臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第220號上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 楊志航律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第899 號，中華民國96年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵續字第68號），提起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告庚○○自民國67年間起，擔任新竹縣尖石鄉秀巒村村幹事，嗣自79年11月間起，至81年10月間止，擔任該鄉鄉公所財經課村幹事，主辦該鄉原住民保留地田、建、旱等地目土地相關地政業務，另亦兼理協辦林地之地政業務，屬依據法令從事公務之人。詎其意圖為自己不法之利益，明知新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號（已於80年11月間，因分割增加716－1、716－2地號）原住民保留地之使用權人為溫紹文，使用權利範圍為全部，而其父劉秀木於60年11月12日，即已亡故，顯無足受改配上開地號土地之使用權利，竟未經原土地使用權利人溫紹文或其繼承人申請拋棄土地使用權利，另由該鄉公所公告1 個月期滿，移交該鄉原住民保留地土地權利審查委員會審查後，轉送新竹縣政府，再由他人提出申請受配土地使用權利等原住民保留地改配作業程序，即於81年1 月24日之後某日，擅自在「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」（按指卷附78年份清冊）註記欄內，虛偽填載「劉秀木3/5 、癸○○1/5 、鄉公所1/5 」等字樣，另於其後不詳時日，在該清冊（按指卷附86年份清冊）租使用人欄內，再度虛偽填載「鄉公所、癸○○、劉清輝等四人」等字樣，藉此表彰其父劉秀木對於分割前之秀巒段716 地號土地擁有3/5之使用權利，迨88年2月間，再以新臺幣（下同）350 萬元之代價，欲將上開地號土地使用權售予午○○，作為開發興建大霸尖山農產運銷合作社之用，且已向午○○收取購地定金30萬元之不法利益，旋即由不知情之午○○僱工整地，據此竊佔如附表所示上開地號土地，足生損害於溫紹文之繼承人未○○及新竹縣尖石鄉公所對於原住民保留地使用權利管理之正確性，因認被告涉犯90年11月7 日修正公布前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之違背職務圖利、刑法第213 條之公文書不實登載、及同法第320 條第2 項之竊佔等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯嫌，顯係依憑下列證據，為其主要論據：①被告庚○○供述在新竹縣尖石鄉公所財經課任職，並於協辦林地地政業務期間，於81年1 月間之後某日，亦即辦理秀巒段716 地號土地分割登記後，在「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」註記欄內，登載「劉秀木3/5 、癸○○1/5 、鄉公所1/5 」等字樣，另亦在該清冊租使用人欄內，登載「鄉公所、癸○○、劉清輝等四人」等字樣等情節。②告訴人即溫紹文之子未○○指訴受害情節。③證人即原新竹縣尖石鄉公所農業課技士壬○○證述庚○○協辦該鄉原住民保留地林地地政業務，且卷附78、86年份「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」註記欄、租使用人欄內字跡，應係庚○○所為等情節。④證人癸○○證述向溫紹文購買秀巒段
716 地號土地使用權利約0.2295公頃，嗣由庚○○偕同其至新竹縣竹東地政事務所辦理分割登記未果，惟在其不知情之情況下，該地號土地已遭辦理分割登記等情節。⑤證人即原新竹縣尖石鄉秀巒村村長游清國證述溫紹文、溫邱玉嬌夫妻
2 人，共同開墾及使用秀巒段716 地號土地等情節。⑥證人午○○證述於88年間，欲以350 萬元之代價，向庚○○購買秀巒段716 地號土地使用權利，並已支付購地訂金30萬元，嗣經協議改為共同開發經營，且已僱工整地等情節。⑦證人即新竹縣尖石鄉公所農業課村幹事雲健培證述經辦查證秀巒段716 地號土地申請使用及拋棄紀錄等經過情節。⑧證人即新竹縣尖石鄉公所農業課地政業務主辦人劉榮和證述國有原住民保留地辦理分割登記流程及其經辦查證秀巒段716 地號土地權利審查會議紀錄、收回、改配紀錄等經過情節。⑨證人丙○○、甘金城證述溫紹文使用秀巒段716 地號土地植樹造林，另亦證述庚○○及其家屬未曾使用上開地號土地等情節。⑩新竹縣「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊（各為75、78、86、90年份）」（含秀巒段716 地號土地）影本4 紙。⑪新竹縣尖石鄉「山地保留地土地使用總資料底冊」（含秀巒段716地號土地）影本3紙。⑫本署檢察官履勘現場及勘驗「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」、「山地保留地土地使用總資料底冊」筆錄暨現場相片、土地複丈成果圖及各該使用清冊、底冊影本。⑬新竹縣尖石鄉山地保留地異動情形報表（含秀巒段716地號土地）影本1紙。⑭新竹縣尖石鄉公所90年5 月21日90尖鄉農字第3859號函影本（查覆該鄉檔存文件內，並無秀巒段716 地號土地權利審查會議紀錄、收回、改配資料）。⑮新竹縣尖石鄉公所90年8 月21日90尖鄉農字第7134號函影本（查覆該鄉檔存文件內，並無「劉新古」申請使用及拋棄秀巒段716 地號土地權利相關資料）。⑯新竹縣尖石鄉公所91年3月4日91尖鄉農字第1501號函暨所附山地保留地清查總冊、山地保留土地調查清冊影本（含秀巒段716地號土地）。⑰新竹縣尖石鄉公所91年10月4日尖鄉人字第0910009266號函（查覆庚○○在該鄉公所所屬單位任職起迄時間）。⑱新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地分割登記申請書含土地複丈結果通知影本（收件日期為81年1月3日）。⑲植樹造林電腦資料表影本（溫紹文於秀巒段716 地號土地植樹造林紀錄）。⑳71年9 月20日不動產權利讓渡契約書影本（溫紹文將秀巒段716 地號土地內約0.2295公頃之使用權利，讓渡予癸○○、溫翠等人）。㉑郵政國內匯款單影本（證人午○○與被告庚○○間購地訂金30萬元匯款紀錄）。
㉒證人午○○開發秀巒段716 地號土地支出費用一覽表。㉓新竹縣警察局橫山分局91年10月7 日竹縣橫警刑字第09100010841號函暨所附劉秀木除戶戶籍謄本。
四、訊據上訴人即被告則堅決否認有上開犯行，其辯解及辯護人辯護意旨如下：
㈠被告庚○○於原審辯解略以：①「山地保留地使用總資料底
冊」係新竹縣尖石鄉公所最原始土地使用資料，該文件對於全鄉每戶均詳細歸列凡登記之田、建、旱、林總數量土地均已詳載，除新的申請核准案件於土地清冊內另行載明外，使用總資料底冊係屬權利歸屬之重要依據來源，新竹縣尖石鄉公所並據此作為原住戶申請使用、改配、收回、拋棄、繼承、贈與等事項之重要依據來源，並參用其他土地清冊核對無誤，始發生行政處分行為。而系○○○鄉○○段○○○ 號土地已清楚登記為劉秀木3/5 持分0.5508公頃，劉新古1/5 持分
0.1836公頃及溫紹文1/5 持分0.1836公頃。②52年間「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫時管理地籍清冊」內，已載明秀巒段716 地號地木林面積0.9180公頃使用人分別記載溫紹文、劉雪松（劉新古之父）各持1/5、劉秀木3/5共同持分。③「新竹縣尖石鄉山地保留地土地調查清冊」老舊三種不同清冊內，亦分別清楚記○○○鄉○○段第716 號土地使用人為溫紹文等三人共同持有，非單獨為溫紹文個人所有。④被告之父劉秀木雖於60年11月12日死亡，並未喪失其土地使用權，依行政院79年3月26日台（79）內字第05901號函發布施行之「臺灣省山胞保留地開發管理辦法」第二章土地管理第9條規定，地上權登記後繼續使用滿5年即取得土地，該筆土地已使用數10年之久，至今仍繼續使用。⑤「新竹縣尖石鄉山胞曾拋棄土地權利紀錄清冊」內，亦載明溫紹文生前曾於75年7月8日至新竹縣尖石鄉公所辦理拋○○○鄉○○段第716號土地一筆（新竹縣尖石鄉公所於75年7月11日以財經11067 號收回公告），該土地嗣由鄉公所收回，溫紹文即已喪失該筆土地之權利。⑥新竹縣尖石鄉公所當年提報縣府之資料即「新竹縣尖石鄉山地保留地異動情形報表」內，土地標示○○○鄉○○段第716 地號面積0.9180公頃，持分更正為癸○○1/5 、劉新古1/5 、劉秀木3/5 ，土地權屬則記載租使用人癸○○權利範圍1/5。（核准文號78年5月30日尖鄉財經字第2878號使用起訖時間88年5 月29日），是以被告於「尖石鄉秀巒村山地保地使用清冊」轉載「鄉公所、癸○○、劉清輝等4 人」等字樣，純係由異動表內容事實更正而來，並非虛偽填載。⑦「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」記載：一般案件（80年10月12日始），收件號214，收件日期81年5月25日，申請人姓名庚○○等
4 人，申請書名稱係林地繼承秀巒段693、702、716、871、877計5 筆林地，足見被告及其兄弟4人已繼承完成。（新竹縣尖石鄉公所核准文號81.8.12財經10372號）⑧「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿」記載：一般案件（79年8月23日始），收件號35，收件日期80年11月5日，申請人姓名癸○○，申請書名稱係分割申○○○鄉○○段第716 號林地，足見前開土地已合法分割。⑨被告庚○○與兄弟商量，認該筆已繼承完成，即於88年4 月20日至新竹縣竹東地政事務所○○○鄉○○段第716號持分之3/5土地（新竹縣地政規費通知單NO.001472 ，臺灣省新竹縣政府聯據收入收費規NO.000405 ）申請鑑界，釐清該筆土地持分之部分土地，並未逾越權利。⑩「新竹縣○○鄉○○段山地使用編定清冊」內，關於○○鄉○○段第716 號土地於「編定土地使用種類」欄內，記載溫邱玉嬌（按係溫紹文之妻）、劉鳳妹（按係劉秀木之妻）及鄉公所等。（依據新竹縣政府80.
11.6 府地用字第95464號函辦理林業用地面積更正。）⑪「新竹縣尖石鄉秀巒村非都市土地使用編定清冊」載○○○鄉○○段第716 地號分割地號、持分面積、持分範圍與公所最原始之總資料底冊持分土地內容完全吻合。本件因癸○○與溫紹文有土地買賣行為，溫紹文部分土地權利已因拋棄而改配為癸○○名義，癸○○並取得林地設定地上權，嗣亦已取得土地所有權。⑫88年間午○○與被告胞弟劉清展（改名寅○○）在臺北認識，兩人商討如何將尖石鄉後山之水果、蔬菜共同運銷，讓農民直接受益，以增加收入及改善生活，避免農民被中間奸商剝削。兩人商議妥善後即通知被告庚○○，雙方乃約定由午○○提供開墾資本，被告提供土地，雙方言明土地整理完成並申請共同合作核准後，再訂定共同合作經營同意書，並依「原住民保留地輔導共同合作及委託經營實施要點」規定處理，嗣即開始整地（被告持分之土地部分），嗣因整地工資龐大，積欠部分當地原住民同胞工資，被告乃請午○○匯款至被告庚○○郵局帳號，金額悉數交給工人高勝宏先生（業已死亡）。又被告係與午○○共同合作經營，並非將土地售予平地人民，否則依「原住民保留地開發管理辦法」規定，土地會被收回，不准繼續使用。⑬證人游清國、丙○○等居住地距與前開秀巒段第716 號土地路途甚遠，其等在偵查中雖證稱：白天沒有看到被告母親在該土地上工作等語，但以其等對於事隔 2、30年之記憶猶新，令人置疑，且衡情被告母親亦不可能天天耕作。⑭依據「原住民保留地開發管理辦法」規定，原住民一經登記即可永遠無償使用。又「民法」規定權利之行使為保護自己權利，應不得損害他人，應依誠實及信用方法為之；本件鄉公所林業綜合主辦人係己○○並非被告，被告只是協辦非專業性業務，是以被告於清冊內填載「鄉公所、癸○○、劉清輝等4 人」等，係依事實更正轉載，俾使爾後接辦地政事務者一目了然，以利於執行工作，並無虛偽登載情事。⑮被告之父劉秀木身為警察派出所主管（60年11月12日歿），依規定可使用農地，嗣因公殉職，該筆土地由母親繼續使用耕作。另溫紹文係鄰居，亦為劉秀木任職之派出所工友，兩人感情甚篤，該筆土地共同持分，彼此工作在一起。告發人未○○則是溫紹文胞妹之子（按係溫紹文養子即繼承人，與被告係國小同學，自54年間國小畢業後即離開秀巒村到五峰鄉結婚至今，並不知溫紹文當年因病住院要治療，而○○○鄉○○段第716 號持分1/5 部分土地賣與癸○○，始會有癸○○申請分割情事。⑯被告自79年至81年間為村幹事兼辦財經課、田、建、旱業務，公所綜合及林業悉由己○○主辦，因己○○工作繁忙，被告亦協助整理非專業性工作。79年公所地政事務十分紊亂，土地管理制度不善，土地清冊無一控制措施，雖有各年份土地清冊均堆放一起混用，但因辦理地政人員調動頻繁，清冊混用4、5種，無歸檔日期，且繼續使用迄今，最近2、3年因電腦作業，地政業務改革更新，始有進步云云；於本院上訴審審理時曾辯稱：其並非系爭林地業務之主辦人，另「庚○○等四人」的筆跡是其於繼承之後抄騰上去云云，或具狀否認有上開註記行為（見97年3月12日準備書狀第3頁）。
㈡辯護人辯護意旨略以：①被告並未兼辦林地地政業務，該業
務為證人己○○辦理，有新竹縣尖石鄉公所91年9 月23日函載（見90年度偵字第6749號偵查卷一第169 頁第四點）及91年10月4日尖鄉人字第091000926號函附卷為憑，足○○○鄉○○段○○○ ○號林地業務並非由被告主管或監督，且被告於67年開始任職，至81年10月間均擔任村幹事，雖於79年11月至81年10月間接辦地政業務，但主辦仍為己○○，被告在身分上對於己○○或該事務均無影響力或影響之機會，自非利用其身分之影響力或機會在該清冊上加註不實之事項，且依證人己○○證述，被告註記行為並不生任何權利變動之效果，自不構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。②系○○○鄉○○段○○○○號原住民保留地（81年1月間因分割增加716－1、716－2地號）使用權人並非溫紹文1人，依「山地保留地土地使用總底資料冊」記載，716 地號土地之使用人為劉秀木、溫紹文及劉新古3 人，而該底冊為較早建立，應以該底冊而非依山地保留地使用清冊內容認定。又鄉公所「新竹縣尖石鄉山地保留地異動情形報告表」、「新竹縣○○鄉○○段土地使用編之清冊」及老舊3 種不同之「新竹縣尖石鄉山坡保留地土地調查清冊3 份」，均載明權利人為溫紹文等3 人。另52年製作之「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」亦載明使用人為溫紹文、劉雲松、劉秀木，自不能僅憑「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」其中1冊之記載即認定使用人為溫紹文1人。③被告之父劉秀木雖於60年11月12日死亡，但被告之母仍持續使用至72年左右辭世為止，終其一生未曾辦理拋棄或喪失土地使用權利，此為秀巒部落所有世居居民共知之事實。參以證人即在秀巒經營商店50年餘之竹東客家人丑○○證稱：其在被告母親仍在世時，曾商借716 地號土地作為香菇生產若干年等語，衡情丑○○若非知悉秀巒部落土地權屬，何以會向被告母親商借716號土地租用並支付租金。又依行政院79年3月26日台（79）內手第05901 號函發布施行之「臺灣省山胞保留地開發管理辦法」第2章土地管理第9條規定，地上權登記後，繼續使用滿5年即可取得土地，而716號土地既已由被告家族使用數十年之久，並繼續使用至今，其權屬至明。④依「新竹縣尖石鄉山胞曾拋棄土地權利記錄清冊」，溫紹文生前曾於75年7月8日至公所辦理拋○○○鄉○○段第716號土地1筆（鄉公所於75年7月11日以財經11067號收回公告），該土地經鄉公所收回，溫紹文即喪失該筆土地之權利。況溫紹文如確有716地號土地之全部權利，何以僅將其中1/3讓與癸○○，亦足證明溫紹文並無716 地號土地全部使用權利。⑤本件土地申請分割人為癸○○（即溫紹文之後手），分割成716，面積：0.550m、716之1、面積：0.1836m，716之2，面積：0.1836m，如溫紹文讓與癸○○時未告知癸○○僅有1/5使用權，何以癸○○僅受讓1/5，並申請將該土地1/5分割使用。⑥被告申請繼承，仍須尖石鄉公所審查確認，鄉公所並未因被告在土地使用清冊上註記而直接使被告取得使用權，是以被告為上述註記，亦不生取得權利移轉之效力，參諸證人己○○於原審之證詞自明（見原審卷㈠第183 頁），被告自未構成對於主管事務直接或間接圖利之罪。至被告註記行為，雖形式上構成公務員明知不實事項之而登載於其職務上所掌之公文書罪，但其主觀上係核對舊有資料加以註記，難謂有虛偽填載之故意，亦不構成刑法第213 條之公務員登載不實罪。至關於竊佔罪部分，被告並無竊佔之故意，乃因主觀上認其家族有使用權，而推由其弟寅○○與午○○合作，由午○○出資，共同開發系爭土地，並向縣政府申請成立農產運銷合作社，以避免高山生產之蔬果遭中間廠商剝削，立意良好，此項對於系爭土地使用權之認知及與午○○合作，非被告發起，而係家族兄弟全部同意，難認被告有竊佔故意等語。
五、經查：㈠按被告行為後，貪污治罪條例第2 條關於行為人身分（即犯
罪主體）之規定，已於95年5 月30日修正公布，同年0月0日生效施行，其法條用語由「依據法令從事公務之人員，．．．；其受公務機關委託執行公務之人員，．．．」修正為「公務員．．．」，而修正貪污治罪條例第2 條關於公務員之定義，適用同日生效施行之刑法第10條第1 項之立法解釋定之，即「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，雖與行為時刑法第10條第1 項規定之「稱公務員者：謂依據法令從事公務之人員」，文字有差異，然考其修正內容關於公務員之意涵並無不同，僅係求「公務員定義」在法條用語上之明確化，應非法律變更，應逕依修正文字後貪污治罪條例關於公務員定義。本件查被告自79年11月間起至81年10月間止，擔任新竹縣尖石鄉公所財經課村幹事，主辦該鄉原住民保留地田、建、旱等地目土地相關地政業務，另亦兼理協辦林地之地政業務，為其所自承，並有新竹縣尖石鄉公所91年10月4 日尖鄉人字第0910009266號函文在卷可憑（見90年度偵字第6749號卷㈠第158 頁），自屬依據法令從事公務之人。被告雖曾辯稱：其於81年間之職務僅係兼理協辦林地之地政業務，但主辦仍為己○○，其在身分上對於己○○或該事務均無影響力或影響之機會，自非利用其身分之影響力或機會在該清冊上加註不實之事項云云；而證人己○○於91年8 月20日檢察官偵查中亦證稱：「我是辦理林地業務、土地綜合管理的業務。（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』註記欄有『劉秀木3/5、癸○○1/5、鄉公所1/5 』之記載，為何由庚○○來註記？）只要承辦土地業務的人都可以寫，但是檢察官提示的這是林地業務，應該由我來寫。（為何庚○○會去寫？）我不清楚。（庚○○可不可以寫？）照理只能由承辦人來寫，而且承辦人要在上面蓋章，表示這是他更正的，以示負責。（如果是職務代理人是否可以登記？）不行。因為我們公所的職務代理人只是形式上而已，我們的人員編制少，對其他業務並不了解。職務代理人只是出差的時候蓋一下章而已。（林地業務你承辦幾年了？）我從73年辦到84年。（舊資料上並未記載鄉公所有5 分之1 ，你們憑何認定鄉公所5分之1的持分？）資料為何會這樣，我是不清楚。不知庚○○是否有參考其他較老的資料。」等語。惟查：被告於91年3月7日檢察官偵查中供稱：（你自民國79年7 月間擔任監時鄉公所財經課村幹事，負責全鄉之原住民保留地田、建、旱地政業務至82年間為止？）我只辦了1 年多而已，時間是在79至81年間。（此段期間，是否掌管「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」及「山地保留地土地使用總資料底冊」等文書？）我沒有保管書類，我只是辦理業務而已，但在辦理時，會使用到使用清冊等語，且證人己○○於本院上訴審審理時亦證稱：「（審判長問：被告當時是一起跟你承辦地政業務？）是。（審判長問：關於本案的加註事項是誰負責？）應該由我負責，但會請協助人員協助。（審判長問：協助人員包括被告嗎？）是的，還有臨時人員。」等語，足見被告亦協辦相關地政業務，是以前開「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」屬被告職務上掌管之公文書無訛。
㈡被告於91年3月7日檢察官偵查中供稱：「（提示『尖石鄉秀
巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」為何註記欄突然有『劉秀木3/5 、癸○○1/5、鄉公所1/5』之記載？民國86年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』為何『租使用人』欄內塗改成『尖石鄉公所、癸○○、劉清輝』之記載，且地號突然增加『716－1、716－2』2 個地號」？這些文字是否你自己親手塗改的？）是我塗改的，因為他們已經分割了。增加716－1、716－2地號是己○○寫的。（既然塗改記載，你是依何依據）我是依據縣政府審查會通過之公文去塗改（你於何時塗改的）公文回來之後沒幾天我在辦公室改的」等語（見90年度偵字第6749號卷㈠第8頁）；於91年7月19日檢察官偵查中供稱：「（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』註記欄有『劉秀木3/5 、癸○○1/5、鄉公所1/5』之記載，你係於何時註記？）是主辦人己○○於民國78年主辦的時候，我與他是互為職務代理人。（你既然只是職務代理人，為何可以填寫這些記載？）因為癸○○有分割。（民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』之『租使用人』欄內有『尖石鄉公所、癸○○、劉清輝』之塗改，你係於何時塗改？）『劉清輝等4 人』是我記上去的。（『尖石鄉公所』也是你記上去的？）是」等語；於91年8 月20日檢察官偵查中供稱：「（78年的是你寫的？〈提示〉）是。但我不是在78年間寫的，因為那時候我還沒到鄉公所上班等語（見同上偵查卷㈠第113頁）；於91年8月20日檢察官偵查中供稱：「（民國78年，你是擔任何職？）秀巒村的村幹事。（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』註記欄有『劉秀木3/5、癸○○1/5、鄉公所1/5 』之記載，你何時寫上去的？）我是在80年至81年間寫上去的。（為何在該時突然寫上去？）因為我是依據老的資料寫上去的」等語（見同上偵查卷㈠第118頁至第119頁）；於91年12月24日檢察官偵查中供稱：「（你在『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』上面註記及更改是何時的事情？）我下次帶我繼承及分割的文件來開庭。是溫翠籃來申請分割的時候改的（被告後又稱應該是79年辦繼承的時候改的）」等語；於原審審理時供稱：「（78年清冊是何人筆跡）註記欄是我的筆跡」等語（見原審卷第64頁），已自承「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」註記欄「劉秀木3/5、癸○○1/5、鄉公所1/5 」及另冊「租使用人」欄內「尖石鄉公所、癸○○、劉清輝」等內容係係其註記。且證人己○○於新竹市調查站詢問時供稱：「提示75年的秀巒村『山地保留地土地使用清冊』資料，我沒有意見；提示78年的秀巒村『山地保留地土地使用清冊』資料，註記欄卻遭人註記：『劉秀木3/5、癸○○1/5、鄉公所1/ 5』等字，雖然當時我是業務承辦人但並不是我註記的，但從字跡上看，應該是事後庚○○所寫的。．．．至於『劉清輝等四人』字跡，不是我填寫的，很像庚○○的字跡，註記欄的字跡也是我所寫的」等語（見調查局卷宗第40頁）；於91年3月7日檢察官偵查中證稱：「（提示『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』）民國78年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』為何註記欄突然有『劉秀木3/5 、癸○○1/5、鄉公所1/5』之記載？民國86年『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』為何『租使用人』欄內塗改成『尖石鄉公所、癸○○、劉清輝』之記載，且地號突然增加『716－1、716－2』2 個地號」？這些文字是不是你自己親手塗改？上面為何有你的蓋章？）我只寫86年註記欄之全部內容，其他的不是我寫的」等語；於94年3月4日檢察官偵查中證稱：「（78年份的716 地號登載事項，是否你所為？）不是。註記欄是庚○○的筆跡。（86年份《按係86年使用之該冊》的71
6 地號登載事項，是否你所為？）不是。註記欄是我的筆跡，不記得何時登載，應該是在716 地號分割登記時。（註記欄上所列文號用途？）印象是癸○○申請改配或設定登記或誤登更正（癸○○應是716之1，但登記成716之2）。（何者在前？）應是持份較早登載。（登載註記欄時，租使用人欄有無遭更改為鄉公所、癸○○、劉清輝等4 人？）不記得。
（90年份的716 地號登載事項，是否你所為？）當時我已不在鄉公所任職」等語，於本院上訴審審理時證稱：「（檢察官問：你在地方法院作證的時候說註記欄的筆跡應該是庚○○所寫的，你剛才為何不直接說出是他所寫的？提示並告以要旨）90偵6749卷第1宗第121頁照片2 的部分註記欄應該是庚○○寫的，字跡確定是他的。（審判長問：90偵6749卷第1宗第121頁照片3 山地保留地使用清冊土地權利欄租使用人及權利存續或租用起迄日期有更正，是誰更正的？）這不是我更正的，是誰更正的我不知道。（審判長問：在你承辦的時候就記載這樣子嗎？）不是，是後來有改過。（審判長問：為什麼上面的資料有些只有用鉛筆加註？）我們只是作註記」等語；證人劉榮和於調查站證稱：「我們尖石鄉公所對地政業務的做法是每2、3年就更新1次。上述4個年度是我們可以找的到有○○○鄉○○段○○○ ○號的記載資料，其中從民國75年的使用清冊上記載登記的使用人是溫紹文，78年使用清冊上記載登記的使用人也是溫紹文，但註記欄卻遭人註記：劉秀木5分之3、癸○○5分之1、鄉公所5分之1。在86年的使用清冊上，在土地標示地號欄增加了716之1、716之2及原來的716 ，另外在租使用人欄將原使用人溫紹文的名字塗掉後寫上尖石鄉公所、癸○○、劉清輝等4 人。．．．從筆跡上來看，是鄉公所人員庚○○所寫」等語（見調查站筆錄第60頁）等語，亦直指係被告所登載。至被告於91年7 月19日檢察官偵查時固陳稱：78年清冊部分係其於78年己○○主辦期間，與己○○互為職務代理人時註記云云（見同上偵查卷㈠第71頁），但被告於91年8 月20日偵訊時已供稱：「但我不是在78年間寫的，因為那時候我還沒到鄉公所上班」等語（見同上偵查卷㈠第113 頁）；於91年3月7日檢察官偵查中供稱：「78年之註記欄（按係以下所稱Ⅱ冊）、86年（按係以下所稱Ⅳ冊）之租使用人欄是我塗改的，因為他們已經分割了。增加716－1、716－2地號」、「公文回來之後沒幾天我在辦公室改的」等語（見同上偵查卷㈠第8 頁），衡以被告係於79年11月至81年10月間任村幹事職務接辦地政業務，且系○○○鄉○○段○○○ ○號土地辦理分割登記，係在81年1月3日收件，同月4 日登簿，同月24日通知領狀（見調查卷第47、48頁之土地變更登記申請資料），足見78年使用清冊之註記欄及86年使用清冊之租使用人欄係被告於79年11月至81年10月間任村幹事職務接辦地政業務時為登載無疑〔按86年使用之清冊，被告從事相關地政業務，當可預期日後將更新，非不可能於之前即為登載，以供日後造冊時附冊，況被告於本院更㈠審審理時已坦承上開清冊之註記，係其於81年所註記的（見本院更㈠審卷第33頁）〕，被告嗣於本院上訴審審理時曾一度否認為前開登載，惟此與前開事證不符，且衡情本件攸關被告繼承之權利，且被告嗣亦授意癸○○於80年11月間申請分割，除原716地號外，另增加716－1、716－2 地號，詳如後述，被告豈能不知，故其此部分所辯，尚非可採。
㈢本院上訴審依職權向尖石鄉公所調取「尖石鄉秀巒村山地保
留地使用清冊」計4冊。其中1冊內容係原本（封面註記75年，以下簡稱Ⅰ冊），以原子筆書寫，其上關於前開0.9180公頃土地，「租使用人」為溫紹文，權利範圍為「全部」，「權利存續或租用起訖日期」為「58年1月1日至66年12月31日」，核准租使用日期文號係記載為「57年10月3 日府民山字第56034」。另1冊（封面註記78年，以下簡稱Ⅱ冊），係前開原本之影印本，除前開原本內容外，註記欄以黑色原子筆註明：「劉秀木3/5、癸○○1/5、鄉公所1/5 」（按此部分被告原自承為其所為）；另1 冊（以下簡稱Ⅲ冊），係封面註記78年之影印本，土地標示仍為716 地號，但「租使用人」已以白色修正液塗去溫紹文姓名後以黑色原子筆改為癸○○（按溫紹文姓名隱約可見），「權利存續或租用起訖日期」亦塗上白色修正液後，以黑色原子筆為「78年5 月30日至88年5 月29日」（按原58年1月1日至66年12月31日亦隱約可見），核准租使用日期文號原記載部分亦塗上白色修正液，再以黑色原子筆改為「78年5 月30日財民第2878號」，訂約清冊准予備查日期文號則以黑色原子筆加註「79年2月5日民四6370號」（按以上塗改部分無法證明係何人所為），註記欄則在原鉛筆之字跡上以黑色墨水筆載明：「劉秀木3/5 、癸○○1/5、鄉公所1/5」（按註記欄此部分證人己○○證稱係其依前開註記78年之清冊登載，詳如後述）；其餘1 冊（以下簡稱Ⅳ冊），土地標示除原716 地號外，另增加716－1、716－2地號，面積各為0.9180公頃、0.1836公頃及0.1836公頃，「租使用人」更改為「癸○○、尖石鄉公所及劉清輝等四人」（按此部分被告原自承為其所為），註記欄則載明：「劉秀木3/5、癸○○1/5、鄉公所1/5 」（按此部分註記欄與前開註記欄不同，證人己○○證稱此部分亦係依以前註記登載，詳如後述），而前開記載均係影印資料。再者，證人己○○於本院上訴審97年10月8 日審理時證稱：「（辯護人問：你所指註記是否為七十八年新竹縣尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊上的保留地？提示新竹縣尖石鄉秀巒村保留地使用清冊原本四份並告以要旨）我們交接使用就有四份，我是根據使用人為溫紹文的部分註記欄記載劉秀木五分之三、癸○○五分之一、鄉公所五分之一部分填載（如90偵6749卷第1宗第121頁照片2 ，即係Ⅱ冊）。（辯護人問：剛才那份註記欄的註記是誰寫的？提示並告以要旨）不是我寫的。（辯護人問：是否在你掌管此份清冊時即有該項註記？）我們看到時就有登載。（辯護人問：另外二份（如90偵6749卷第1宗第121頁照片3及126頁，即係Ⅲ、Ⅳ冊）也有註記，那個註記是誰寫的？）那二份是我寫的。（辯護人問：你是根據什麼依據填載註記的？）註記欄的部分是依據剛才所講的原來有登載的那份註記（如90偵6749卷第1宗第121頁照片2，即係Ⅱ冊）。（辯護人問：另外一份為什麼註記欄沒有填載任何字樣，如90偵6749卷第1宗第121頁照片1 ？即係Ⅰ冊）那一份是最早交接的時候沒有改過的，我想是母本就沒有改。（辯護人問：為什麼母本沒有加註，事後的三本要加註？）我是依據90偵6749卷第1宗第121頁照片2 加註，另外二份也加註上去。（辯護人問：為什麼會有三份？提示新竹縣尖石鄉秀巒村716 地號土地使用編定清冊原本三份並告以要旨）我承辦的就有三份」等語，此益足見前開「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」Ⅲ、Ⅳ冊內註記欄關於：「劉秀木3/5、癸○○1/5、鄉公所1/5 」之記載，係己○○依Ⅱ冊自加註記載，與被告無涉。至前開「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」Ⅲ冊「租使用人」以白色修正液塗去溫紹文姓名後以黑色原子筆改為癸○○，「權利存續或租用起訖日期」塗上白色修正液後，以黑色原子筆記載「78年5 月30日至88年5 月29日」（按原58年1月1日至66年12月31日亦隱約可見），核准租使用日期文號原記載部分亦塗上白色修正液，再以黑色原子筆改為「78年5 月30日財民第2878號」，訂約清冊准予備查日期文號以黑色原子筆加註「79年2月5日民四6370號」部分，以及Ⅳ冊關於前開記載影印部分，惟被告否認為其登載，且乏確據證明係被告所為，併此敘明。
㈣證人午○○於90年6月13日調查時證稱：「我是在88年2月間
（詳細時間記不清楚）開始○○○鄉○○段○○○ ○號整地，開發上述土地係作為『大霸尖山農產運銷合作社』之用，整地持續進行了6、7個月，才整地完成，在88年底左右暫時停工迄今。」、「我是在88年初，我因為想在尖石鄉成立『大霸尖山農產運銷合作社』，需要一塊地來蓋倉庫，經過勘查尖石鄉附近的地形，認○○○鄉○○段○○○ ○號位置最適合，並得知該地是庚○○所有，所以經由朋友林志進介紹認識在鄉公所任職的課長庚○○，並跟他談購買該716 地號土地之相關事宜，庚○○表示該地計有1,600坪（按一坪＝3.3058㎡，即與分割後之716地號面積0.5508公頃相近）價值約5,800,000元，所以他開價5,800,000元，我表示僅願意出3,500,000 元購買，最後以此價與庚○○達成協議。後來庚○○的弟弟劉清展表示那塊地要使用，所以就解除協議，另外改以我出資，庚○○、劉清展出地之方式，共同開發經營。我與庚○○就是這種合作關係」、「上述716 地號在整地前，庚○○告訴我蓋農舍、倉庫沒有問題，所以我才會動工，但完成整地以後，我在臺北的建築師朋友告訴我716 地號係原住民保留地，依法不能夠蓋農舍、倉庫，所以我才停工未繼續興建」、「整地的花費全部大概2,800,000 元左右，其中在88年3月25日，庚○○向我要了300,000元的購地訂金，此部份我有郵政國內匯款單可以佐證」；於91年3月7日偵查中證稱：「（在新竹市調查站筆錄是否實在？）實在」等語（見90年度偵字第6749號偵查卷㈠第10、11頁），並提出郵政國內匯款單影本、大霸尖山農產運銷合作社－秀巒工地支出費用一覽表在卷為憑。另稽核新竹縣竹東地政事務所複丈成果圖，關於填平空地部分均處於分割後之第716 地號內道路之下半側（見同上偵查卷㈠第185頁），顯見被告確於88年2月間，以先出售土地使用權，後改以合作方式，將分割後之第716 地號土地提供予午○○，作為開發興建大霸尖山農產運銷合作社之用，且已向午○○收取原購地定金30萬元無訛。
㈤公訴人雖指述被告上開行為，已構成90年11月7 日修正公布
前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之違背職務圖利、刑法第213條之公文書不實登載、及同法第320條第2 項之竊佔等罪。惟被告及其辯護人均一再主張被告家族就原716 地號土地（分割前）有3/5 土地使用權，被告乃係依舊有資料據實註記，無虛偽填載之故意，應不構成公文書登載不實罪。又被告家族有上開土地使用權，而在家族兄弟同意下，由午○○出資，共同開發系爭土地，亦難謂有圖利、竊佔等犯行。故本件應予釐清者，乃被告所辯其家族就原716 地號土地（分割前）有3/5 之土地使用權之真實性，始得進一步判斷是否構成犯罪，茲分述如下：
⒈有利部分
①卷附52年間「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫時
管理地籍清冊」，係記載秀巒段716地號地木林面積0.9180公頃，使用人為溫紹文、劉雪松（劉新古之父）各持1/5、劉秀木持3/5 、共同持分。
②卷附「山地保留地土地使用總資料底冊」，係記載溫紹文
（另列溫邱玉嬌）使用716 號土地之面積為0.1836公頃，劉秀『沐』（另改列劉鳳妹）使用716 號土地之面積為0.5508公頃，劉新古使用716 號土地之面積為0.1836公頃（見90年度偵字第6749號偵查卷㈠第146至148頁）。又依溫邱玉嬌為00年0月0日生，上開總資料底冊所記載年齡為40歲；劉鳳妹為00年0月0日生，上開總資料底冊所記載年齡為45歲；劉新古為00年0出生，上開總資料底冊所記載年齡為20歲，有告訴人未○○指述、及溫紹文、劉秀木戶籍謄本各一份在卷可稽（見同上偵查卷㈠第45頁、第99至10
1 頁、第175至178頁），應可推估上開總資料底冊約係57、58年間（依虛、實歲記載而略有不同）所製作。
③卷附「山地保留地林地清理調查表」，係載○○○鄉○○
段第716 號土地使用人為「溫紹文等三人」，且依該調查表封面所記載65年9月1日查換，亦可確認其製作日期。
④證人子○○於偵查中證稱：「庚○○是我親哥哥的女婿。
我知道新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地。該土地以前是由庚○○的媽媽、溫紹文、劉新古使用。庚○○的媽媽以前在那塊地種小米，有一段時間有造林過，面積我不清楚，但是他媽媽使用的面積比較大一點。‧‧‧造林之後，在70年間就租給丑○○種香菇‧‧‧。我確定她所使用的地就是本案系爭的土地716 號。當時是他們三人在使用，沒有分割」等語（見同上偵查卷㈠第114至115頁）；於原審審理時證稱：「（被告問：六十年以前你在716 號土地有看到幾個人在那裡工作？）就是劉秀木、溫紹文、劉新古」等語（見原審卷㈠第192至193頁）。
⑤證人陳玉嬌於偵查中證稱：「我是劉新古的前妻，之前我
叫庚○○的媽為嫂嫂。‧‧‧我知道劉新古的地是在下面，庚○○的媽媽在上面，因為當時我在那邊種地瓜，只是我知道他媽媽在該處工作，至於名下是何人的地我並不清楚。溫紹文也有在該處種，至於面積我也不清楚」等語（見同上偵查卷㈠第116頁）。
⑥證人張玉桂於偵查中證稱：「該土地以前是由我婆婆劉鳳
妹使用，我於57年嫁到劉家時她就已經在種了‧‧‧，當時溫紹文在旁邊，底下是劉新古‧‧‧。我也有在該地幫忙種」等語（見同上偵查卷㈠第117至118頁）。⑦證人丑○○於偵查中證稱：「我約67、8 年向庚○○、溫
紹文二人借的，使用3 年就還給他們，當時我是借來種香菇。我借的是竹東地政事務所土地複丈成果圖『Ａ」地這一部分，而且只是「Ａ」地其中的土地，沒有全部‧‧‧，溫紹文有帶我去看，也有告訴我這邊是他的，後來庚○○也來找我說其中一部分地是他的，他沒有說全部是他的，只說其中一部分，所以當時我是向他們二人借的」等語（見同上偵查卷㈡第57至58頁）⑧證人丁○○於原審審理時證稱：「我在新竹縣○○鄉○○
段是719地號土地。和716地號土地相鄰。‧‧‧我從小在秀巒做土地邊緣，劉秀木過去在當警察，比較少去地工作，但是劉秀鳳幾乎每天都去716 號土地做工作，她種植我們都知道」等語（見原審卷㈠第186 頁）⑨證人寅○○（被告之兄）、卯○○、巳○○、辰○○（被
告之妹）、劉美枝（被告之姐）於原審96年6月8日審理時均證稱：渠等知道被告父母有系爭秀巒段716 地號土地之使用權等語（見原審卷㈡第110至115頁）⑩證人乙○○於本院更㈠審審理時證稱：「新竹縣○○鄉○
○段是717 地號土地是我爸爸的，還沒過戶。我使用這土地到現在大概30幾年。我知道隔壁716 地號土地，是庚○○的媽媽以前在那邊耕作的。‧‧‧他媽媽去世後，有一段他們是沒有耕作，庚○○會去清理雜草」等語（見本院更㈠卷第66頁）。
⑪證人甲○○於本院更㈠審審理時證稱：「新竹縣○○鄉○
○段是723地號土地是我的。‧‧‧716地號土地是庚○○在使用，她媽媽之前在那邊種植小米、耕作」等語（見本院更㈠卷第66頁反面至第67頁）⑫證人戊○○於本院更㈠審審理時證稱：「新竹縣○○鄉○
○段是724地號土地是我的。‧‧‧716地號土地是庚○○的媽媽在使用，庚○○媽媽去世後，庚○○在使用」等語（見本院更㈠卷第67頁）⒉不利部分
①卷附「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」計4 冊。其中
第Ⅰ冊內容係原本（封面註記75年），以原子筆書寫，其上關於前開0.9180公頃土地，「租使用人」為溫紹文，權利範圍為「全部」，「權利存續或租用起訖日期」為「58年1月1日至66年12月31日」，核准租使用日期文號係記載為「57年10月3日府民山字第56034」。
②卷附80年代建檔之電腦資料，其上記載716 地號土地權利
人為「溫紹文」、持分額「10/10 」（見調查卷第24頁及同上偵查卷㈠第58頁）。
③告訴人未○○於偵查中所提出不動產（國有地）權利讓渡
契約書（偵查卷第25、26頁），該契約第1 條係記載「乙方（指溫邱玉嬌）現耕使用之座○○○鄉○○村○○段第
716 地號林地面積0.9180公頃山地保留地內持分約0.2295公頃之權利讓渡與甲方等2 人」等語，而證人癸○○於偵查中亦證稱：「（妳於71年9 月間有向溫紹文買新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地的持分0.2295公頃，並簽定權利讓渡契約書？）是」等語（見90年度偵字第6749號卷第16頁），則此讓渡0.2295公頃，已佔該第716 地號土地（未分割前）1/4。
④依臺灣省山地保留地管理辦法第36條規定：「山地鄉內現
職公教人員，得報經鄉公所核准，在公餘時間無償使用山地保留地宜農地，自行栽種農作物，每人以0.1 公頃為限，並層報民政廳備查」（見同上偵查卷㈠第164 頁），而被告之父劉秀木於00年0 月00日出生、60年11月12日死亡，原為新竹縣警察局橫山分局巡佐。
⑤證人游清國（即曾擔任二任尖石鄉秀巒村村長）於調查站
證稱：「劉秀木因為擔任警員經常調任各派出所間，所以只有劉秀木的太太自行在尖石鄉秀巒林辦公室上方後面山坡地開墾一部分土地，但該開墾的土地並非716 號土地」、「溫紹文於民國84年5 月24日過世，溫紹文過世後，該秀巒段716 地號除了前述癸○○購買0.2295公頃（原面積為0.918 公頃）之外，剩下的土地由溫紹文的弟弟溫雲瑞、養子未○○、及女婿姜光安分別繼承、持有、使用迄今」等語（見調查卷第36頁、第37頁）；於偵查中證稱：「在新竹市調查站所製作之筆錄實在‧‧‧經常至系爭716地號土地附近、該地號現在之使用人為溫紹文及其家人」等語（見同上偵查卷㈠第18、19頁）。
⑥證人丙○○於偵查中證稱：「該土地以前是種杉木的，係
溫紹文在使用。當時庚○○的爸爸在當警察，沒有那邊的地。」、「那塊地與我的地有交界，我與溫紹文有在那邊拉線測量作邊線」、「庚○○或其家人沒有在該土地開墾過或種植過」等語（見同上偵查卷㈠第74、75頁）。
⑦證人甘金城於偵查中證稱：「我於38年在秀巒村當傳教員
，當了13年，當時係溫紹文在使用」、「後來我有當秀巒村的村長、庚○○是我的村幹事」、「沒有看過劉秀木、庚○○或其家人在該土地開墾過或種植過」等語（見同上偵查卷㈠第75、76頁）。
⑧證人癸○○於偵查中證稱：「（妳買新竹縣○○鄉○○段
○○○ ○號土地時，該土地係何人在使用？）係溫紹文及他的家人在使用」等語（見同上偵查卷㈠第17頁）。
⒊其他證據部分
①「新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿
」固記載：一般案件（79年8 月23日始）內收件號35，收件日期80年11月5 日，申請人姓名癸○○分割申○○○鄉○○段第716 號林地等，惟證人劉榮和於調查站證稱：「依照81之土地登記申請書上附繳證件欄上之⒈土地所有權狀一份、⒉戶籍謄本一份等字跡，我可以確認是我們尖石鄉公所庚○○本人書寫的字跡。至於在申請人欄‧‧‧我可以確認是我們尖石鄉公所己○○本人書寫的字跡」等語（見調查卷第57頁反面、第47、48頁），且證人癸○○於偵查中證稱：「當天我與庚○○到竹東地政事務所去辦理申請分割，但因為要去測量當天下雨，我就沒有去，我也不知道有無改期。（為何你要與庚○○要去辦理分割？）因為庚○○說要我去分割，他說那個地是他的，他要與我分割。（那塊地不是溫紹文的嗎？為何你當時沒有懷疑？）我也搞不清楚，因為庚○○是鄉公所的人，他叫我去，我就去」等語（見偵卷㈠第16頁）。再依竹東地政事務所96年4 月30日東地所測淇字第0960002395號函所檢附文件，土地複丈申請人係癸○○，有土地複丈申請書影本可稽，惟補繳複丈費用之通知、複丈定期通知書、複丈結果通知書之受文者、申請人均係「尖石鄉公所」，有上開通知書函稿影本可憑，足見被告確係主動介入辦理系爭716 地號土地申請分割事宜，則此分割結果，自難據為本件土地權利歸屬之判斷。
②本院上訴審分別向新竹縣尖石鄉公所、新竹縣竹東地政事
務及新竹縣政府調取○○○鄉○○村○○段山地使用編定清冊」原本各1 冊，其中新竹縣尖石鄉公所留存之該冊，關於系爭新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地部分，「土地所有權人」欄記載：「中華民國、臺灣省政府民政廳」，「編定土地使用種類」欄記載「林業用地」，備註欄記載：「81年1月3日增716－1、716－2，見第139 頁」；另新竹縣竹東地政事務留存之該清冊，「土地所有權人」欄記載：「中華民國、臺灣省政府民政廳」，另「編定土地使用種類」欄上原記載林業用地上，則以鉛筆加註：「溫邱玉嬌、劉鳳妹（上有劉有妹更改為劉鳳妹字跡）及鄉所三人」，備註欄則未記載；又新竹縣政府留存之該冊，「土地所有權人」欄記載：「中華民國、臺灣省政府民政廳」，「編定土地使用種類」欄記載林業用地，並加註依據新竹縣政府75年8月21日府用地字第63044號函辦理，另備註欄記載：「81年1月3日分割增716－1、716－2，見第139頁」，第139頁部分登載「林業用地」，716土地備註欄則記載：「81年1月3日分割增716－1、716－2」，有該○○○鄉○○村○○段山地使用編定清冊」原本3 冊為憑。故除其中加註：「溫邱玉嬌、劉鳳妹（上有劉有妹更改為劉鳳妹字跡）及鄉所三人」部分，係以鉛筆書寫。而參以證人己○○於本院上訴審審理時證稱：「（辯護人問：為什麼其中一份在編定土地使用準備欄會鉛筆記載溫邱玉嬌、劉鳳妹、鄉公所三人？）我不清楚，這不是我寫的，何時寫的我不知道」等語，則當時主辦林地業務、及土地綜合管理業務之人，既未為如上登載，其記載即無從確認其合法性。至嗣後關於「81年1月3日分割增716－1、716－2」等分割之記載，係被告主動介入處理，已詳如前述，亦不足據為本件土地權利歸屬之判斷。
③「尖石鄉嘉興、梅花、嘉樂、玉峰、新樂、錦屏、秀巒村
山地保留地准予備查異動報表」內，固附有⑴新竹縣尖石鄉78年6月5日尖鄉經字第2986函記載：「檢送尖石鄉78年6月份山地保留異動情形報表3份」，其內山地保留異動更正表報表土地標示○○○鄉○○段第716 地號面積0.9180公頃部分，土地權屬欄原記載：異動前溫紹文1 ，異動後癸○○1，但權利範圍已分別以不同色跡刪改為各1/5（未蓋更正章），另在癸○○土地標示欄以鉛筆記載：「更正為持分1/5，劉新古1/5，劉秀木3/5 」；⑵新竹縣尖石鄉78年9月30日尖鄉經字第5426函記載：「檢送本鄉78年6月份山地保留異動更正表（附電腦資料表）3 份」，其內山地保留異動更正表報表土地標示○○○鄉○○段第716 地號面積0.9180公頃部分，土地權屬欄記載：異動前溫紹文1/5、異動後癸○○權利範圍1/5，癸○○備註欄則記載「劉新古1/5，劉秀木3/5；⑶新竹縣尖石鄉79年1 月16日尖鄉經字第0322函記載：「檢送本鄉78年6 月份山地保留異動更正表報表（附電腦資料5 份）」，其內山地保留異動更正表報表，土地標示○○○鄉○○段第716 地號面積0.9180公頃部分，土地權屬欄記載：溫紹文1/5、劉新古1/5、劉秀木3/5，另加註癸○○權利範圍1/5，其內備註欄記載「改配溫紹文持分部分」，有本院上訴審調取之「尖石鄉嘉興、梅花、嘉樂、玉峰、新樂、錦屏、秀巒村山地保留地准予備查異動報表」原本為憑，則上開異動時非但權利範圍更改部分未註明何人記載或蓋用更正章，而關於：
「更正為持分1/5，劉新古1/5，劉秀木3/5 」等文字內容，係以鉛筆註記，即非無疑。而參以證人己○○於97年10月8 日本院上訴審審理時證稱：「（辯護人問：確認此份報表是否為你所填製？提示新竹縣尖石鄉秀巒村山地保留地716地號異動情形報表原本，影本如97年4月16日聲請調查證據狀附件三，並告以要旨）是。（辯護人問：劃掉及更改後的內容是否你所寫？）不是我劃掉的，不過鉛筆部分是我添加的。（辯護人問：為什麼你要用鉛筆添加？）我是依據土地使用清冊裡面註記的部分填上去的，當時庚○○辦理繼承之後，我們才要填寫異動報表送省府備查」等語，則此既係被告主張其權利後，始行填寫異動報表送省府備查，亦不足據為本件土地權利歸屬之判斷。
⒋本院判斷
①當時台灣省山地保留地管理辦法（已於80年4 月10日廢止
）第9條第1項係規定：「按山地人民（即原住民）使用山地保留地每人最高限額不得超過左列標準範圍內，按口計算分配：農地田0.4公頃或旱0.8公頃，田、旱兼用者合併比例計算。林地1 公頃」；又現行原住民保留地開發管理辦法第10條第1項亦規定：「原住民依前2條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：依第8 條設定耕作權之土地，每人1 公頃。依前條設定地上權之土地，每人1.5 公頃」，顯均以「戶」為單位，按口計算分配。而證人辛○○於原審審理時亦證稱：「‧‧‧在新竹縣尖石鄉公所，我72年以前是辦地政，72年以後調到民政科。‧‧‧（底冊的登記是以個人為單位，還是以家戶為單位？）家戶」等語（見原審卷㈠第172、175頁），稽核卷附「山地保留地土地使用總資料底冊」，其關於山地保留地使用權及其面積之登載，亦確係按「戶」為基準。故依當時臺灣省山地保留地管理辦法第36條雖規定：「山地鄉內現職公教人員，得報經鄉公所核准，在公餘時間無償使用山地保留地宜農地，自行栽種農作物，每人以0.1 公頃為限，並層報民政廳備查」，而被告之父劉秀木於00年0 月00日出生、60年11月12日死亡，原為自耕農，後任新竹縣警察局橫山分局巡佐，有劉秀木戶籍謄本在卷可稽（見同上偵卷㈠第175 頁），惟此仍應不能限制其戶內其他原住民之使用山地保留地每人最高限額。另參諸告訴人之父溫紹文曾任白石派出所工友等工作，其後始回復自耕農身分，亦有溫紹文戶籍謄本附卷可憑（見同上偵查卷㈠第99頁），而依當時臺灣省山地保留地管理辦法第19條規定：「山地人民申請登記耕作權，以自耕農戶為限。其自耕係指自任耕作而言。但因服兵役或任民選公職僱工代為耕作者，不在此限」，即應不能以其名義申請農地（地目為田、旱者）耕作權。故上開「山地保留地土地使用總資料底冊」，在溫紹文該戶，戶長欄除溫紹文外，另列溫邱玉嬌（可自任耕作者）。此與在劉秀木該戶，戶長欄刪除劉秀『沐』，另改列劉鳳妹，應可推認此係當時以「戶」為單位登記之應變作法，尚難謂屬不實或違法。
②證人己○○於90年10月11日調查時證稱：「原住民保留地
以前叫做山地保留地，原住民使用等權利通常鄉公所會登載在『山地保留地地籍登記清冊』、『山地保留地土地使用總資料底冊』以及『山地保留地土地使用清冊』等資料上。尖石鄉山地保留地大概在民國48、9 年間曾經進行土地總測量，在50年初依據總測量的結果製作『山地保留地地籍登記清冊』。至於『山地保留地土地使用總資料底冊』詳細製作的時間我不清楚（本院按應係57、8 年間，詳如前述），但是我知道它製作的時間是比『山地保留地地籍登記清冊』製作的時間晚。而『山地保留地土地使用清冊』是我在72年接任原住民保留地業務時就已經有了，這本『山地保留地土地使用清冊』的目的，是使用人有變動的時候，我們就會在上面註記，以便於承辦人方便使用。
至於『山地保留地地籍登記清冊』、『山地保留地土地使用總資料底冊』，即使使用人有變動時，通常我們都不會在上面做任何註記」等語，而依卷附52年間「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫時管理地籍清冊」、57、8年間所製作「山地保留地土地使用總資料底冊」等原始資料，均明確記載劉秀木家戶擁有系爭716 地號土地（未分割前）3/5 持分之使用權。而65年9月1日查換所製作「山地保留地林地清理調查表」，亦表明系爭第716 號土地（未分割前）使用人為「溫紹文等三人」，處理或補充意見欄並註記劉秀木家戶仍有上揭持分，且證人丑○○於偵查中亦證稱其於67、8年間借用系爭716地號土地時，被告、溫紹文均有主張其使用權，並有檢察官所製作之履勘現場筆錄附卷可稽（見同上偵查卷㈡第66至75頁），則何以延至75年間所製作「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」原本時，其系爭716 地號土地（未分割前），「租使用人」僅存溫紹文，權利範圍則為「全部」？又依證人雲健培於調查站證稱：「拋棄該有拋棄紀錄而且要經過土審會審議通過再經30天的公告期間，鄉公所才可以收回。」等語（見調查站筆錄第34頁）；證人劉榮和於偵查中亦證稱：「我確實有會檔案室人員調檔關於系爭716 地號土地歷年來鄉土地權利審查會議紀錄、收回、改配等案件之資料，結果均無資料可查。在我職務上之判斷，716 地號從來沒有拋棄或改配之登記，不然應該會有相關資料」等語（見同上偵查卷㈠第26頁），是本件顯無從據以認定劉秀木家戶確曾有拋棄、或遭收回，而喪失系爭716 地號土地持分使用權之情形。另觀諸75年間所製作「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」原本，其「權利存續或租用起訖日期」為「58年1月1日至66年12月31日」，核准租使用日期文號係記載為「57年10月3日府民山字第56034」，惟依卷附52年間「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫時管理地籍清冊」、57、8 年間所製作「山地保留地土地使用總資料底冊」均明確記載劉秀木家戶擁有系爭716 地號土地（未分割前）3/5 持分之使用權。而65年9月1日查換所製作「山地保留地林地清理調查表」亦表明系爭第716 號土地（未分割前）使用人為「溫紹文等三人」，並在處理或補充意見欄註記劉秀木家戶仍有上揭持分，若劉秀木家戶於65年9月1日查換以後喪失上開716 地號土地之持分使用權，而由溫紹文家戶經改配取得，理應另行訂立系爭716 地號土地使用權擴張為全部之租賃契約，而非沿用上開「核准租使用日期文號：57年10月3日府民山字第56034」、「權利存續或租用起訖日期：58年1月1日至66年12月31日」，以彰顯其已變動之權利。
③又對於山地保留地權利歸屬如有爭議時，如何處理一節，
證人己○○於偵查中證稱：「（『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』與『山地保留地土地使用總資料底冊』若有不一致之情形，你們尖石鄉公所係以何一清冊為依據？）若不一致，就會去把雙方找來，去找最原始的資料，就是以當時總測量的結果所建立的底冊，即『山地保留地土地使用總資料底冊』」（見同上偵查卷㈠第15頁）；證人劉榮和偵查中證稱：「（『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』與『山地保留地土地使用總資料底冊』若有不一致之情形，你們尖石鄉公所係以何一清冊為依據？）若有意見，我們會實地去勘查，再問周圍的人究何人在使用此地。
（你們發現不一致的情形多不多？）大約有百分之10左右，雙方有意見爭執的約占其中的一半。」（見同上偵查卷㈠第21頁）；證人雲健培偵查中證稱：「（『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』與『山地保留地土地使用總資料底冊』若有不一致之情形，你們尖石鄉公所係以何一清冊為依據？）原則上以『尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊』為辦理之依據，但若二者有不一樣的情形，則要根據事實」（同上偵查卷㈠第13頁），足徵尖石鄉秀巒村山地權利歸屬如有爭議時，「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」與「山地保留地土地使用總資料底冊」皆互相參看，並實地勘查，而非單以該清冊為準。而「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」，固乃係記載權利變動後（包括繼承、贈與、拋棄、改配等）之情形，惟本件75年間所製作「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」原本，其「權利存續或租用起訖日期」為「58年1月1日至66年12月31日」，核准租使用日期文號係記載為「57年10月3日府民山字第56034」，以表彰其權利，故自57年10月3 日至75年間應無權利變動之情形，則何以65年9月1日查換所製作「山地保留地林地清理調查表」表明系爭第716 號土地（未分割前）使用人為「溫紹文等三人」？而該75年間「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」原本在抄錄時，是否誤將「溫紹文等三人」誤為同一戶人，或有誤繕之情形，即非無疑。故在卷內查無相關系爭716 地號土地權利異動紀錄，而告訴人未○○亦始終未能提出溫紹文家戶曾租賃系爭716 地號土地（未分割前）權利「全部」之租賃契約，自難僅憑上開75年間「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」原本，遽為被告不利之認定。又各該土地之坐落、面積及其範圍，因地、地相連，若非靠土地鑑界所標示之界樁辨識，相鄰土地之人甚有因此產生爭議之情，故其他外人更難明確指認之。另參酌系爭716 地號土地，告訴人未○○於調查時供稱：「我自62年間即搬至新竹縣竹東鎮居住迄今。‧‧‧我父親溫紹文是在84年5 月間過世（見調查卷第19頁反面至第20頁）」；於偵查中供稱：「因為我們都在外地工作，當時我們以為我們有開墾，就已經持有‧‧‧（見同上偵查卷㈠第10頁）」等語，及證人丑○○於偵查中表示曾借來種植香菇3 年，顯見劉秀木家戶、溫紹文家戶就上開土地之墾植，均有中斷之情，則證人子○○、陳玉嬌、張玉桂、丁○○、寅○○、卯○○、巳○○、辰○○、劉美枝、乙○○、甲○○、戊○○、游清國、丙○○、甘金城、癸○○之證詞，當可能因親疏關係（本院按：有利部分之證詞，並非均與被告有親屬關係之人；另不利部分之證詞，證人亦曾表示與溫紹文家戶熟識，惟上開證人既均具結，而願承擔偽證罪責，本院仍均予列出）、接受之訊息不同、抑或未在該716 地號土地實任耕作，致其因從旁觀察之時、空背景不同，而發生歧異之情形，即難逕執此等證詞判斷系爭716 地號土地權利之歸屬。然本件告訴人未○○、被告既均坦承曾借地予丑○○種植香菇，而丑○○乃在該系爭716 地號土地實任耕作之人，且復查無與告訴人、被告間有親屬或利害關係，致其陳述偏袒之虞，其證詞自可採信。則經其指認借地之過程，被告確於本件案發之前之67、8年間即主張劉秀木家戶擁有系爭716地號土地持分之使用權，嗣完成商借行為，況經告訴人、被告、及證人丑○○隨檢察官親至現場履勘，由丑○○指出向各家借用土地之範圍，確均屬系爭716 地號土地範圍內，亦有履勘現場筆錄、及供對照之新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖所示藍色區域在卷可憑。而此核與卷附52年間「臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫時管理地籍清冊」、57、8 年間所製作「山地保留地土地使用總資料底冊」、65年9月1日查換所製作「山地保留地林地清理調查表」等資料，俱載明劉秀木家戶確有持分權利相符，益證被告所辯其家戶有系爭716地號土地3/5持分使用權等語，仍有堪信實之處。
④八十年代建檔之「新竹縣○○鄉○○段地號查詢電腦資料
」，依證人蔡瑞明偵查中係證稱：「（前述勘驗使用清冊的時候，貴公所提出新竹縣秀巒段地號查詢電腦資料，該電腦資料係照何資料製作？）84年原住民委員會委託逢甲大學設計這套軟體的時候，他們要輸入資料，是由當時的承辦人提出鄉公所的資料，至於提出什麼資料，我就不清楚‧‧‧」等語，而觀諸上開電腦資料，既區分為權利人及現使用人分欄記載，應可推認係依至84年間所存資料登載，惟當時原住民委員會承辦人究係提供哪幾項資料以供建檔，及其資料有無缺漏，因相關建檔資料龐大、且時間久遠，迄今顯難據以查證。而參核新竹縣○○鄉○○段山地保留地清查總冊、調查清冊，關於系爭716 地號土地權利人、現使用人均為「溫紹文等三人」，惟備註欄並無相關持分之記載（見同上偵查卷㈠第33至36頁）；又75年「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」原本（即Ⅰ冊），其上所登載「租使用人」為溫紹文，權利範圍為「全部」；另78年「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」（即Ⅱ冊），係前開Ⅰ冊原本之影印本，除前開原本均一致之內容外，經被告另在註記欄以黑色原子筆註明：「劉秀木 3/5、癸○○1/5、鄉公所1/5」。則逢甲大學在輸入上開資料時，當可能未予查證，或誤解為係同一戶之權利，使電腦資料庫留存土地權利人為「溫紹文」、持分額「10/10 」之紀錄，亦難遽執此為被告不利之認定。
⑤告訴人未○○於偵查中所提出於71年9 月20日簽訂之不動
產（國有地）權利讓渡契約書（偵查卷第25、26頁），該契約第1 條固係記載「乙方（指溫邱玉嬌）現耕使用之座○○○鄉○○村○○段第716 地號林地面積0.9180公頃山地保留地內持分約0.2295公頃之權利讓渡與甲方等2 人」等語，則此讓渡0.2295公頃，已佔該第716 地號土地（未分割前）持分之1/4 。惟此乃屬私契，並未經尖石鄉公所或地政機關審核登記或確認其權利範圍，自亦不能據此認定溫紹文家戶當時確有系爭716 地號土地（未分割前）之1/4 以上土地持分權利。況被告若係其自79年11月間起，至81年10月間止主辦尖石鄉原住民保留地田、建、旱等地目土地相關地政業務，另亦兼理協辦林地之地政期間，始行虛構劉秀木家戶在系爭權利716 地號土地（未分割前）上之持分權利，即無需仍列已死亡，且始終無後繼人主張權利之劉新古持分，再大費周章將該權利轉予尖石鄉公所；亦無故意侵犯癸○○已受讓1/4 土地持分權利，而徒增被發覺、遭查獲之風險。
⑥基上事證及說明，本院認被告及其辯護人始終主張其家戶
有系爭716地號土地（未分割前）3/5持分使用權，仍堪信實。公訴人既未能提出劉秀木家戶拋棄、遭收回，或溫紹文家戶原始或經改配取得全部之系爭716 地號土地（未分割前）權利之相關原始或異動資料，且告訴人未○○亦未能提出溫紹文家戶曾租賃系爭716 地號土地（未分割前）權利「全部」之租賃契約下，本院自應為被告有利之認定。則被告基於劉秀木家戶擁有系爭716地號土地（未分割前）3/5 持分使用權之確信下，在其職務上所職掌之「尖石鄉秀巒村山地保留地使用清冊」（按指卷附78年份清冊）註記欄內，填載「劉秀木3/5、癸○○1/5、鄉公所1/5」等字樣，及另一清冊（按指卷附86年份清冊）租使用人欄內，再度填載「鄉公所、癸○○、劉清輝等四人」等字樣，藉此表彰劉秀木家戶對於分割前之秀巒段71 6地號土地擁有3/5 之使用權利，即難謂有不實填載之情，自不構成刑法第213 條之公文書不實登載罪。另劉秀木家戶既對系爭716地號土地（未分割前）有3/5合法持分使用權，自得為處分行為，則此家戶與午○○間在該權利範圍內所為私經濟行為（按買賣原住民保留地違法部分，依民法規定無效），縱因此獲得利益，但因非屬不法利益，自難以違背職務圖利罪或竊佔罪相繩。
六、綜上所述，公訴人所舉上揭事證，尚不足使本院得被告違背職務圖利、公文書不實登載及竊佔等罪嫌有罪之確信，此外，本院復查無積極證據證明被告犯罪，原審疏未予詳查，遽為被告有罪之諭知，經核即有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李家敏中 華 民 國 98 年 9 月 11 日