臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第265號上 訴 人即 被 告 庚○○
（現另案羈押於臺灣基隆看守所）選任辯護人 潘東翰律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第285號，中華民國97年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第3140號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、庚○○有違反麻醉藥品管理條例前科。緣乙○○於民國94年間因積欠汽車貸款致其與他人共有之房屋將遭銀行查封，而曾向庚○○等人諮詢，惟未接受庚○○製造假債權之建議，改向臺北縣新莊市某公司借款之方式來償還上開汽車貸款，並以該房屋之所有權狀作為抵押。詎庚○○獲悉此節後，心生不滿，於94年10月7日夜間10時、11時許，與丙○○（經檢察官另案通緝中）一同前往乙○○位於臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號之住處（為透天五樓住宅），是時乙○○與同居人戊○○（後已結婚）已上樓就寢，由到場探望及借宿之乙○○友人丁○○（經本院另案判決有罪，上訴後現由臺灣高等法院審理中）、甲○○（現由本院另案審理中）為庚○○、丙○○開門後，經過一番商談，庚○○、丙○○、丁○○及甲○○等四人均明知乙○○並未積欠渠等債務，詎因覬覦乙○○之財產，而基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由甲○○上樓喚醒乙○○、戊○○二人下樓，要求乙○○簽發本票，經乙○○當場拒絕後，庚○○等人為強逼乙○○簽發本票，竟將乙○○、戊○○二人限制行動於上址屋內不准離去，其間並由丁○○以拳頭毆打戊○○之腹部、丙○○以電視遙控器敲打戊○○頭部，庚○○則持自乙○○住處所取得客觀上足以傷害人之生命、身體安全，可供兇器使用之曬衣用鐵桿一枝毆打戊○○，致戊○○受有右手第五掌骨骨折合併掌腕關節脫臼之傷害。庚○○復又持戊○○住處所取得，客觀上足以傷害人之生命、身體安全，可供兇器使用之菜刀一把敲打桌子恫稱：「簽不簽，剛剛我用鐵棍打，我現在用菜刀敲桌子，你知道我的意思，沒有什麼我不敢做的。」及「不管男的、女的，我照樣打。」等語，丁○○、甲○○等人則輪流監視控制乙○○、戊○○之自由，並勸誘乙○○簽發本票，即以此等強暴、脅迫方式，至使乙○○、戊○○不能抗拒，乙○○因而於94年10月8日中午左右，簽發以其為發票人、金額各新臺幣（下同）三十至五十萬元間不等之本票十紙（下稱系爭本票），隨即由丙○○將本票取走，庚○○並以系爭本票需要為由，取走乙○○之身分證及殘障手冊，甲○○亦取走乙○○之戶口名簿。渠等復於乙○○、戊○○仍處於不能抗拒之期間，庚○○、甲○○以借錢為由，分別取走乙○○所有現金三千元、一千五百元，庚○○並騎走戊○○所有車牌號碼為000-000號之機車一輛，丁○○則取走戊○○所有之精工錶一只。
二、案經乙○○、戊○○訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
證人即告訴人乙○○、戊○○於警詢中所為之證述均係被告庚○○以外之人於審判外之陳述，依上開規定即不得作為證據。
(二)復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人乙○○、戊○○及甲○○於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且上開證人於本院審理時亦均到庭就渠等於偵查中所為之證述接受被告及辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582 解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另上開證人於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面亦應認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，上開證人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。
二、訊據被告庚○○固坦承於上開時、地與丙○○一同至乙○○住處，其間曾持鐵桿毆傷戊○○，乙○○並曾簽發系爭十紙本票，及騎走前揭戊○○機車等事實，惟矢口否認有共同強盜之犯行，辯稱：伊係受乙○○之託處理本件債務，因乙○○所有之房屋係與其姪子共有，各共有人無法取得共識，變賣困難，遂與乙○○談妥以假債權之方式處理。不料戊○○竟私自持該房屋之所有權狀向地下錢莊借錢，伊獲悉很生氣，方於當晚與戊○○爭執後以鐵桿毆打戊○○。而假債權本即為乙○○所提議，簽發系爭本票以製造假債權自係經其同意，而非其以強暴、脅迫方式逼迫乙○○，亦未限制乙○○、戊○○之行動自由。後其離開乙○○住處時，係向戊○○借用上開機車，亦未向乙○○拿走三千元，至於殘障手冊及身分證係先前乙○○委託其處理時，連同委託書一併交給伊，並非案發當日所取走云云。經查：
(一)證人乙○○、戊○○、丁○○、甲○○經本院傳拘雖未到庭惟據其等於偵查及原審審理中所為之證述，核與被告所坦承其與丙○○於上開時、地一同前往乙○○之住處商討前揭乙○○債務處理事宜，當時該處除乙○○、戊○○外，亦有乙○○之友人丁○○及甲○○二人在場。當夜被告曾持鐵桿毆打戊○○，致戊○○受有右手第五掌骨骨折合併掌腕關節脫臼之傷害，乙○○亦簽發系爭十紙本票交予丙○○，後被告至次日離開時，與丁○○一同騎走戊○○所有上開機車等事實大致相符，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書一紙在卷可按，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
(二)關於被告離開之時間點，被告供稱係於94年10月8 日上午離開，並係與丁○○一同騎前揭戊○○之機車離開（參見原審97年4月9日準備程序筆錄第3頁），而依丁○○於偵查中所述，其係於上午至接近中午時與被告一同騎前揭機車離開（參見95年度偵字第6317號偵查卷第58、59頁）。證人乙○○、戊○○於偵查及本院審理中均證稱被告係於次日中午或下午1時許簽完系爭本票後才離開（參見上開偵查卷第69、72頁及原審97年10月15日審判筆錄第10、23頁），證人甲○○於偵查中亦證稱僵持到隔日（即8日）下午才簽本票等語（參見上開偵查卷第98頁），是由上開供述及證述可知，被告最早亦係於隔日上午接近中午時才離開，而被告自稱係於10月7日晚間10時許左右至乙○○住處，換言之，被告在乙○○住處之時間，至少長達十二小時許，當無疑義。
(三)關於乙○○、戊○○二人係在受被告、丙○○等人限制行動自由，被告以鐵桿毆打戊○○、丁○○毆打戊○○之腹部、丙○○以電視遙控器敲打戊○○頭部，及被告持乙○○住處菜刀以前揭語詞恫嚇，暨丁○○、甲○○等人在旁以言詞勸誘下，方被迫簽發系爭本票之事實，迭據證人乙○○、戊○○於偵查及本院審理中證述甚詳，所述亦互核大致相符。證人甲○○除於偵查中明確證稱乙○○係在受恐嚇下才簽，且伊一直勸乙○○不要哭等語外（參見上開偵查卷第96至98頁），於原審審理中亦證稱有勸乙○○：「要簽就簽，不要簽就不要簽，否則拖拖拉拉，等一下戊○○又要被打了。」等語，及乙○○在旁邊哭等情（參見原審97年10月28日審判筆錄第6、11頁），證人丁○○於原審審理中復證稱被告與戊○○之前講好要拿本票擋錢莊的人，後來戊○○縮手，因此被告才打戊○○等語（參見原審9月16日審判筆錄第17頁）；本院審理時亦到庭證稱：「我去之後問戊○○有什麼事，他說半夜有人從他家後面爬進來拿槍恐嚇他，我說看是否叫警察，他說沒認識的警察，我跟他說我有認識的警察我就幫他請己○○○○過來，陳警員有來，說沒有發現具體的事實，就在樓下等，被告去的時候，陳警員已經回去，甲○○拿我的電話打給陳警員，陳警員問被告有無帶槍，我說沒有看到，陳警員說沒有帶槍的事實就沒有辦法處理，後來我們在他家三樓，我問被告何事，被告說戊○○之前跟他說，戊○○拿乙○○的權狀跟地下錢莊借錢，當時戊○○坐我旁邊，與被告對話，我認為讓他們協調就好，被告就與戊○○打架，我們就勸架，之後戊○○說不然就照之前跟被告所說的事情來做，申請假扣押，要先簽本票，乙○○就簽本票，被告說要有人背書，要我當背書人」等語（見本院98年6月3日審判筆錄），此均可徵乙○○、戊○○當時並不願意簽發本票（即丁○○所稱之「縮手」），而係在上開僵持過程中，受迫於被告等人之前揭強暴、脅迫及限制行動自由等手段，方在非自願之情形下，簽發系爭本票，至為灼然。被告雖以前揭語詞置辯，然縱使被告確曾受乙○○之託處理此事，若乙○○反悔不願意簽發系爭本票製造假債權，亦僅為被告是否得依委託契約主張權利之問題，不能因此即以強暴、脅迫之手段硬逼乙○○簽發系爭本票，故縱使證人葉文清於本院審理中所證屬實，亦不足為有利於被告之認定。本案被告等人在乙○○住處至少長達十二小時，業如前述，且幾乎係整夜未睡處理此事，若果係乙○○自願簽發系爭本票委託處理此事，衡情又豈需討論如此之久？戊○○既遭被告毆打致受有達骨折、脫臼程度之嚴重傷勢，若非遭被告等人剝奪行動自由不得任意外出，又豈會不立即就診？況依證人即警員臺北縣政府警察局永和分局陳建誠於本院96年度訴字第650號案件（該案被告為丁○○、甲○○）審理中所證，其94年10月
7 日當夜確曾至乙○○住處一趟，原因係丁○○、甲○○當天傍晚打電話通知當晚會有綽號叫「阿草」（即被告庚○○之綽號）之人拿槍至該處找戊○○等語（參見該案96年8月
16 日審判筆錄第4頁），本院審理時到庭所為證述亦大致相符（見98年6月3日審判筆錄），為顯見在當晚之前，乙○○、戊○○即與被告發生衝突，致渠等懷疑被告可能會持槍前來滋事，且被告到場後戊○○亦確實遭毆打成傷，則在此情形下，乙○○又豈有可能再委託被告處理此事而自願簽發系爭本票。足徵被告所辯，不符情理，當以證人乙○○、戊○○及甲○○所述，較為可信。是被告等人當有以前揭手法至使乙○○、戊○○不能抗拒後，強逼乙○○簽發系爭本票後取走，至為明確。
(四)乙○○、戊○○既遭被告等人以前揭手法控制，則在被告等人離去前，自仍處於不能抗拒之狀態甚明。被告及丁○○均坦承有騎走戊○○前揭機車之事實，甲○○向乙○○取走現金一千五百元及戶口名簿乙節，亦據其於原審審理中坦承此事。而丁○○取走戊○○之精工錶部分，除據戊○○證述甚明外，證人甲○○於原審審理中亦證稱案發後確曾看到丁○○手戴戊○○之手錶等語（參見原審97年10月28日審判筆錄第9頁），是此部分之事實亦堪以認定。至黃允俊取走乙○○身分證、殘障手冊及現金三千元部分，除據證人乙○○於偵查及原審審理中證述甚詳外，證人甲○○於偵查及原審審理中亦證稱被告等人確實有在乙○○住處翻箱倒櫃（參見上開偵查卷第100頁及上開原審審判筆錄第11頁），被告復自承確實持有乙○○之身分證及殘障手冊，足徵證人乙○○此部分所證，應屬有據。況被告等人逼使乙○○簽發系爭面額高達數百萬元之本票十紙，已屬情節重大，乙○○、戊○○又何需杜撰此部分價值不高之財物誣陷被告？是由上情觀之，被告、丁○○及甲○○等人，應確有趁乙○○、戊○○不能抗拒之狀態下取走上開物品，至為灼然。又就機車部分，被告雖辯稱僅係丁○○借騎後載伊至伊停車處牽車而已，當日下午即已歸還戊○○云云，然查證人丁○○於偵查中業已證稱係被告順道載伊回去而已（參見上開偵查卷第59頁），被告於偵查中亦稱當時伊車子已經沒有油等語（參見96年度偵緝字第3140號偵查卷第37頁），則在此情形下，丁○○載被告去已沒有油之車子停車處又有何意義？可徵被告此部分所辯，不符情理，應以丁○○所述，機車係遭被告騎走，較為可信。而證人戊○○於偵查及原審審理中均證稱該部機車係事後於同年11月1日或2日在臺北縣永和市○○○路○段堤防邊找到等語（參見95年度偵字第6317號偵查卷第72頁及原審97年10月15日審判筆錄第21頁），離案發時間已有二十幾天，而被告既知悉戊○○之住處及聯絡方式，若果有意歸還，自可騎回戊○○住處，或通知戊○○取回，又何以停放於上開永和市堤防邊？顯見被告騎走該機車當時，具有不法所有之意圖，亦甚灼然。
(五)本院審理時被告另辯稱：案發當日曾有警察來查戶口，乙○○親自拿戶口名簿給警察查看，設若被告等人當日有強盜行為，為何告訴人乙○○不立即向來查察戶口之警察報案舉發？惟經本院傳喚證人即永和新生派出所管區辛○○到庭證稱：「（九十四年十月八日上午是否有到永和市○○路○○巷○弄○號乙○○的住處作戶口調查？）沒印象」；「（你當天作戶口調查有無留下紀錄？）太久忘記了，如果有去查戶口查察記事簿應該會有記載，戶口查察記事放在派出所」等語；嗣經本院再向台北縣警察局永和分局調閱該戶口查察記事簿，據覆稱：「該員警（辛○○）當日勤務係下午14一02時止，無法得知有無前往該處（臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號）作戶口調查；另簿冊因更新及幾經調動，當時（94年）之戶口查察記事簿已不復存在」，此有該局98年8月14日北縣警永刑字第0980025169號函、職務報告、勤務表、出入登記簿影本各一份在卷可憑，被告所辯尚乏憑據，要難為其有利之認定。
(六)綜上所述，被告所辯尚非足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分
(一)修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」；於本次修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，足見新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照），自以修正後刑法第28條之規定較為有利於被告。
(二)按被告藉由持鐵桿毆打戊○○、持菜刀敲打桌面之強暴、脅迫手段遂行本案強盜犯行，其中之鐵桿、菜刀均為金屬材質，質地堅硬，菜刀且刀刃鋒利，若持以揮打、砍劈人體，顯皆足以傷害人之生命、身體，在客觀上對於人之生命、身體安全具有高度危險性，均應屬刑法第330條第1項、第321條第1項第3款所定之兇器無疑。又本票為設權證券，其權利之發生必須作成證券；本票亦屬有價證券，其權利之行使或處分必須占有該證券。是本票權利之發生、行使及處分既與證券之作成或占有具有不可分離之關係，自亦具有「物」之性質，而得為強盜取財罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益，最高法院89年度台上字第3724號判決意旨可資參照。
故核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜取財罪。其與丙○○、丁○○及甲○○就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
四、原審認被告庚○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：95年7月1日起施行（下稱新法）之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依最高法院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。（最高法院96年台上字第934號判決意旨參照）原判決未就刑法第28條為新舊法比較，逕行適用裁判時之新法規定，論以共同正犯，自屬可議。被告上訴意旨，仍執陳詞否認強盜犯行，雖無理由，惟原審判決既有上述可議，即屬無從維持，自應由本院以予以撤銷改判。爰審酌被告前已有違反麻醉藥品管理條例前科，有本法院被告前案紀錄表一份在卷可按，雖不構成累犯，然可徵其素行非佳，且被告正值年輕力壯，竟不思以正當手段謀取財富，而強逼被害人乙○○簽立金額高達數百萬元之本票，及強取上開財物，並毆傷被害人戊○○，惡性不輕，結夥四人於夜間持兇器之犯罪手段，對於被害人人身安全之危害甚鉅，強盜所得之財物價值，被害人所受之損失，暨被告犯罪後僅坦承傷害部分之犯行，不見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告雖係於96年4月24日前為本案犯行，然所犯之加重強盜罪，屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15 款所規定之罪，且本院所判處之宣告刑，已逾有期徒刑一年六月，即不得依該條例予以減刑。被告用以為本案犯行之鐵桿一支及菜刀一把，皆係取自被害人乙○○住處之物，即非被告所有，與刑法第38條第3項前段之規定尚有未合，爰不併諭知沒收。
五、公訴意旨另以被告自丙○○處取得系爭本票中金額共計二百十六萬元之六紙本票後，交予其母親壬○○（收受贓物部分經原審法院判決有罪，由本院駁回上訴確定），詎被告與壬○○均明知乙○○並未積欠渠等債務，竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由壬○○於94年10月14日持上開本票向本院民事庭聲請裁定准以強制執行，欲以此詐得執行名義後對乙○○之財產強制執行，惟因乙○○提起確認本票債權不存在之訴，壬○○始於該案訴訟中將上開本票交還乙○○，致未生得財之結果。因認被告此部分所為，係涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺未遂罪，且與前揭加重強盜罪間有方法、結果之牽連關係等語。然按詐欺取財或詐欺得利罪之成立係以行為人著手實施客觀上足以使人陷於錯誤之詐術行為為要件，若行為人所實施者並非足以使人陷於錯誤之詐術，自不構成上開罪名。準此，執票人就本票聲請法院裁定強制執行事件，屬非訟事件，法官僅據執票人之聲請為形式上審查無訛，即將本票內容登載於裁定書上准予強制執行，無須為實質上審查，以判斷本票內容之真偽。而系爭本票確為告訴人乙○○所簽發，業如前述，雖其係遭被告脅迫之下所簽發，亦僅屬該發票行為是否有效，得否撤銷及執票人是否可享有本票債權之實體上爭執，並非受理本票裁定聲請之法院所得審究，是法院即無陷於錯誤之可能，從而壬○○持系爭本票向本院民事庭聲請裁定強制執行之行為，客觀上尚難認屬足以使人陷於錯誤之詐術行為，故縱使確係公訴意旨所指乃被告透過其母壬○○持該紙本票向本院聲請強制執行，亦不成立詐欺取財罪。惟因公訴意旨認被告此部分若成立犯罪，與前揭經本院認定有罪之加重強盜罪間具有修法前刑法第55條後段之牽連犯裁判上一罪關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第330條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王韻雅中 華 民 國 98 年 9 月 2 日