合犯之規定，於95年7 月1日修正施行後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，有最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。
五、原審認被告甲○○罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○所犯包庇他人犯意圖營利供給賭博場所、包庇他人犯以賭博為常業及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，原審認其等所犯包庇他人犯意圖營利供給賭博場所、及所犯洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息二罪，有方法結果之牽連關係，應成立牽連犯云云，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞否認包庇他人意圖營利供給賭博場所、包庇他人以賭博為常業等犯行，雖無理由；惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○並無前科，素行尚佳，惟身為警務人員，本應奉公守法、廉潔自守、為民表率，卻因結交損友，因私誼而害公義，違法將應嚴格保密之「天之星店」之臨檢時間洩漏予遭臨檢之對象即癸○○知悉，並進而包庇癸○○等人經營賭博性電子遊戲場業之「天之星店」，更加肆無忌憚，無異助長犯罪、致生民怨，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，又身為執法人員，知法犯法，致使非法經營賭博性電玩之「天之星店」遲遲未遭警方查獲，使社會大眾加深警員與不法業者勾結之印象，已影響大部分盡忠職守警員之正面形象，有辱官箴，犯罪所生之危害甚鉅，且於犯罪後仍飾詞圖辯，不知悔悟之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。另被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，於同月16日施行，被告前開犯罪時間係在96年4 月24日以前，且無上開條例第3 條第1 項所定不予減刑之情形，爰依該條例減刑二分之一。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告甲○○自91年8月起，至94年6月30日為臺北市政府警察局大同分局雙連派出所第二勤區警員，所負責勤區包括壬○○、癸○○及丁○○經營之「天之星店」，若悉「天之星店」經營有構成刑事責任情事，有依法調查、舉發、配合大同分局移送檢察機關之權責。被告甲○○因係「天之星店」勤區警員，經常出入該遊樂場與癸○○打牌（俗稱「大老二」）消遣或泡茶喝飲料聊天，並經常與癸○○、乙○○及丙○○至松月情酒店及「天之星店」附近之「龜山島」與「阿興」海產店飲宴，亦曾到「天之星店」查察戶口及臨檢多次，每次臨檢時所檢視店內各式機臺畫面，均遭店內員工切換開關成為單一豬身形狀畫面，客人均無從把玩且顯有可疑；又大同分局前經民眾檢舉，而於94年4月14日，由便服警員會同雙連派出所主管陳秀華帶隊至該遊樂場查獲擺設6臺電子式「超任遊戲機臺」，經大同分局以違反電子遊戲場業管理條例案件函請臺北市政府商業管理處將林賴麗美移送臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴；另雙連派出所曾於94年5月5日、5月26日、6月13日、7月20日及9月10日接獲民眾檢舉或受大同分局指示該店有賭博情事，況陳秀華所長復曾多次在勤前教育時提醒該遊樂場之違法案例，被告甲○○顯然知悉「天之星店」係以擺設「滿天星」、「超九」、「彈珠臺」及「7PK」等電子遊戲機臺方式經營賭博性電子遊戲場業，而非經營「天之星店」取得之臺北市政府營利事業登記證所載之遊樂園業之機械性機具設備。
（二）癸○○明知與壬○○、丁○○經營之「天之星店」係設置賭博機臺，採會員制並可依消費客人洗分結果兌換現金而觸犯賭博罪，若遭警取締將無從繼續營業獲利，乃自94年4月20日正式營業後，即由癸○○、壬○○及丁○○基於共同行賄之犯意聯絡，由壬○○與癸○○研商如何對雙連派出所警員甲○○等人行賄之金額及方法，由丁○○負責作帳，每月提撥行賄員警費用20萬元（科目記載為「折舊費」）予壬○○及癸○○，再由癸○○請託受賄之警員事先通報癸○○轄區分局及派出所將至「天之星店」臨檢之時間，並請託受賄警員不取締該店之賭博行為，每月10日至15日間，於不詳時地親自交付行賄「公關費」4萬元予負責當月勤區之甲○○，甲○○即按月（每月3萬元）收受賄款，癸○○並委請甲○○轉交其中之1萬元予乙○○，甲○○因此分別於4、5、6月份（包括端午節）於不詳地點轉交乙○○各1萬元（共4萬元），此外，癸○○另不定期招待甲○○至有女陪侍之臺北市○○區○○○路○段○○巷1之3號地下室之「松月情酒店」消費及「天之星店」附近之「龜山島」與「阿興」海產店飲宴交遊資為不正利益對價（癸○○、壬○○、丁○○等所涉違反貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌，業經本院前審判決無罪確定）。
（三）被告甲○○明知「天之星店」係經營賭博性電動玩具店，依法定職務應予取締移送法辦，竟違背職務不予取締且於臺北市政府警察局排定勤務後，除於94年6月9日晚間10時59分許，以前揭電話告知癸○○大同分局將於6月10日晚間11時至次日凌晨2時執行擴大臨檢之時間，復於同年5月24日晚間11時許，與癸○○通電話時告知癸○○當天無臨檢，而對違背職務之行為，自94年4月至6月，收受賄賂共9萬元，至前揭有女陪侍酒店收受不正利益5至6次。
（四）因認被告甲○○此部分所為，涉犯貪污治罪條例第4條第5款之違背職務受賄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號、67年台上字第4986號判例亦同此意旨）。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法旨意乃在防範被告自白或共犯之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又上開所謂共犯，應包括任意共犯及必要共犯，因利用共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。再法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第287 條之2 復定有明文，該法條既稱準用有關人證之規定，則法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告雖準用有關證人之規定而予具結，但應不影響其仍為共同被告之身分，故此時應仍有刑事訴訟法第156 條第2 項規定之適用；再者，刑事訴訟法第156 條第2 項之所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。2 名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱所述內容一致，仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，故此之所謂補強證據，應求諸於共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為被告或其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據（最高法院93年度台上字第5560號、96年度台上字第7105號判決意旨可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前揭違反貪污治罪條例之罪嫌，無非係以：（一）被告甲○○及同案被告癸○○、壬○○、丁○○之供述。（二）證人吳怡怡、劉文明、黃淑蓮、張雅萍、楊玉如、沈于文、官月娟、林芷、吳石川之證述。（三）「松月情酒店」之勘驗暨消費單、客人日消費表、「天之星店」損益表、臨檢紀錄表及前揭測謊鑑定書、如附表貳之通訊監察譯文、大同分局受理各類案件紀錄表及員警工作紀錄簿等證據，為主要論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何檢察官起訴違反貪污治罪條例之收賄犯行，辯稱：伊未收到任何賄款，前往與癸○○聚餐宴飲，均有分擔費用，有時請客，有時事後支付費用，均不知「天之星店」遊戲機臺可切換畫面，去聚餐宴飲消費也與違背職務或職務行為欠缺關連性等語。經查：
（一）被告甲○○對於其曾與癸○○等人共同前往餐宴等情雖坦承不諱，惟辯稱每次餐宴消費款均係各自分攤支付，並無由「天之星店」負責人癸○○招待等情。檢察官認被告甲○○前開辯解不可採，無非以其對於飲宴分攤細節之供述與同案被告癸○○等人所述情節不符，惟檢察官就癸○○有於前揭時地免費招待被告甲○○飲宴而行賄或收受不正利益之情，並未舉出證據證明之，在別無其他積極證據證明下，徒以被告甲○○與其餘共同被告間彼此供述不全然一致，即認定被告甲○○有前揭犯行，自屬臆度。是本案被告甲○○是否有檢察官起訴書記載之違反貪污治罪條例之犯行，自有疑問。
（二）又壬○○、癸○○、丁○○於偵查中或原審審理時，對檢察官起訴之行賄、收賄罪嫌部分，縱經以證人之身分依法具結，且接受訊問或進行交互詰問，然既屬本案之共同被告，揆諸前揭說明，仍有刑事訴訟法第156條第2項規定之適用，亦即，不能以其等所為不利於被告甲○○之證詞，作為認定被告甲○○犯罪之唯一證據。經查，關於被告壬○○、癸○○、丁○○有無以「天之星店」按月編列支出之公關費行賄被告甲○○乙節，癸○○於偵查時即供稱：
伊與壬○○通話中雖有提及準備送錢予甲○○一事，但事後並未履行送出，伊未處理公關等語（見偵查卷㈡第18頁）。而壬○○於原審審理時雖亦承認：曾與癸○○於電話中談論有關行賄被告甲○○之事，然辯稱：伊僅與癸○○討論是否行賄，但癸○○是否確有行賄等情，伊不了解等語（見原審卷㈢第76頁至第77頁、第86頁）。且觀諸卷附被告甲○○與癸○○間之通訊監察譯文內容，被告甲○○於電話中向癸○○稱：「我看你還是透過第三者那個……因為我跟你講，他好像還是不高興」、「我看你還是叫阿成或誰找他，間接的……」等語（見94年度聲搜字第1545號卷第159頁至第160頁），亦無法直接證明被告甲○○有何接受癸○○行求、期約、交付賄賂之事實。再被告丁○○於偵查中雖曾證稱：壬○○、癸○○有向其領取公關費之情（偵查卷㈠第364、365頁），惟此仍無法證明壬○○、癸○○事後確有將領得之款項用於行賄被告甲○○。且觀諸卷附通訊監察譯文，均無壬○○與甲○○聯繫或見面之情形，檢察官亦無法舉出壬○○行賄交付「天之星店」公關費賄賂之其他對象或依憑之具體證據，自無從為被告甲○○不利之認定。
（三）檢察官雖舉證人林芷、吳石川於偵查中之證述，為不利被告甲○○之證據。然由證人林芷於偵查中證詞雖可認定證人林芷於與癸○○電話聯絡中曾提及有警員領癸○○交付之款項及一同在外吃喝等情事，但證人林芷於亦證稱：因伊沒陪同癸○○一起前往飲宴，不知在外吃喝是由何人付帳，而癸○○有無交付賄款予警員，伊不清楚等語（見偵查卷㈢第194至195頁），是證人林芷前揭證述與癸○○關於行賄或收賄之通話內容，顯非其親自見聞，至為明確。
另證人吳石川於偵查中雖曾證述：曾與癸○○、被告甲○○前往酒店消費等情，惟亦證稱：是各付各之消費金額，大家事後有給錢等語（見偵查卷第21頁至第24頁）。是證人林芷、吳石川於偵查中之證述內容，均不足為壬○○、癸○○、丁○○與被告甲○○之間，有行求、交付及收受賄賂、或以無償消費之不正利益為違背職務行為代價等事實之不利認定。
（四）檢察官所提證人吳怡怡、劉文明、黃淑蓮、張雅萍、楊玉如、沈于文、官月娟等於偵查中之證述（見偵查卷㈡第140頁至第153頁）及卷附之松月情酒店之消費單、客人日消費表等單據（見偵查卷㈡第193頁至第205頁），雖能證明癸○○及被告甲○○等人曾多次前往「松月情酒店」或其他制服店消費之事實；惟癸○○、被告甲○○均辯稱每次消費均互有分攤消費款，本件復查無其他積極證據足認被告甲○○未曾分攤各次消費費用，已如前述，亦無從為癸○○以此無償宴飲消費為不正利益賄賂之證據。
（五）另證人己○○於偵查中稱：伊曾與癸○○、甲○○同去松月情酒店，但均平均分攤，伊見過甲○○當場付帳，簽帳係由癸○○簽帳，甲○○有無付款，伊不知情等語（見偵查卷㈣第42頁），核與癸○○於偵查中供述：「松月情酒店」之付帳係平均分攤等語（見偵查卷㈣第143頁）；甲○○於偵查中供稱：去「松月情酒店」消費之前，在計程車上，伊與陳偉佑已經拿約3、4千元之現金給癸○○等語（見偵查卷㈣第143頁）大致相符。是依公訴意旨所提出之證據，雖可證明癸○○與被告甲○○往來頻繁，然無積極證據足認被告甲○○並未支付前開消費之款項，而有由癸○○以無償宴飲為不正利益行賄之情。
（六）至於癸○○於偵查中證稱：伊與甲○○有次去「松月情酒店」，上計程車前，曾拿甲○○交付之4千元等語（見偵查卷㈩第118頁、第122頁），雖與被告甲○○供稱：印象中去「松月情酒店」2、3次，係平均分攤，伊買單前會拿
3、4千元給癸○○，多退少補，消費當天就給錢，除非醉了，始於翌日交錢給癸○○等語（見偵查卷㈧第61至62頁），關於共同消費之付款細節，未能完全一致。然癸○○與被告甲○○供述之付款數額差距非鉅，參以其等共同消費之次數非僅一次，各次消費共同前往之人亦未必相同，其等對於消費情節之記憶既大致相符，縱其細節略有出入，亦不悖於常情。另參以卷附94年6月24日癸○○與被告甲○○間之通訊監察譯文內容，癸○○於該日晚上8時2分許，去電被告甲○○向其表示「你昨天那個4千5百」，被告甲○○即回稱：「我知道」、「我這兩天有空再拿過去」等語，雖由此對話無法查悉此是否即指其2人共同宴飲之消費分擔款項，然可認定癸○○對於其先前代替被告甲○○支出之款項，並非全然概括承受，仍有向被告甲○○索討之情形，倘癸○○有意以不正利益行賄被告甲○○，自不可能連區區4千5百元仍向被告甲○○索取。況本案既無積極證據可資證明被告甲○○與癸○○之宴飲，俱由癸○○付款，業如前述，縱然其等供述之細節互有齟齬之處，非無瑕疵，亦無法遽為被告甲○○不利之認定。
（七）按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄之意思，在公務員主觀上，亦須有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之；且公務員服務法係規範公務員依法執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品味之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰，至多僅生行政懲戒處分之問題（最高法院86年度台上字第5403號、93年度台上字第4499號判決意旨可資參照）。本案既尚乏積極證據足認被告甲○○係接受癸○○之無償招待，自不能推論其有收賄及取得不正利益之犯意。
（八）另內政部警政署刑事警察局95年1 月17日刑鑑字第0950009652號測謊鑑定書（見偵查卷㈣第92頁至第98頁）固認⒈被告甲○○對是否收受癸○○賄款、有無轉交賄款予乙○○之問題，均為否認答覆；⒉癸○○對有無交付賄款予被告甲○○之問題，為否認答覆，均經判定呈不實反應，惟前述測謊鑑定結果，僅係被告甲○○、癸○○前揭供述為有瑕疵之認定，於別無其他積極證據之情況下，尚不足遽以認定被告甲○○確有收受賄賂及取得不正利益之情事。
（九）綜上，同案被告癸○○、壬○○、丁○○於偵查、原審審理中，均未具體指稱有向被告甲○○行賄或使其取得不正利益之情，公訴人所提出之上開各項證據，亦均不足以認定被告甲○○確有起訴書所指之犯罪情節。復查無其他積極證據足認被告甲○○確有收受賄賂及取得不正利益，自屬不能證明犯罪，本應為被告甲○○此部分無罪之諭知，惟因被告甲○○此部分所涉違反貪污治罪條例第4 條第5款之罪嫌，與前揭認定之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息、公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所、公務員包庇他人常業賭博等犯行間，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨略以：（一）「監聽」，依通訊保障及監察法之規定程序所為者，應有證據能力，此自該法第5條第5項、第6條第3項、第7條第4項之反面解釋可知。本案之監聽程序均依當時有效之通訊保障及監察法規定所為，其監聽符合法定程序，而有證據能力。而「監聽譯文」，係監聽電話錄音之「派生證據」，若被告就監聽譯文所載內容並不爭執，或被告爭執而經法院事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，甚或傳喚該通訊者為證據調查，則該監聽譯文或經法院勘驗所得結果自得做為認定犯罪事實之證據。本件被告並未爭執通訊監察程序違法，亦未爭執監聽譯文有虛偽之情事，則監聽譯文自屬有證據能力，且監聽屬新型態的證據，監聽譯文為文書證據之一種，與傳聞法則無涉。（二）縱認監聽譯文所載被告以外之人所為陳述有傳聞法則之適用，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，其屬公務員職務上製作之紀錄文書，亦屬傳聞法則的例外，而應具有證據能力。（三）另刑事訴訟法第l59條規定傳聞不得作為證據之理由，要在於保障被告之反對詰問權利，而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。則為同法第159條之2明定之例外情形。該條列為傳聞法則例外之法理係被告以外之人之陳述較有可信性，且為證明犯罪事實否所必要，則為發現真實，而例外將在審判外之陳述納為證據，此一法理於本案情形應得類推適用。（四）被告甲○○與癸○○等人於原審辯稱各次餐宴均分攤支付，惟其等就餐宴如何分攤支付，非但同一被告之歷次陳述有所不一，各共同被告間之陳述亦有不一致之處，更與「松月情酒店」之人員等之證述不符，顯見其等在審理中所為之陳述與事實不符。反觀其等於監聽中之通話內容，與「松月情酒店」人員之陳述一致，亦與扣案之帳冊內記載癸○○每月領取20萬之「公關費」，及丁○○陳稱前揭「公關費」係用以賄賂警方人員，以逃避警方臨檢查緝等情相符，本件並非僅以共同被告間之陳述作為認定被告等人犯行之唯一證據。又被告甲○○固均辯稱至酒店消費均有分攤消費之情形，但並無提出任何證據以佐證其說詞，證人己○○雖於偵查中證稱：曾見過被告甲○○當場付帳，惟癸○○與甲○○等人之消費是否均有分攤消費，伊並不知情，而被告甲○○等人與癸○○至酒店消費之次數甚多，是否被告甲○○有分攤消費，即非無疑。參諸癸○○之監聽譯文內曾提及被告甲○○等人之消費均由其負責等情，足見被告甲○○之辯詞，並非實在云云。然查：（一）本件被告雖未爭執通訊察程序有何違法之處，惟「通訊監察譯文」與「通訊監聽之內容」仍有傳聞證據法則之適用，詳如前述，是若無符合刑事訴訟法第159條之1至第159之5所等規定傳聞法則例外之情形，仍不得逕認其具有證據能力。（二）按刑事訴訟法第159條之4第1款規定之公務員依其職務上所製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。乃參考日本刑事訴訟法第323條第1款、美國聯邦證據法第803條第8款、第10款及美國統一公文書證據法第2條，予以增訂。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非特定性而作成，上開通訊監察作業摘要報告表（譯文），係針對個案所特定製作，性質上非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書（最高法院96年度台上字第5717號判決亦同此意旨），是前開監聽譯文性質上非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，仍有刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。（三）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。與被告以外之人於審判中於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述有別，自無類推適用刑事訴訟法第159條之2規定之可能。（四）又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨可資參照）。本件被告甲○○、癸○○等人間就餐宴如何分攤支付等情，縱有陳述不相一致之情形，惟如其所述，本案既尚乏積極證據足認被告甲○○係接受癸○○之無償招待，自無從證明被告甲○○與癸○○有何收賄或行賄之情事，揆諸前揭說明，自不得以其等抗辯有若干不符之處，即遽以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，而認被告甲○○有收賄及取得不正利益之犯意。
五、原審以不能證明被告甲○○此部分犯罪，而就被告甲○○被訴違反貪污治罪條例罪嫌部分，說明不另為無罪之諭知。其認事用法，並無違誤，檢察官執前開事由，指摘原判決此部分為不當，尚難憑取。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第270條、第268條前段、第132條第1項、第55條，修正前刑法第267條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳中 華 民 國 98 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第270 條公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。
修正前刑法第267 條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
附表壹（通訊監察書）：
┌──┬─────┬───────┬──────┬──────┐│編號│電話持有人│臺灣臺北地方法│監聽期間 │九十四年度聲││ │及號碼 │院檢察署通訊監│ │搜字第一五四││ │ │察書票號及電話│ │五號頁數及筆││ │ │附表 │ │數 │├──┼─────┼───────┼──────┼──────┤│一 │癸○○ │94年5月20日94 │94年5月20日1│第47、49頁 ││ │0000000000│年北檢大列聲監│0時起至94年 │ ││ │ │續字第000613號│6月17日10時 │第5筆 ││ │ │ │止 │ ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年6月16日94 │94年6月16日 │第50至51頁 ││ │ │年北檢大列聲監│10時起至94年│ ││ │ │續字第000727號│7月15日10時 │第4筆 ││ │ │ │止 │ ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年7月14日94 │94年7月15日 │第53至54頁 ││ │ │年北檢大列聲監│10時起至94年│ ││ │ │續字第000862號│8月12日10時 │第5筆 ││ │ │ │止 │ ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年9月9日94年│94年9月9日10│第61至62頁 ││ │ │北檢大列聲監續│時起至94年10│ ││ │ │字第001108號 │月7日10時止 │第7筆 ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年10月7日94 │94年10月7日 │第64至65頁 ││ │ │年北檢大列聲監│10時起至94年│ ││ │ │續字第001234號│11月7日10時 │第8筆 ││ │ │ │止 │ ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年11月2日94 │94年11月7日 │第68、70頁 ││ │ │年北檢大列聲監│10時起至94年│ ││ │ │續字第001349號│12月5日10時 │第11筆 ││ │ │ │止 │ ││ ├─────┼───────┼──────┼──────┤│ │癸○○家 │94年7月14日94 │94年7月15日1│第53、56頁 ││ │0000000000│年北檢大列聲監│0時起至94年8│ ││ │ │續字第000862號│月12日10時止│第2筆 │├──┼─────┼───────┼──────┼──────┤│二 │甲○○ │94年6月16日94 │94年6月16日1│第50、52頁 ││ │0000000000│年北檢大列聲監│0時起至94年7│ ││ │ │續字第000727號│月15日10時 │第7筆 ││ │ │ │止 │ ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年7月14日94 │94年7月15日 │第53、55頁 ││ │ │年北檢大列聲監│10時起至94年│ ││ │ │續字第000862號│8月12日10時 │第5筆 ││ │ │ │止 │ ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年8月11日94 │94年8月12日 │第58至59頁 ││ │ │年北檢大列聲監│10時起至94年│ ││ │ │續字第000983號│9月9日10時止│第5筆 ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年9月9日94年│94年9月9日10│第61、63頁 ││ │ │北檢大列聲監續│時起至94年10│ ││ │ │字第001108號 │月7日10時止 │第5筆 ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年10月7日94 │94年10月7日 │第64、66頁 ││ │ │年北檢大列聲監│10時起至94年│ ││ │ │續字第001234號│11月7日10時 │第5筆 ││ │ │ │止 │ ││ │ ├───────┼──────┼──────┤│ │ │94年11月2日94 │94年11月7日 │第68至69頁 ││ │ │年北檢大列聲監│10時起至94年│ ││ │ │續字第001349號│12月5日10時 │第5筆 ││ │ │ │止 │ │└──┴─────┴───────┴──────┴──────┘附表貳（通訊監察譯文）：
┌──┬────────┬───────┬─────────┐│編號│通話人 │通話時間 │九十四年度聲搜字第││ │（A）監察號碼 │ │一五四五號頁數及編││ │（B）非監察號碼 │ │號 │├──┼────────┼───────┼─────────┤│一 │（A）癸○○ │94年5月24日21 │第92至93頁 ││ │（B）甲○○ │時03分50秒 │編號10 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年5月26日23 │第143至144頁 ││ │ │時41分18秒 │編號110 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年5月31日17 │第97至99頁 ││ │ │時1分26秒 │編號18 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年5月31日19 │第99頁 ││ │ │時55分21秒 │編號19 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月4日20時│第125至126頁 ││ │ │17分23秒 │編號65 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月8日14時│第127頁 ││ │ │58分6秒 │編號68 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月9日18時│第127頁 ││ │ │38分24秒 │編號69 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月9日19時│第128頁 ││ │ │43分2秒 │編號70 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月9日22時│第94至95頁 ││ │ │59分25秒 │編號13 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月9日23時│第95頁 ││ │ │19分39秒 │編號14 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月11日2時│第129頁 ││ │ │4分26秒 │編號72 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月11日22 │第129頁 ││ │ │時9分47秒 │編號73 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月12日20 │第129頁 ││ │ │時19分19秒 │編號74 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月17日20 │第130頁 ││ │ │時6分17秒 │編號76 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月17日20 │第130頁 ││ │ │時35分8秒 │編號77 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月19日19 │第130至131頁 ││ │ │時30分56秒 │編號78 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月19日20 │第131頁 ││ │ │時35分50秒 │編號79 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月18日21 │第104至105頁 ││ │ │時51分55秒 │編號29 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月18日22 │第105頁 ││ │ │時19分36秒 │編號30 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月20日20 │第106頁 ││ │ │時15分45秒 │編號32 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月20日21 │第106頁 ││ │ │時54分17秒 │編號33 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月21日4時│第106至107頁 ││ │ │26分19秒 │編號34 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月21日19 │第132頁 ││ │ │時5分3秒 │編號81 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月21日19 │第132頁 ││ │ │時26分8秒 │編號82 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月22日21 │第132至133頁 ││ │ │時1分48秒 │編號84 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月23日19 │第138至139頁 ││ │ │時09分32秒 │編號103 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月24日20 │第139頁 ││ │ │時2分58秒 │編號104 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月26日0時│偵9卷第37至38頁 ││ │ │24分28秒 │編號32 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月28日19 │第139至141頁 ││ │ │時13分42秒 │編號105 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月28日21 │第113頁 ││ │ │時56分7秒 │編號44 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月28日22 │第114頁 ││ │ │時47分1秒 │編號45 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年6月29日20 │第115至116頁 ││ │ │時1分29秒 │編號48 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月3日22時│第133至134頁 ││ │ │5分52秒 │編號86 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月3日22時│第134頁 ││ │ │30分8秒 │編號87 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月9日19時│第141頁 ││ │ │5分23秒 │編號106 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月11日20 │第119頁 ││ │ │時59分01秒 │編號56 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月12日19 │第134頁 ││ │ │時8分2秒 │編號88 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月12日21 │第134至135頁 ││ │ │時57分32秒 │編號90 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月20日0時│第135頁 ││ │ │13分15秒 │編號92 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月20日0時│第136頁 ││ │ │39分4秒 │編號93 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月27日22 │第136頁 ││ │ │時59分1秒 │編號94 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月27日23 │第136頁 ││ │ │時43分39秒 │編號95 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年8月6日19時│第142頁 ││ │ │41分37秒 │編號108 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年9月9日17時│第158頁 ││ │ │20分32秒 │編號124 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年9月25日23 │第137頁 ││ │ │時56分45秒 │編號100 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年9月25日23 │第137頁 ││ │ │時58分46秒 │編號101 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年10月5日21 │第169至170頁 ││ │ │時59分30秒 │編號150 ││ ├────────┼───────┼─────────┤│ │（A）甲○○ │94年6月21日18 │第107至108頁 ││ │（B）癸○○ │時25分47秒 │編號35 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月6日22時│第117至118頁 ││ │ │12分38秒 │編號52 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月6日23時│第118頁 ││ │ │19分1秒 │編號53 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年7月12日19 │第134頁 ││ │ │時48分43秒 │編號89 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年8月10日22 │第136頁 ││ │ │時8分57秒 │編號96 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年8月10日22 │第136至137頁 ││ │ │時11分52秒 │編號97 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年8月20日18 │第141至142頁 ││ │ │時31分51秒 │編號107 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年9月3日23時│第137頁 ││ │ │4分45秒 │編號98 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年9月3日23時│第137頁 ││ │ │13分44秒 │編號99 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年9月9日17時│第159頁 ││ │ │21分54秒 │編號125 ││ │ ├───────┼─────────┤│ │ │94年9月9日18時│第159至160頁 ││ │ │27分25秒 │編號127 │├──┼────────┼───────┼─────────┤│二 │（A）甲○○ │94年6月28日23 │第133頁 ││ │（B）吳石川 │時50分27秒 │編號85 │└──┴────────┴───────┴─────────┘