臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第256號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○被 告 乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1581號、第1767號，中華民國97年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第14551 號及追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第19341 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分均撤銷。
乙○○所犯如附表編號①至⑨所示之罪，各處如附表編號①至⑨所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾捌年。
扣案行動電話伍具（含搭配門號0000000000號、0000000000號之
SIM 卡各壹枚）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣肆仟元、販賣第二級毒品所得財物新臺幣捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得財物數位相機壹台沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣，竟在其母親位在桃園縣八德市湖仔坡腳2 號住處，分持門號0000000000號、0000000000號等行動電話5 具為聯絡方式，為以下行為：
㈠乙○○基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之犯
意，於民國（下同）95年12月19日凌晨1 時許，由丙○○主動聯繫乙○○，表示欲購買新臺幣（下同）2000元之海洛因，經乙○○應允後，渠等旋相約至乙○○上址住處，由乙○○交付2000元之海洛因予丙○○，並收取同額購毒價款。又於96年1 月13日晚間11時許，丙○○撥打所使用之00－00000000號之室內電話予乙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，告以欲購買海洛因之意，而以上述方式，自乙○○處購得1000元之海洛因，並交付同額價款予乙○○。復於96年4 月18日晚間9 時6 分許，丙○○以前開室內電話與乙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，復以上述方式，由乙○○交付1000元之海洛因予丙○○，並收取同額購毒價款（計販賣第一級毒品3 次，即如附表編號①至③所示）。
㈡乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年6 月14日
某時，由己○○主動聯繫乙○○，表示欲購買重約1/ 4錢（約0.93公克）之海洛因，經乙○○應允後，渠等旋相約在乙○○上址住處，由乙○○交付同額之海洛因予己○○，並收取己○○充作購毒價款之數位相機1 台（計販賣第一級毒品
1 次，即如附表編號④所示）。㈢乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安
非他命）之犯意，於96年1 月10日上午9 時35分許，先由戊○○委由不知情之翁大偉以門號0000000000號行動電話與乙○○所使用門號0000000000號行動電話聯繫，前往乙○○上址住處，購得1000元之甲基安非他命，並交付同額價款予乙○○；嗣不知情之翁大偉再將購得之甲基安非他命交付戊○○。又於96年1 月12日下午4 時13分許，戊○○以其所使用門號0000000000號行動電話與乙○○前開門號聯繫，告以欲購買甲基安非他命之意，並前往乙○○上址住處，由乙○○交付1000元之甲基安非他命予戊○○，及收取同額價款。再於96年3 月24日下午5 時35分許，戊○○持門號0000000000號行動電話與乙○○所使用門號0000000000號行動電話聯繫，同以上述方式，自乙○○處購得1000元之甲基安非他命。
復於96年6 月10日中午12時許，戊○○逕自前往乙○○上址住處，表明欲購買1000元之甲基安非他命，經乙○○應允後旋交付同額之甲基安非他命予戊○○，並收取戊○○所交付之1000元購毒價款（計販賣第二級毒品4 次，即如附表編號⑤至⑧所示）。
㈣乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命，於96年1 月14日
晚間7 時20分許，丁○○以其所使用門號0000000000號行動電話與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫，告以欲購買甲基安非他命之意，經乙○○應允後，旋前往乙○○上址住處，丁○○因此購得4000元之甲基安非他命，並交付同額價款與乙○○（計販賣第二級毒品1 次，即如附表編號⑨所示）。
㈤嗣乙○○於96年6 月22日下午6 時30分許，在其位在桃園縣
八德市○○路○○○ 巷○○弄○ 號住處為警查獲，並當場扣得其所有供販賣毒品所用之行動電話5 具（含搭配門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡各1 枚）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、程序部分：本件被告乙○○被訴轉讓第一級毒品、幫助施用第二級毒品等部分犯行，業經原審分別判處有期徒刑1 年2 月（減為有期徒刑7 月）、有期徒刑4 月（減為有期徒刑2 月）在案，因未據檢察官提起上訴（檢察官於本院前審即97年度上訴字第3054號準備程序時當庭表示此部分不在上訴範圍之內），另上訴人甲○○於本院前審準備程序時於被告表示就此部分為認罪之意思表示後，當庭經得被告同意撤回此部分之上訴，並書立撤回上訴聲請狀提出於本院前審，此有本院前審97年8 月15日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可憑（見本院前審即97年度上訴字第3054號案卷第55頁反面至56頁、第58頁）。是被告轉讓第一級毒品及幫助施用第二級毒品部分均已確定在案，已非本院審究之範圍，核先敘明。
貳、證據能力之認定部分：
一、證人丙○○、己○○、戊○○等人於警詢時之供述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具備可信性及必要性等要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查本件證人丙○○、己○○、戊○○等人於警詢時就被告犯罪事實所為之陳述，與其於原審審理時證述固有不符（證人丙○○、己○○、戊○○於警詢時均供述分別於附表所示時間、地點向被告購買如附表所示海洛因及甲基安非他命；其等於原審審理時則均證述係與被告合資購買毒品）。然證人丙○○、己○○、戊○○等人於檢察官偵訊時具結後證述確有分別於附表所示時間、地點向被告購買如附表所示海洛因及甲基安非他命等事實，且先前於警詢時所述實在（詳如後述），復參諸被告所使用門號0000000000號、0000000000號等行動電話與證人丙○○使用之00－00000000號室內電話、戊○○使用門號0000000000號、0000000000號行動電話等通訊監察譯文內容，被告與證人丙○○、己○○、戊○○等人均未提及與被告合資向他人購買毒品乙節。綜上，均核與證人丙○○、己○○、戊○○於警詢時所述內容大致相符，堪認證人丙○○、己○○、戊○○等人於警詢時所述具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自有證據能力，而得作為本案判決之基礎。
二、證人丙○○、己○○、戊○○、丁○○於偵查中之供述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人丙○○、己○○、戊○○、丁○○等人於偵查中向檢察官所為之證言，核其陳述時外在環境及情況，並無顯不可信之情況，嗣並經原審審理時，就證人丙○○、己○○、戊○○、丁○○等人於偵查中所為之陳述，分別於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權，則證人丙○○、己○○、戊○○、丁○○於偵查中之供述，亦均有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，95年5 月30日修正施行前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文（該法嗣復於96年12月11日修正為由法院核發，並於公布後
5 個月施行）。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1 所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。是如依該法修正前之程序進行通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第16 5條之1 所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件桃園縣政府警察局對被告使用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話進行通訊監察，其所取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，係由有權機關即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發96年桃檢惟藏聲監字第5 號、第180 號、96年桃檢惟藏聲監（續）字第31
3 號、第468 號、第602 號、第737 號等通訊監察書（見96年度偵字第14451 號卷第85、88、92、96、103 、105 頁）進行監聽，合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪；㈡必要性；㈢相當性；㈣法定期間；㈤書面令狀等法定要件，且取證程序未見違法情事，公訴人、被告及辯護人亦不爭執監聽譯文之證據能力，是上開監聽譯文自有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭所述外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均未於本院準備程序中表示意見（見本院上更㈠卷第45頁、第67頁反面至第72頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告乙○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承於附表所示之時、地交付海洛因或甲基安非他命予丙○○、己○○、戊○○、丁○○等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣海洛因給丙○○，是丙○○打電話來，就拿錢過來，藥頭在附近，藥頭說不要太複雜的人，伊就去買拿回來分，是與丙○○1 人出一半，由伊去買的；己○○沒有交付數位相機予伊，有購買毒品的話，也是己○○用車子載伊去的，因渠等要的數量比較多；戊○○住在伊家多年，情同兄妹，不可能賺他錢，是渠等一起買的，有時互相請毒品，戊○○到伊家並不是要買安非他命；交付丁○○的毒品也是附近拿的，因伊也有在施用，合買的話會比較便宜云云。
二、關於被告於附表編號①至③所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分：
㈠證人丙○○於偵、審中之歷次供述如下：
1.證人丙○○於96年6 月7 日警詢時供述：「……（問：警方查緝毒品案件，於通訊譯文中得知你家電話00-00000000 多次與受監察之0000000000電話聯絡，打電話之人稱為『阿華』，0000000000電話是何人撥打？）是我撥打」，「（問：
0000000000電話使用人為何？你聯絡他做何事？）是1 位叫乙○○人使用，我都稱她『姐』，打電話大多是要跟她購買海洛因毒品」，「（問：你於何時起向乙○○之人購買海洛因？次數？價錢為何？）我從95年12月份到96年4 月份起陸續向她購買海洛因，次數超過10次以上，每次都跟她以新台幣1000元購買1 小包，重量沒秤我不知道」，「（問：你與乙○○都在何處交易毒品？）都在她家，住址我不知道，家裡有1 位癡呆症老母親」，「（問：你如何認識乙○○？乙○○將毒品藏放何處？）我以前是透過綽號『阿龍』之人前往乙○○住處購買毒品，『阿龍』之人被抓後，我就直接到乙○○住處找她購買，買約1-2 次乙○○就留0000000000電話給我，她說以後要來買毒品前先打電話給她，她毒品放何處我不知道，我每次去買海洛因都坐在客廳，她往廚房走後1-2 分鐘就拿毒品給我」，「（問：你能否確認向乙○○購買海洛因時間？）我唯一能確認就是95年12月19日1 時50分在桃○○○鄉○○路○○號前被警察抓到那次，那次我跟乙○○買2000元海洛因1 小包，離開後約30分鐘就被抓」，「（問：你於95年12月19日1 時50分，在桃○○○鄉○○路○○號前被警察查獲海洛因，經調閱資料查獲海洛因重量為0. 4公克，你於警詢筆錄中有無向警方坦承毒品是向乙○○購買的？）我向警察說是向乙○○購買，因我怕惹麻煩」，「（問：於通訊譯文中你於96年4 月18日21時6 分9 秒以00000000
0 、於96年4 月24日21時50分23秒以000000000 撥打給乙○○作何事？）以000000000 這之公用電話打這次我沒過去，以000000000 電話是要向她購買海洛因，有沒有過去我忘了」，「（問：警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表讓你指認，你是否能指認出乙○○之人？）為編號第2 之人，長黑黑瘦瘦的很好認」，「（問：警方提示乙○○住處照片（桃園市八德市湖仔坡2 號）是否為你向乙○○購買毒品之處所？）就是那沒錯，她住家前面是種菜，旁邊有賣薑母鴨」，「（問：你除向乙○○購買海洛因，是否還購買其他毒品？）我只跟她買海洛因」，「（問：跟乙○○所購買海洛因作何用？）自己吸食用……」，「（問：你與乙○○有無仇恨？）沒有」，「（問：以上所陳述是否實在？）實在」，「……（問：有無意見補充？）我所陳述都實在，我願意配合檢察官及法官偵查，但希望不要與乙○○當面對質，怕她報復，因她老公快出獄了」等語（見偵字14551 號卷第36至38頁）。
2.證人丙○○於96年6月7日偵訊時具結後證稱：「（問：你和乙○○是何關係？）我是在95年12月份認識他的」，「（問：你是否有手機？）沒有」，「（問：你如何與他人聯絡？）我大部分都打家中室內電話跟人聯絡」，「（問：0000000000是誰在使用？）乙○○」，「（問：你家人是否有人認乙○○？）沒有」，「（問：你有否向乙○○購買毒品？）有，都跟他買海洛因，每次都是跟他買1000元1 包的海洛因」，「（問：95年12月19日凌晨1 時50分，你是否至乙○○家中買毒品？）是95年12月19日12時20分，至乙○○家中買的，在桃園縣八德市○○路○○○ 巷○○弄○ 號（湖仔坡腳2 號）」，「（問：96年1 月13日23時，是否用家中電話打給乙○○（提示本署96年度監字第5 號譯文）？）是，我打完電話後，去乙○○家，跟他買海洛因」，「（問：96年4 月18日21時6 分9 秒，是否用家中電話打給乙○○？）有，我有打給她，我記得有跟她買毒品，順便找她談她媽媽的事情」，「（問：是否跟乙○○買安非他命？）沒有」，「（問：你知道乙○○的毒品放在哪裡？）我不知道，我去時都坐在客廳內，她再走到房間內拿毒品給我」，「（問：你知道乙○○毒品向誰拿的？）不知道」等語（見偵字14551 號卷第
157 至158頁）。
3.證人丙○○於原審審理時具結後證稱：「（被告之辯護人問：你如何認識乙○○？）朋友帶我去的」，「（問：你在95年12月到96年4 月間有無施用毒品？）有，但我已勒戒完畢，現沒有在使用了」，「（問：你是施用何種毒品？）海洛因」，「（問：施用毒品來源如何？）跟朋友買的」，「（問：你有無向乙○○拿過或買過毒品？）我有拿過錢給她，她說合買會比較便宜，她買好後會拿我的部份給我」，「（問：你所說的這種購買方式共有幾次？）5 天至1 個禮拜會有1 次，今年2 月份後十來天1 次，共有約有10次左右」，「（問：你1 次購買多少錢？）1 至兩千元」，「（問：如何聯絡乙○○？）打電話或直接找她都有」，「（問：你以何電話聯絡乙○○？）00-00000000 」，「（你：說你與乙○○合買，那你有無跟她一起去買？）沒有」，「（問：你在何處把錢交給乙○○？）她家」，「（問：拿給她錢後，她多久以後把毒品交給你？）不一定」，「（問：你在95年12月19日是否因為持有毒品被查獲？）是」，「（問：你該次被查獲之毒品如何而來？）被查獲前2 、3 個小時，我拿錢給她，然後她去買好後，拿過來給我，大約在凌晨1 、2點」，「（問：（提示96偵14551 號第44頁最後1 通通話譯文）這通通話是否為你與乙○○之通話？）是」，「（問：
你通完電話後有無去找乙○○？）我不敢確定」，「（問：（提示96偵14 551號第73頁第4 通通話譯文）該通話是否為你與乙○○之通話？）是」，「（問：這次通話後你有無去找乙○○？）應該有」，「（問：你去找她做什麼？）拿錢給她，應該是1000元」，「（問：你拿1000元給她做什麼？）我拿錢給她，她拿海洛因給我」，「（問：她有無當場給你海洛因？）我去大概都要等個10分鐘，她才會給我」，「（問：你在等她的10分鐘，乙○○有無離開她家？）我不知道，我前往她家告知她來了，並談好要買多少後，我就出去外面繞一繞，她都叫我等一下」；「（檢察官問：你與乙○○認識多久？）95年11月透過友人小龍介紹認識的」，「（問：平常有無往來？）沒有」，「（問：你們碰面就是要交易海洛因？）答對，只有今年3 月過後，我介紹乙○○母親到安養院去，這樣我可以抽佣」，「（問：乙○○職業？）我不知道」，「（問：你與乙○○有無仇隙糾紛？）無」，「（問：你在96年6 月7 日警詢及同天偵訊，你就乙○○涉案部份有無故意捏造事實或故為不實陳述？）沒有。警察問我我就照實講，是就是，不是我也會說不是」，「（提示96偵14551 號第36頁最後1 行至37頁第4 行，問：你在警詢中說：『你以前都是透過阿龍去被告住處買毒品，阿龍被抓後你就直接到乙○○住處找她買毒品，買約1 、2 次後，你就直接撥0000000000找乙○○，拿毒品給我』，以上所述是否實在？）我是有這樣講。這樣的情形也有，我出去繞一繞的情形也有，這兩種情形各一半一半」，「（問：（提示96偵14551 號第44頁最末1 通電話譯文）你於96年4 月18日21時零6 分，以00000000電話與被告使用之0000000000通話，通話內容中你提你是阿華，你問要從廚房過去還是，這是否代表你每次去向乙○○購買海洛因都是如同你在警詢中所述，乙○○是從廚房那個方向拿毒品過來給你？）因為乙○○媽媽睡在客廳，從前門進入會吵到她媽媽，所以就從廚房旁的側門進入」，「（問：你每次都去何處向乙○○購買海洛因？）乙○○位於八德和平路的家，那是兩層樓透天厝，大門一進去是客廳，廚房在後面，廚房那裡有1 側門，客廳跟廚房中間有1 間房間」，「（問：是否認識丁○○？）不認識」，「（問：為何丁○○在偵查中也是證稱，交易毒品他都是到乙○○住處客廳等，就看到乙○○從客廳走到廚房，再從廚房走到她家外面，之後就拿給他毒品？）我不知道毒品是不是放在廚房，我在客廳等」，「（問：為何你在警、偵訊中都未提到你除了在客廳等候被告交付毒品外，你還有在被告住處外等候的情形？）員警有拿相片給我看，我有說有走到外面等一下」，「（問：你在警詢中說被告走後約1 、
2 分鐘就給你毒品是正確的？）差不多就是這樣」，「（問：你是否知道直接向乙○○買海洛因跟你與被告合資向別的藥頭買海○○○區○○○○○道。我如果跟她買她就是販賣，如果合資向別人買就是別人販賣」，「（問：乙○○有無主動找你合資去買海洛因？）都是我找她」，「（問：你每次向乙○○拿海洛因都是合資購得？）反正我就是錢給她，她跟誰買我不知道，出去繞的情形跟在客廳等候的情形各一半」，「（問：你每次去向乙○○拿海洛因都是在她家等約
1 、2 分鐘就可以拿到海洛因？）這種情況有一半」，「（問：你在偵查中說95年12月19日凌晨12點20分及96年1 月13日23時許、96年4 月18日21時6 分，這3 次你都提到向乙○○買海洛因，是否正確？）對」，「（問：你當時說你去時都坐在客廳，她在走到房間內拿毒品給你，是否正確？）是，乙○○從客廳走到房間方向是與廚房同方向」，「（問：既然你與乙○○並無仇隙，而且你也知道毒品是不是被告直接賣給你的涉及乙○○是否成立販賣毒品罪，為何你在警、偵訊中為何都未提到有與乙○○合資購買毒品的情形？）警察問我是不是跟乙○○買毒品，因為我錢都是交給乙○○，所以我就說對」；「（被告之辯護人問：你剛才說有時候在外面繞了十幾分，也說有一半是在客廳等，過了1 、2 分鐘乙○○就從廚房拿毒品出來，本件被告被訴3 次販毒情形是何情形？）95年12月19日這1 次很快，只有等幾分鐘，被告就在她家門口外拿海洛因給我，當天我是先給她2000元，過了幾分鐘後，乙○○就拿海洛因給我；96年1 月13日這1 次，頂多也是等幾分鐘，因為晚上去的話，不用等很久；96年
4 月18日，我不知道有沒有跟她買，因為我從96年3 月後到她家幾乎都是在談她媽媽是否要送到安養院、申請補助的事」，「（問：12月19日那1 次你說你有先拿錢給她，那96年
1 月13日這1 次有無先拿錢給乙○○？）我去都是先拿錢給她」，「（問：你剛才說你與乙○○合資購買，乙○○有無表示她出資多少？）沒有」；「檢察官問：偵查中所講的3次，都是晚上，這3 次你都是等1 、2 分鐘就拿到海洛因？）是比較快。檢察官問依你所述你等1 、2 分鐘就可以拿到海洛因，是否代表乙○○交給你的海洛因是早就已經買進來的？）我不確定」，「（問：你有無看到乙○○跟何人購買毒品？）沒有」，「（問：你完全不知道乙○○購入海洛因的成本、來源？）是」；「（提示96偵14551 號第36頁，審判長問：你稱從95年12月份到96年4 月，陸續向乙○○購買海洛因，次數超過10次以上，是否實在？）實在」，「（問：你每次向乙○○購毒的金額為多少？）大約1000元。而95年12月19日因為身上錢比較多，所以買2000元」，「（問：
你方才稱95年12月19日向乙○○買海洛因該次，時間是在當日凌晨1 、2 點左右，而你於警詢中稱你是當天1 時50分被抓，購買毒品時間是在被抓前30分鐘，則是否表示你當天是在1 點20分左右向乙○○購買海洛因？）大概是1 點多的時間」，「（問：（提示96偵14551 號第158 頁）你於偵查中稱，是95年12月19日凌晨12點20分到乙○○家中買毒品，與方才所述是凌晨1 點多不符，有何意見？）確定是1 點多到她那邊，我是向檢察官說是在查獲前1 小時到半小時之間。
至於被抓時是寫1 點50分，但是否正確我也不知道，因為我記得我當天大概是1 點左右從我家出門，路程約10餘分鐘」，「（提示96偵14551 號第158 頁，問：你稱96年4 月18日晚上9 點6 分，有打電話給乙○○，記得有跟她買毒品，順便找她談她媽媽的事情，是否實在？）實在」，「（問：96年4 月18日晚上該次你向乙○○買多少元的毒品？）1000元的海洛因」，「（問：你與乙○○聯絡購買毒品方式為何？）打電話給她後就去她家，有時候是直接去」，「（問：你直接去時有無沒有買到毒品？）有，我就回家了」，「（問：你打電話給乙○○後去她家，有無沒有買到毒品的情形？）沒有，但有時候會叫我慢一點去或說她不在家」，「（問：你於96年3 月前打電話給乙○○，或直接去乙○○家找她，是否都是為了要購買海洛因的事情？）是」，「（問：此外，有無因非為購毒而與乙○○聯絡？）沒有」，「（問：95年12月19日凌晨1 點多，你向乙○○購買海洛因該次，當天是否拿錢給乙○○，乙○○再交付海洛因給你？）是，中間只有隔了幾分鐘。我先交兩千元給她，過了幾分鐘她就拿毒品給我，這1 次我是在家門口等候，她進去她家出來就拿2000元的毒品給我」，「（問：96年1 月13日晚上11點多，你向乙○○購買海洛因該次，也是你先拿錢給乙○○1000元，乙○○過幾分鐘後再交付海洛因給你？）是」，「（問：你於偵查及方才均稱96年4 月18日該次你有向乙○○購買1000元海洛因及談她媽媽的事，則該次購買海洛因情形為何？）我都是先跟她談她媽媽的事，有時候她也會先打電話後來就從廚房方向走過去，再進來時就拿海洛因給我了」，「（問：你向乙○○表示要買海洛因，都是怎麼跟她講？）錢給她，並說幫我拿一下」等語（見原審訴字第1581號卷第83至95頁）。
㈡依上開證人丙○○於偵、審中歷次所述觀之，其就有無與被
告合資購買第一級毒品海洛因乙節並不一致，是其前後所述，何者可信為實在，自應依其他證據審慎衡酌之。查證人丙○○於警詢時、偵查中明確供述於於附表編號①至③所示時間，以其所使用之00-00000000 號室內電話先後撥打被告所持用門號0000000000號、0000000000號等行動電話，並前往被告位在桃園縣八德市湖仔坡腳2 號住處購買2000、1000、1000元之海洛因及交付同額價款與被告等語；又證人丙○○前因施用第一級毒品案件，於95年12月19日凌晨1 時50分許為警查獲，嗣經原審法院以96年度毒聲字第414 號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向而予釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分等情，有前開裁定及不起訴處分書暨證人丙○○之被告前案紀錄表各乙份在卷可按（見原審訴字第1581號卷第239 至242 頁、第137 至139頁），而該次證人丙○○被查獲之海洛因計2 包（驗餘淨重
0.15公克），核與其所述於同日凌晨1 時許，自被告處購得2000元之海洛因等情相若，益徵證人丙○○前述於95年12月19日向被告購買海洛因乙節為真。再觀諸本案監聽譯文內容，於96年1 月13日晚間11時許，證人丙○○以00-00000000號室內電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯繫，復於同年4 月18日晚間9 時6 分許，同以前開門號撥打被告所使用門號0000000000號行動電話，均表示欲前往被告住家之意（見同偵字第14551 號卷第73頁、第44頁），亦與證人丙○○前述購買海洛因情形相符，堪認被告確有於附表編號①至③所示時地販賣海洛因予證人丙○○無訛。
㈢至證人丙○○雖於原審審理時翻異前詞，改稱：「（問：你
有無向乙○○拿過或買過毒品？）我有拿過錢給她，她說合買會比較便宜，她買好後會拿我的部份給我」云云，惟證人丙○○前於警詢時、偵查中始終未提及有與被告共同向他人購買海洛因，且證人丙○○於原審審理時同時證稱：「（問：你是否知道直接向乙○○買海洛因跟你與被告合資向別的藥頭買海○○○區○○○○○道。我如果跟她買她就是販賣，如果合資向別人買就是別人販賣」，「（問：乙○○有無主動找你合資去買海洛因？）都是我找她」，「（問：你每次向乙○○拿海洛因都是合資購得？）反正我就是錢給她，她跟誰買我不知道，出去繞的情形跟在客廳等候的情形各一半」，「……（問：你在偵查中說95年12月19日凌晨12點20分及96年1 月13日23時許、96年4 月18日21時6 分，這3 次你都提到向乙○○買海洛因，是否正確？）對」等語，雖並無法明確區別係直接向被告購買或與被告合資購買海洛因，然卻又對何者為販賣、合資購毒情事甚能明辨，何以迭於警詢時、偵查中均無有關合資購毒數量、金額等細節之陳述，反遲至原審審理時始為上開證詞，復又證稱偵查中所述為真實，則證人丙○○嗣於原審改稱係與被告合資購買海洛因是否事實，已有可疑。又證人丙○○於原審審理時先稱：伊將錢交給被告後，待外出約10分鐘後再返回被告住家才取得海洛因；嗣又改稱：伊在被告住家客廳等候約1 、2 分鐘，被告便將毒品交付與伊，與前述外出等候情形各有一半，復再陳稱：於95年12月19日、96年1 月13日、96年4 月18日之3次，因時間為晚間，只等約1 、2 分鐘即拿到海洛因，均由伊主動聯繫被告，而被告並無表示出資多少，亦未見被告向何人購買毒品，復完全不知被告購入海洛因之成本、來源等語（見原審訴字第1581號卷第84至92頁），證人丙○○就如何與被告合資購毒之情俱無所悉，且所陳等候被告交付海洛因情形先後證詞迥異，而倘渠等確有合資購毒情事，何以均僅由證人丙○○單方面向被告為合資購毒請求，且對彼此間合資筆錄均無何談論，再證人丙○○先後於凌晨1 時許、晚間1 時許、晚間9 時6 分許皆只等候約1 、2 分鐘，旋即自被告處取得海洛因，被告何能於此短暫、夜深人靜之際向他人購得毒品，顯與常情相違；況依證人丙○○於警詢時、偵查中之供、證述，距案發時刻較近，如再參酌通常一般人於案發後密接時間接受詢問、訊問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞。此外，本件亦無證據足認其於警詢時、偵查中之供、證述係出於強暴、脅迫、利誘或其他非法方式所為，堪認證人丙○○於警詢時、偵查中之供、證述具有較可信之特別情況，是證人丙○○於原審所述合資購毒乙節，因有諸多矛盾齟齬之嚴重瑕疵情形，自有不實，當屬事後迴護被告之詞，自不足採。至證人丙○○其他所述關於被告販賣海洛因之次數乙節，則應依證據法則有關「事實有疑，即利於被告」之原則，認以被告販賣海洛因與丙○○之之次數為3 次部分之供述為可採。依上所述，被告確有於附表編號①至③所示時地販賣海洛因予丙○○，並收取同額價款等事實，殆無疑義。
三、關於被告於附表編號④所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予己○○部分：
證人己○○前於96年7 月10日警詢時供述：伊與被告於96年
6 月14日相約在被告住家，以數位相機換得重約1/4 錢之海洛因，並因伊與女友黃玟瑄均有施用海洛因，於該時之同日傍晚6 時53分、54分許，與黃玟瑄相互發送簡訊，告以向被告拿取重約1/4 錢海洛因之意，而伊曾欲以金箔向被告換取海洛因，但眛換成等語（見偵字第19341 號卷第14至15頁）；嗣於96年10月18日偵查中具結後證稱：伊先告以黃玟瑄換取重約1/4 錢海洛因之意，並於96年6 月14日當日前往被告位在桃園縣八德市湖仔坡腳2 號住處，以1 台數位相機換得重約1/4 錢之海洛因，但伊無與被告一同合買毒品等語（見上開偵卷第31至32頁）；復於原審審理時具結後證稱：伊於96年6 月14日因伊女友黃玟瑄要海洛因，乃至被告住處詢問可否取得重1/4 錢海洛因，並以數位相機交換，但無提及可折讓多寡價錢，嗣被告表示要再詢問伊遂行離去，後約2 小時再攜帶數位相機返回被告住處，被告即表示有毒品，並在客廳處同時交換海洛因與數位相機等語（見原審訴字1581號卷第216 至224 頁）。依證人己○○歷次所述，其向被告拿取重約1/4 錢之海洛因乃因其女友黃玟瑄所託，核與證人己○○持用門號0000000000號之行動電話與其女友黃玟瑄所使用門號0000000000號之行動電話於96年6 月14日下午6 時53分33秒、54分18秒相互傳送簡訊「拿多少錢」、「1 個4 」等內容互核相符（見上開偵卷第17頁），堪認被告確有交付重約1/4 錢之海洛因與證人己○○，並收取數位相機1 台之事實無訛。再證人己○○向被告拿取海洛因時，尚需言明以數位相機交換方得被告應允，嗣證人己○○欲以金箔再次換取海洛因時，旋為被告所拒絕，倘如被告於本院前審所辯與證人己○○間係因照顧被告母親緣故而有較深情誼，乃同意代證人己○○向他人調取毒品，何以被告得以確認該人同意證人己○○所提換取海洛因之物品，並自該人處獲得證人己○○所需毒品，且就證人己○○另次所提交換海洛因之金箔斷然拒絕，顯見係被告自己決定該項毒品之物可否換取適量之海洛因，而非單純受證人己○○之託而輾轉向他人調取毒品無疑。雖證人己○○就該台數位相機之款式、價格未能明確陳述（見原審訴字第1581號卷第216 、217 頁），然被告於證人己○○提出交換要求後，即逕自取得證人己○○所需海洛因而予交付，並於收受數位相機當場亦無何反對表示，足見被告已同意以該台數位相機為換取海洛因之代價，縱令被告係自他人處取得毒品乙節為真，然被告對海洛因之交換價格決定權，已如前述，與被告自該他人處取得海洛因之價格並無何關連，堪認被告確有牟利之意，自不得僅以證人己○○未言明數位相機之價格，即得謂被告僅係基於轉讓或幫助施用第一級毒品之犯意而交付證人己○○海洛因。另被告前於原審法院準備程序時先供稱：己○○係以數位相機賣伊3000元，伊並拿現金予己○○，該次己○○並載伊至黃國鈞處調取毒品，己○○在外等候，伊並連同自己○○處收受之3000元加添一些錢向黃國鈞調取毒品云云（見原審訴字第1581號卷第63頁），然於原審法院審理時，則改稱：己○○並無交付數位相機與伊，伊亦未將重約1/4 錢之海洛因交給己○○，但伊有與己○○合資購買海洛因約1 、2 次，有時會合拿1/4 錢云云（見原審訴字第1581號卷第225 頁），嗣於本院本審審理時復改稱：沒有這數位相機的事情，有的話也是一起去，渠等要的數量比較多，是己○○用車子載伊去的云云（見本院上更㈠卷第72頁反面），就證人己○○有無以數位相機交換海洛因或變換現金乙節供述不一，被告所辯究否屬實已有可疑；而證人己○○就其以數位相機換取海洛因等情，猶能詳細敘述，且始終未提及搭載被告強往購買毒品，而歷次所陳亦合於常情並無指證矛盾或瑕疵之情，復經以證人具結程序擔保所述屬實在案，且與其女友黃玟瑄相互傳送之簡訊內容相符，所述當足採信，自尚不得以被告上開所辯，或未有相關之數位相機扣案，即遽認證人己○○所述自被告處以數位相機換得重約1/4 錢之海洛因乙節係屬不實。
被告就此所辯各節，要屬無據，不足採信，本件被告確有於如附表編號④所示時地販賣第一級毒品予己○○之事實亦堪認定。
四、關於被告於附表編號⑤至⑧所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○部分：
㈠證人戊○○於偵、審中之歷次供述如下：
1.證人戊○○於96年6 月18日警詢時供述：「（問：00000000
0 申登人為何？）是我本人」，「（問：警方查緝毒品案件，於通訊譯文中你以0000000000多次與受監察之0000000000、0000000000電話連絡，0000000000、0000000000電話使用人為何？你撥打給她作何用？）0000000000、0000000000電話是我稱大姐、嫂子之乙○○所使用，大部分是要向她購買安非他命」，「（問：你於何時起向乙○○之人購買海洛因？次數？價錢為何？）我從95年起陸續開始向她購買安非他命，次數超過10次以上，每次都跟她以新台幣1000元購買1小包約重0.3 公克」，「（問：你與乙○○都在何處交易毒品？）都在她家，住址我不知道，家裡有1 位癡呆症老母親」，「（問：你如何認識乙○○？乙○○將毒品藏放何處？）我以前是透過她先生甲○○認識的，她毒品應該是藏放在家外面」，「（問：你能否確認向乙○○購買海洛因時間？）我比較能確認就是10天前，跟她購買1000元安非他命（0.
3 公克）」，「（問：你如何認識甲○○？）約10多年前甲○○開電動玩具認識」，「（問：乙○○有何特徵？）約40多歲，瘦瘦的」，「（問：警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表讓你指認，你是否能指認出乙○○之人？）為編號第2 之人，長的黑黑瘦瘦的很好認」，「（問：警方提示乙○○住處照片（桃園市八德市湖仔坡2 號）是否為你向乙○○購買毒品之處所？）就是那沒錯，她住家前面是種菜，旁邊有賣薑母鴨餐廳」，「（問：你除向乙○○購買安非他命是否還購買其他毒品？）我只跟她買……安非他命」，「（問：跟乙○○所購買安非他命作何用？）自己吸食用」，「……（問：你與乙○○有無仇恨？）沒有」，「（問：以上所陳述是否實在？）實在」，「……（問：有無意見補充？）我所陳述都實在，我願意配合檢察官及法官偵查，我希望能轉汙點證人，從輕量刑，但希望不要與乙○○當面對質，怕她報復，因她老公快出獄了」等語（見偵字14551 號卷第64至66頁）。
2.證人戊○○於96年6月20日偵訊時具結後證稱：「（問：你的電話？）0000000000」，「（問：這支電話還有其他人使用？）沒有」，「（問：你會用0000000000這支電話？）偶爾會用，這是我弟弟的電話」，「（問：你會撥打電話給0000000000、0000000000？）會，這2 支電話是乙○○在使用的」，「（問：你跟乙○○是為了何事聯絡？）偶爾幾次是問他是否可以賣安非他命給我」，「（提示本署96年度監字第5 號的通訊監察譯文，問：是否在96年1 月10日上午9時35分57秒，以0000000000的電話撥打0000000000的電話，並說「嫂子，我大偉在樓下等……」？）是，但該日是我弟弟翁大偉至乙○○住處幫我拿安非他命，買1000元安非命」，「（問：你弟弟在該日買到安非他命，是否有拿給你？）有」，「（問：翁大偉是否有再施用安非他命？）以前有，現在沒有」，「（問：（提示本署96年度監字第5 號的通訊監察譯文）是否在96年1 月12日下午16時13分58秒，以0000000000電話撥打0000000000的電話，並說：『你不在嗎？我在門口……』？）是我打的，但我不記得是去做什麼，應該是去買安非他命，買1000元的安非他命」，「（提示本署96年度聲監續字第313 號的通訊監察譯文，問：是否在96年3 月24日下午17時53分55秒，以0000000000的電話撥打0000000000的電話，並說：『嫂子你有在家嗎？我可以跟你拿嗎？……』？）是我打的，我是去她家買安非他命，也是買1000元安非他命」，「（問：你都是去何處跟乙○○買安非他命？）都是去她的住處，八德市○○路○○○ 巷買的，我拿的時候都是到她家客廳等，她會從屋外拿進來」，「（問：1000元安非他命是多重？）大約0.3 公克」，「（問：最近還有跟乙○○買安非他命？）10天前還跟她買，大概96年6 月10日中午跟她拿，到她家跟她買安非他命1000元，我這次沒有打電話給他，是直接到她家買的」，「（問：你有否跟乙○○買海洛因？）沒有」，「（問：乙○○家旁邊是否有薑母鴨餐廳？）是」，「（問：你是因為認識他先生甲○○才認識乙○○？）是」，「（問：你有在施用安非他命？）是」，「（問：你是否知道乙○○的安非他命來源？）我不知道……」等語（見偵字14551號卷第160 至162 頁）。
3.證人戊○○於於原審審理時具結後證稱：「（被告之辯護人問：你是否認識被告乙○○？）認識。因為我跟他老公以前是同事」，「（問：你施用何種毒品？）安非他命」，「（問：你施用安非他命的來源？）跟被告乙○○公家買過兩次」，「（問：你所謂跟被告乙○○公家買過兩次，如何公家買？）我主動找他一起合資購買」，「（問：你如何跟被告乙○○合資購買？）我直接找他，有兩次」，「（問：時間？）忘記了」，「（問：你出資多少錢？被告乙○○出資多少？）1 人一半，兩次都是我出1000他出1000」，「（問：
你是拿1000元給被告乙○○，請他幫你買，或你跟他合起來買？）找他公家1 人一半」，「（問：你怎麼知道他有需要跟你一起合資購買？）我會問他」，「（問：你跟他合資購買，是你拿錢給他他就拿毒品給你，或你有看到他到外面跟別人買？）他跟誰買我不知道，但有等一下」，「（問：他有無說是向何人購買？）沒有」，「（提示96他1828號第
101 頁96年1 月12日下午4 時13分通聯紀錄，問：你該次打電話給被告乙○○做什麼？後來有無見面？）找他公家拿安非他命，有見面，這次有沒有合資買我忘了」，「（提示96他1828號第49頁96年3 月27日下午5 時53 分 通聯紀錄，問：打這通電話後你有無跟被告乙○○見面？你所謂跟他拿是拿什麼東西？）有見面拿安非他命，我1000 他1000 」，「（提示偵卷第73頁96年1 月13日23時通訊譯文，問：是否為你與被告乙○○之通話？）不是」，「（問：你跟被告乙○○拿安非他命或合資買安非他命總共只有兩次？）是」；「（檢察官問：你與被告乙○○認識多久？）應該有10年」，「（問：你與被告乙○○是否有經常往來？）還好，並非均為拿安非他命而見面，有時朋友會聊天」，「（問：你是否知道被告乙○○職業？）家管」，「（問：他的經濟來源？）不清楚」，「（問：你跟被告乙○○之間有無仇隙或糾紛？）無」，「（問：為何你方才一再強調你與被告乙○○合資購買安非他命？）我沒有一再強調，沒有為什麼」，「（問：合資購買安非他命跟你向被告乙○○直接購買安非他命有無區別？）不同」，「（問：你在96年6 月18日警詢中稱你與被告乙○○是透過甲○○認識的，他的毒品是藏放在家外面，是否屬實？）實在」，「（問：既然知道上述兩種購買毒品情況不同，為何你在96年6 月18日警詢時說，95年起向被告乙○○購買安非他命次數超過10次？）筆錄是警察寫的，內容是我講的」，「（問：你與被告乙○○並無糾紛仇隙，你又認識被告乙○○的先生甲○○，你在警詢及偵查中就被告乙○○部份有無故為不實陳述？）沒有」，「（問：被告乙○○的藥頭是何人？）不清楚」，「（問：被告乙○○施用何種毒品？）安非他命，1 天用幾次我不清楚」，「（問：你方才說被告乙○○是家管，顯然沒有工作收入，為何你一有購買毒品需要，他就能配合出資一半來與你合資？）我會先問他有沒有錢公家」，「（問：你是否知道除了你之外還有誰透過被告乙○○取得毒品？）不知道」，「（問：你每次去向被告乙○○拿毒品，錢都先給被告乙○○？）是」，「（問：隔多久拿到毒品？）不一定，大約半個鐘頭，有時在他家等，有時先離開再返回」，「（問：被告乙○○都是從何處拿出安非他命交給你？）我到的時候他從家外面拿進來再分一半，不是事先分好」；「（被告之辯護人問：你說你知道被告乙○○毒品是藏在家外面有無根據，或你個人臆測？）他從外面拿來，所以我猜放在外面」，「（問：是當次購買那次，或他本來就把毒品藏在外面？）應該是當次購買」，「（問：你有無在電話中跟被告乙○○提到要合資購買？）沒有」，「（提示96他1828號第49頁96年3 月24日下午5 時53分通聯紀錄，問：就這通電話看不出你是跟被告乙○○合資購買？）我是看他手邊有沒有」；「（審判長問：0000000000是你所使用之門號？）是，只有我在用該門號」，「提示96他1828號第122 、123 頁，問：你於偵查中檢察官提示96年度監字5 號96年1 月10日上午9 時35分通訊譯文後，你稱當天是你弟弟翁大偉至被告乙○○住處幫你買1000元的安非他命，你弟弟當日買到後有拿給你，有何意見？）我有叫我弟弟過去幫我拿，我把錢交給我弟弟請他幫我拿」，「（提示96他1828號第101 頁96年1 月12日通訊監察譯文、第123 頁，問：依該通訊監察譯文內容及你於偵查中稱該通電話是你打的，應該是去買1000元的安非他命，有何意見？）沒有意見」，「（提示96他1828號第49頁、123頁，問：依該通通訊譯文內容及你於偵查中稱該電話是你撥打，是去被告乙○○家買安非他命，也是買1000元，有何意見？）沒有意見」，「（提示96他1828號第123 頁，問：你前稱96年6 月10日中午去被告乙○○家向他買1000元安非他命，這次沒有打電話給他，是直接到他家買，是否實在？）實在」，「（問：為何該次沒有先打電話？）我有時候去沒有打電話」，「（問：你跟被告乙○○有無債務或其他糾紛？）沒有」等語（原審訴字第1581號卷第179 至186 頁）。
㈡依上開證人戊○○於偵、審中歷次所述觀之，其就有無與被
告合資購買第二級毒品甲基安非他命乙節並不一致，是其前後所述，何者可信為實在，自應依其他證據審慎衡酌之。查證人戊○○於警詢時、偵查中明確供述於附表編號⑤所示時間，委由其弟翁大偉以門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號之行動電話聯繫，並前往被告位在桃園縣八德市湖仔坡腳2 號住處購得1000元之甲基安非他命後，轉交予戊○○，及證人戊○○於附表編號⑥至⑧所示時間，先後以所使用門號0000000000號、0000000000號等行動電話與被告持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，或逕自前往被告上址住處購買1000元之甲基安非他命3 次及交付同額價款與被告等語；又依本案監聽譯文內容，翁大偉於96年
1 月10日上午9 時35分許，以門號0000000000號之行動電話撥打被告所使用門號0000000000號之行動電話，表示已在被告住家樓下之意；又證人戊○○於同年月12日下午4 時13分許，持用門號0000000000號之行動電話撥打被告前開行動電話門號，復於同年3 月24日下午5 時53分許，使用門號0000000000號之行動電話與被告所持用門號0000000000號之行動電話聯繫，皆詢問被告是否在家等語（見原審訴字第1581號卷第201 頁，偵字第144551號卷第73、124 頁），渠等對話意旨核與證人戊○○前述聯繫過程相符，足徵證人戊○○所述堪以採信。
㈢至證人戊○○嗣於原審97年2 月26日審理時翻異前詞，改稱
：伊主動找被告合資購買甲基安非他命2 次，時間記不得，但均係伊直接找被告，並先行將錢交給被告，等候約半小時被告方自外面拿甲基安非他命進來，再分一半，並非事先分好，且伊無於電話中提及合資購毒情事云云（見原審訴字第1581號卷第179 至185 頁）。然查，證人戊○○於原審審理時經提示通訊監察譯文及偵查筆錄後，其對其於96年1 月10日、1 月12日、3 月24日、6 月10日，委由不知情之翁大偉或自行前往被告住家購買1000元之甲基安非他命等情表示無意見，其於警詢時、偵查中亦無故為不實陳述，且與被告間並無何債務或其他糾紛存在（見原審訴字第1581號卷第185至186 頁），顯見證人戊○○前於警詢時及偵查中所述自被告處拿取甲基安非他命4 次，與其於嗣原審審理時證稱與被告合資購毒2 次云云顯有不合，證人戊○○於原審審理時之陳述是否意欲迴護被告而為不實陳述，非無疑問。況依證人戊○○上開證述合資購毒情形，乃先主動向被告聯繫，並將錢交予被告，嗣在被告住家或先離去再返回，約等候半小時，被告再自外拿甲基安非他命進來並分一半，核與其於警偵詢所稱均係在被告住家等待等乙節相互矛盾。此外，再參諸被告於原審準備程序時供稱：伊未與戊○○等人一起買毒品，但有時渠等會請伊幫忙調貨，伊出資1000元，要調貨的人也出1000元，伊再向真實姓名年籍不詳、綽號「豬哥」之成年男子聯繫，不一定有調到，而次數僅1 、2 次，倘伊身上沒有錢或不缺毒品時便不代為調取毒品云云（見原審訴字第
15 81 號卷第38至39頁），雖同有敘及合資購毒情形，然依被告所述，僅於其身上有金錢且欠缺毒品之際，方願代向「豬哥」調取甲基安非他命，而證人戊○○竟每每於聯繫被告後旋即取得所需毒品，並無遭被告拒絕或無法調得之情，顯與被告所述相左，自難謂為真實。綜上，堪認證人戊○○於原審審理時所稱與被告合資購買甲基安非他命云云，應係迴護被告之詞，不足以採，而其於警詢時所述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，復於偵查中所陳亦無顯有不可信之情況，證人戊○○於警詢時、偵查中之陳述堪信為真實。至證人戊○○其他所述關於被告販賣甲基安非他命之次數乙節，則應依證據法則有關「事實有疑，即利於被告」之原則，認以被告販賣甲基安非他命與翁大華之之次數為4 次部分之供述為可採。綜上所述，被告有於如附表編號⑤至⑧所示時地，各販賣1000元之甲基安非他命予戊○○，並收取同額價款等事實堪予認定。
五、關於被告於附表編號⑨所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○部分：
㈠證人丁○○於96年8 月7 日偵查中證稱：伊曾向被告購買重
約1 公克價值4000元至5000元之甲基安非他命，並至被告住家客廳等候，被告再走向廚房而至門外拿取1 包夾鍊袋裝之甲基安非他命與伊，但是否有將錢交給被告，抑或於96年1月14日前往被告住家已不記憶，惟可確定被告有販賣毒品與伊等語（見偵字第14551 號卷第235 至第236 頁）；復於原審審理時具結後證稱：伊曾有1 、2 次先以電話與被告聯繫，再前往被告位在桃園縣八德市湖仔坡腳2 號住處拿取4000元以上之甲基安非他命等語（見原審卷第171 頁）；經核與本案監聽譯文所載，證人丁○○於96年1 月14日晚間7 時20分許，持以門號0000000000號行動電話，撥入被告使用之門號0000000000號行動電話，告以前往被告住家意旨相符（見同上偵卷第109 頁），復與被告於原審供述：於96年1 月與丁○○相識後，交付4000元之甲基安非他命與丁○○等語意旨相同（見原審訴字第1581號卷第179 頁），足見被告確有交付4000元之甲基安非他命予丁○○之事實；雖渠等未能確認是否即為96年1 月14日，然由證人丁○○所述先以電話與被告聯繫乙節觀之，與監聽譯文內容相符，應可認被告於96年1 月14日晚間7 時20分許，在其住家交付4000元之甲基安非他命與證人丁○○等情屬實。
㈡至證人丁○○於原審審理時雖翻異其詞，改稱：伊於偵查中
因檢察官詢問口氣不佳，現可確認被告並無販賣毒品與伊，係渠等合資購買，情形為伊先詢問被告是否在家，再前往被告住家交付3000元至4000元，嗣行離去，後隔1 小時後再找被告拿取夾鍊袋裝之甲基安非他命云云。然證人丁○○於檢察官詰問向被告表示購買甲基安非他命之金額後，被告有何表示時，證人丁○○竟答稱：「我聽不懂檢察官的意思」，復於檢察官再詰問被告有無說明係向何人拿取毒品、金額時，證人丁○○答稱：「他有說要向朋友拿，沒有說要拿多少」等語（見原審訴字第1581號卷第173 頁），倘被告與證人丁○○間有合資購毒情事，則渠等間如何分配出資金額比例、購毒方式等，攸關能否合資購毒甚鉅，何以證人丁○○就此竟全無所悉，亦不明瞭被告願否合資購毒及出資比例為何，顯與常情有違，復與偵查中所述向被告購買甲基安非他命情形迥異，顯見證人丁○○於原審審判時所稱與被告合資購毒乙節，乃屬迴護被告之詞，要無可採。綜上所述，證人丁○○於偵查中已就被告於如附表編號⑨所示時地，販賣4000元之甲基安非他命予丁○○乙節證述綦詳，核與監聽譯文內容相符，且查無顯有不可信之情況，堪信為真實。
六、按海洛因、甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告經檢察官以其販賣第一、二級毒品提起公訴，被告雖均辯稱未販賣第一、二級毒品云云。惟其所辯顯與前開通訊監察之譯文內容及證人丙○○、己○○、戊○○、丁○○等人於警詢時、偵查中證述相違，而難堪採信，已如前述。是被告基於營利之目的，販賣海洛因予丙○○、己○○，及販賣甲基安非他命予戊○○、丁○○各節，顯甚明灼。又本件依證人丙○○、己○○、戊○○、丁○○等人所述向被告購買之毒品價格，因被告就毒品之來源，及其向他人購買之價格為何？均因被告事後堅不吐實，而無從進一步得知。惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又依卷附本院被告前案紀錄表之記載，其有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告又何需費心自甘承受重典，涉險販賣毒品重刑。另證人己○○曾幫忙被告照顧行動不便之母親，及證人戊○○與被告之配偶為10餘年好友等情縱認屬實，然證人己○○曾以金箔向被告換取海洛因遭拒，而證人戊○○實無與被告合資購買甲基安非他命乙節，業經本院認定如前，被告顯無基此而為不同於證人丙○○、丁○○之購毒處理方式，難謂被告係基於轉讓之犯意而將海洛因或甲基安非他命交付證人己○○、戊○○，且被告猶不思及渠等間情誼關係，而將證人己○○、戊○○與丙○○、丁○○同視，自應認被告乃為牟利而基於販賣第一、二級毒品犯意為之。是被告販賣附表編號①至⑨所示毒品均有營利之意圖，應可認定。
七、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
八、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 、2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就事實欄一之㈠、㈡部分（即附表編號①至④所示）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一之㈢、㈣部分（即附表編號⑤至⑨所示）所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（毒品危害防制條例第第4 條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個 月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：㈠本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6個月施行；㈡符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；㈢97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；㈣中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；㈤法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；㈥補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。被告分別販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前之持有第一、二級毒品之行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；稽以行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪；而所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為倘係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。查被告販賣第一、二級毒品之時間，分別自95年12月間起至96年6 月底止，均達半年餘，且販賣對象包括證人丙○○、己○○、戊○○、丁○○等人，此類綿延超過數月，異時且異其對象之販賣毒品行為，主觀上自難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，亦查無時間、空間密接之犯罪情形，可認屬接續犯情事，當認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。是依上揭說明，被告所犯事實欄一、㈠至㈣之販賣第一、二級毒品罪，即如附表編號①至⑨所示，其犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。至被告雖96年9 月14日偵查中供出其轉讓第一級毒品之來源為簡文財，惟簡文財所犯販賣第一級毒品罪，早於同年4 月12日業經臺灣桃園地方法院檢察署以96年桃惟藏聲監（續）字第468 號通訊監察書，就簡文財所持門號0000000000號行動電話施以通訊監察在案（見偵字第14551 號卷第92至95頁），爰不依毒品危害防制條例第17條之規定，予以減輕其刑，附此敘明。
九、原審經審理之結果，認被告販賣第一、二級毒品罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告。故毒品危害防制條例第18條第1 項規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。所謂「查獲」之第一、二級毒品，當係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言。而案內查獲之內含微量海洛因毒品之包裝袋3 只，其內之微量海洛因殘渣乃被告施用第一級毒品所餘之物，業據被告於本院前審審理時供述明確，是扣案之含有微量海洛因毒品之包裝袋內之海洛因毒品殘渣，即與被告所涉犯之販賣第一級毒品之犯罪事實全然無關，原判決就此未予辨明，逕以該包裝內之微量海洛因為本件「查獲」之毒品予以宣告沒收銷燬，容有未洽。㈡被告販賣己○○海洛因之對價係數位相機
1 台，然於主文僅諭知「未扣案之販賣第一級毒品所得財物數位相機1 台沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，疏未同時諭知「或以其財產抵償之」，亦有未當。㈢再證人丁○○係以門號0000000000號行動電話與被告所持用門號000000000 號之行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命，被告並未使用門號0000000000號之行動電話供販賣予丁○○毒品之用，原審遽以諭知沒收門號0000000000號之行動電話SIM 卡，同有未當。㈣又刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重標準，縱使基於目的性之考量，認定必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁，務求「罪刑相當」。本件被告販賣海洛因予丙○○、己○○各
3 次、1 次，販賣甲基安非他命予戊○○、丁○○各4 次、
1 次，雖嚴重危害社會治安，然被告每次實際販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，原審雖已審酌上情，並依刑法第59條之規定予以酌減其刑，本院仍認原審就附表所示之罪各量處如附表所示，而定被告應執行有期徒刑25年，有過苛之虞，於罪刑相當原則尚有未合。被告上訴，仍執前詞，否認有本件販賣第一、二級毒品犯行，及檢察官上訴指摘原審量刑過輕，固均無理由，惟原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等部份既均有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。
十、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，同條第2 項規定：「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，其法定刑分別為死刑、無期徒刑，及無期徒刑、7 年以上有期徒刑，死刑、無期徒刑，均別無其他自由刑之規定，即7 年以上有期徒刑，刑度未可謂非重大。然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，或「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因予丙○○、己○○各3 次、1 次，販賣甲基安非他命予戊○○、丁○○各4 次、1 次，然被告每次實際販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，惟所犯之販賣第一、二級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑及7 年以上有期徒刑，仍嫌過重，本院依被告所參與客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能妥適斟酌，以符合比例原則。本件被告販賣海洛因予丙○○、己○○計4 次，販賣甲基安非他命予戊○○、丁○○計5 次，然被告每次實際販賣數量及販賣所得金額尚非鉅額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之中型或大販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，惟所犯之販賣第一、二級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑及7 年以上有期徒刑，仍嫌過重，本院依被告之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因或甲基安非他命予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，及被告均否認犯行，惟考量本件經查獲之販賣次數及金額均屬有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並更定應執行刑為有期徒刑18年，以資懲儆。至中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並於同年月16日施行，被告就事實欄一之㈠、㈡所犯販賣第一級毒品罪部分，其犯罪時間雖在96年4 月24日以前，然該部分經本院宣告逾有期徒刑1 年6 月，所犯為毒品危害防制條例第4條第1 項之罪，屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第
1 項第4 款所規定不予減刑之罪名，核無該條例減刑之適用，附此敘明。
十一、至公訴人起訴時以被告不知正當工作，竟以販毒為業，危害社會甚鉅，犯後供述反覆、不知悔改等情，就被告販賣第一級毒品部分具體求刑無期徒刑，並請宣告強制工作部分。惟查，本院認被告量處如附表編號①至④所示之刑，已足收相當之應報及預防犯罪效果，公訴人就此部分之求刑，尚嫌過重。另按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度；我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的；是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1 項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的；所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問，最高法院94年度臺上字第6611號判決意旨可資參照。經查，被告雖有本案販賣第一級毒品之事實，然其各次所得金額未豐，亟難認被告因之而染有犯罪之習慣，故其行為雖係法所不許，惟期能於接受有期徒刑之矯正後，改過自新，爰不予諭知強制工作之保安處分，另檢察官上訴指摘被告此部分犯行不宜適用刑法第59條減輕其刑，亦非有理，併此說明。
十二、扣案行動電話5 具（含搭配門號0000000000號、00000000
0 0 號SIM 卡各1 枚），係被告所有供本案聯繫販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷，復有各家行動電話服務公司函述可參（見原審訴字第1581號卷第248 至250 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。另被告販賣第一級毒品所得之財物4000元、數位相機1 台及販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物8000元，雖均未扣案，惟均屬被告因犯罪所得之財物，應依同項規定分別於各該主刑項下宣告沒收，並諭知販賣第一級、第二級毒品所得財物新臺幣部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另數位相機部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。至扣案之未含法定毒品成分之檢品1 包（淨重1.02公克，見偵字第14551 號卷第25
3 頁）、門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，因均查無事證足認係被告供本案犯罪所用之物，自無沒收之必要。另扣案殘渣袋3 只（原警製扣押物品目錄表誤為2 只），經送法務部調查局鑑定結果，雖均檢驗有第一級毒品海洛因成分殘留等情，有該局96年7 月30日調科壹字第09623058780 號鑑定書1 紙附卷足憑（見同上偵卷第253 頁），係屬經查獲之第一級毒品，惟此部分係屬被告施用第一級毒品所餘之毒品，尚與本件販賣第一級毒品之犯罪無涉，且該3 殘渣袋業於被告所犯施用第一級毒品乙案中經諭知沒收銷燬在案，此有台灣桃園地方法院97年度審訴字第
264 號宣示判決筆錄乙份在卷可參（該宣示筆錄誤載為殘渣袋2 個），自無再於本件再為諭知沒收銷燬之必要，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 8 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────┬────┬────┬────┬─────┬────────────────────┤│編號│犯罪時間地點│販賣對象│毒品品項│所犯罪名│諭知之主刑│ 諭知之從刑 │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ① │於95年12月19│ 丙○○ │2000元之│販賣第一│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日凌晨1 時許│ │海洛因。│級毒品罪│拾伍年肆月│號、0000000000號之SIM 卡各壹枚）沒收；未││ │，在桃園縣八│ │ │。 │。 │扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元││ │德市湖仔坡腳│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │2號。 │ │ │ │ │償之。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ② │於96年1 月13│ 同上 │1000元之│販賣第一│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日晚間11時許│ │海洛因。│級毒品罪│拾伍年肆月│號、0000000000號之SIM 卡各壹枚）沒收；未││ │，在上址處。│ │ │。 │。 │扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元││ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │ │償之。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ③ │於96年4 月18│ 同上 │1000元之│販賣第一│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日晚間9時6分│ │海洛因。│級毒品罪│拾伍年肆月│號、0000000000號之SIM 卡各壹枚）沒收；未││ │許，在上址處│ │ │。 │。 │扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元││ │。 │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │ │償之。 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ④ │於96年6 月14│ 己○○ │重約 1/4│販賣第一│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日某時，在上│ │錢，0.93│級毒品罪│拾伍年肆月│號、00000000000之SIM 卡各壹枚）沒收；未││ │址處。 │ │公克之海│。 │。 │扣案之販賣第一級毒品所得財物數位相機壹臺││ │ │ │洛因。（│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額││ │ │ │以數位相│ │ │，或以其財產抵償之。 ││ │ │ │機壹台抵│ │ │ ││ │ │ │付） │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ⑤ │於96年1 月10│戊○○（│1000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日上午9 時35│委由不知│甲基安非│級毒品罪│柒年肆月。│號、0000000000號之SIM 卡各壹枚）沒收；未││ │分許，在上址│情之翁大│他命。 │。 │ │扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元││ │處。 │偉取得）│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │ │償之。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ⑥ │於96年1 月12│ 戊○○ │1000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日下午4 時13│ │甲基安非│級毒品罪│柒年肆月。│號、0000000000號之SIM 卡各壹枚）沒收；未││ │分許，在上址│ │他命。 │。 │ │扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元││ │處。 │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │ │償之。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ⑦ │於96年3 月24│ 同上 │1000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日下午5 時35│ │甲基安非│級毒品罪│柒年肆月。│號、0000000000號之SIM 卡各壹枚）沒收；未││ │分許，在上址│ │他命。 │。 │ │扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元││ │處。 │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │ │償之。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ⑧ │於96年6 月10│ 同上 │1000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日中午12時許│ │甲基安非│級毒品罪│柒年肆月。│號、0000000000號之SIM 卡各壹枚）沒收；未││ │，在上址處。│ │他命。 │。 │ │扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元││ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │ │償之。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│ ⑨ │於96年1 月14│ 丁○○ │4000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案之行動電話伍具（含搭配門號0000000000││ │日晚間7 時20│ │甲基安非│級毒品罪│柒年肆月。│號之SIM 卡各壹枚）沒收；未扣案之販賣第二││ │分許，在上址│ │他命。 │。 │ │級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或││ │處。 │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴────┴────┴────┴─────┴────────────────────┘