臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第354號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押）選任辯護人 陳宏瑄律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第238、473、1148號，中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30067、30068號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○共同販賣第三級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號⒉⒊⒋所示之物沒收。販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，應與乙○○、周晉宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號⒉⒊⒋所示之物沒收。販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，應與乙○○、周晉宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號⒈⒉⒊⒋⒌⒑所示之物均沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案如附表編號⒈⒉⒊⒋⒌⒑所示之物均沒收。販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹仟伍佰元，應與乙○○、周晉宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○、周晉宏（上2人業經判決有罪確定）與甲○○係朋友關係，3人均明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠民國96年10月1日上午6時49分許，丁○○以其妻陳玉貞申辦
之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用0000000000號（案外人吳蕭定珠申辦）行動電話表示欲購買價值新臺幣（下同）1,000元之愷他命後，乙○○遂將價值1,000元之愷他命1包交給周晉宏、甲○○，而由周晉宏、甲○○共同攜至桃園縣八德市瑞聯社區交予丁○○，並向其收取1,000元之對價。
㈡於96年10月14日下午3時許，丙○○撥打乙○○所使用00000
00000號行動電話表示欲購買價值500元之愷他命，經乙○○允諾後，並約定於桃園縣桃園市○○路橋下交易，乙○○遂將價值500元之愷他命1包交給周晉宏、甲○○，並指示2人前往上址交易，周晉宏、甲○○旋共同攜至上址交予丙○○，並向其收取500元之對價。
㈢於96年12月4日晚上8時30分許，黃其啟以其持用之門號0000
000000行動電話，撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，欲向乙○○購買1,000元之第三級毒品愷他命，經乙○○允諾後，約定在桃園縣桃園市○○路上德仁醫院旁交易。乙○○遂指示甲○○攜帶價值1000元之愷他命1包前往上址交易。甲○○旋即騎乘機車前往，並在桃園縣桃園市○○路○○○號前將價值1,000元之愷他命1包交付黃其啟，惟因黃其啟表示價金另行支付，而未當場收取價款。甫交易完畢，即為警當場查獲，並在黃其啟車內查扣上開愷他命1包（淨重0.74公克），而經警循線持搜索票於96年12月5日凌晨零時15分許，前往桃園縣桃園市○○○路○巷○○號乙○○住處搜索，當場查獲乙○○、周晉宏、楊雅芳，並扣得如附表編號⒈-⒐所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、被告甲○○及其辯護人主張：證人黃其啟於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自認無證據能力可言。
二、被告甲○○及其辯護人主張：共同被告乙○○之警詢筆錄，對被告而言，屬傳聞供述，另偵查、審判筆錄之供述，未經檢察官告知得具結證言之權利，亦否認其證據能力。按依司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。共同被告乙○○雖未於原審中以證人身分接受被告及辯護人交互詰問，本院已於98年10月6日審判程序中告知證人乙○○得拒絕作證，於其不拒絕後，以證人身分請其依法具結後，由被告甲○○辯護人詰問（見本院卷第116頁）。從而本件共犯乙○○於警詢、偵查本於被告或證人身分所供，既經本院審理時以證人身分傳喚到庭陳述，並經被告之辯護人詰問。共同被告乙○○於警詢及偵查所供，自有證據能力。至於辯護人所稱共同被告乙○○偵查中之證述未經檢察官告知得具結證言之權利云云，經核卷內共同被告乙○○歷次偵訊筆錄記載，並無辯護人所指之上述情形（見偵字第30068號卷二第130、162、258、274、377頁），辯護人前開所指顯有誤會。
三、關於共同被告周晉宏、游志凱、楊雅芳於警詢、檢察官偵查中以被告或證人身分具結後所為關於被告甲○○之供述及證述等內容，因本院未資為不利於被告事實認定之論據，無於本件論究裁斷其有無證據能力之需，附此敘明。
四、又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，事前均有獲得本院依法核發通訊監察書（第30067號偵查卷第40-41頁參照），取證程序未見違法情事；而偵察機關依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告、辯護人，被告對於監聽譯文真實性並無爭執，足見該部分譯文之真實性並無疑義，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
一、訊據被告甲○○對於事實欄一㈠㈢所示時、地，依共同被告乙○○之指示，夥同周晉宏或單獨交付第三級毒品愷他命予丁○○、黃其啟之販賣事實，固坦承不諱，惟矢口否認有事實欄一㈡所示販賣第三級毒品愷他命予丙○○之事實，辯稱：證人丙○○之前曾與被告打過架，其於偵查中所為不利於被告之證述，有失偏頗，不足採信；又共同被告乙○○於原審審理時已供明交貨地點如在自家附近是由其親自送貨，本件交易地點為桃鶯路橋下，在乙○○住家附近，故該次交易確係由乙○○親自交貨；另被告經警查獲後，即向警方供出毒品來源，並帶同警方到乙○○住處搜索，且於警偵訊時均坦承協助交付毒品，自白犯罪，應依毒品條例第17條規定減輕其刑云云。經查：
㈠販賣第三級毒品愷他命予丁○○部分：
被告於前揭時、地受共同被告乙○○指示與周晉宏共同販賣愷他命給丁○○，並收取價金之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第24頁、原審卷二第145頁、本院卷第44頁反面、第115頁反面），並經證人丁○○、共同被告乙○○分別於偵訊、原審證述上情明確（見偵查卷第260、275、377頁、原審卷一第163至184頁），經核上開證人丁○○、乙○○先後所證與被告供述情節尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處。再者，證人丁○○與共同被告乙○○確曾有以其雙方之手機聯絡（證人丁○○所持手機門號0000000000號，共同被告乙○○所持手機門號0000000000號），此亦經證人丁○○、乙○○於偵查及原審審理時證述在卷。雙方對話內容如下：
96年10月1日上午6時49分許B（即證人丁○○）：你在哪裡。
A（即證人乙○○）：我在建國路這裡。
B ：你幫我拿1到瑞聯這邊來。
A ：好。
B ：現在嗎。以上證人乙○○與丁○○之對話內容，有通訊監察譯文附卷可憑（見偵字第30068號卷二第216頁），綜觀上開對話內容，可知雙方確有在電話中洽談欲購買毒品之事，益徵證人丁○○所證向證人乙○○購得1次愷他命及證人乙○○證述該次交易是伊指示被告與周晉宏交付毒品予丁○○等事實應屬真實無訛。又96年12月5日凌晨1時50分在乙○○住處查獲之白色結晶粉末25包（毛重
19.2 9公克，鑑驗使用0.020公克），經鑑驗結果為第三級毒品愷他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：CH/2008/10109號）1份存卷可參（見第30068號偵查卷二第389頁）。此外，復有扣案如附表編號2至4所示之物可證，足認被告上開自白與事實相符，堪可採信。
㈡販賣愷他命予黃其啟部分：
被告於前揭時、地受共同被告乙○○指示販賣愷他命給黃其啟之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷一第52-53頁、第134-135頁、原審卷一第24頁、原審卷二第125頁、本院卷第44頁反面、第115頁反面），並經證人黃其啟、范姜士鑫、共犯乙○○分別於偵訊、原審證述上情明確（見偵查卷一第26-27、131、308頁、原審卷一第21頁），經核上開證人丁○○、范姜士鑫、乙○○所證各節與被告前開自白尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處。
再者，證人黃其啟與乙○○確曾多次以其雙方之手機聯絡（證人黃其啟所持手機門號0000000000號，共同被告乙○○所持手機門號0000000000號），此亦經證人黃其啟、乙○○於偵查及原審審理時證述在卷。雙方對話內容如下：
96年12月4日晚上8時38分許A（即證人乙○○）：喂。
B（即證人黃其啟）：到了，我在德仁醫院。
A ：哦好。
B ：對面。
A ：你在德仁醫院對面。
B ：嘿。
A ：對面哪裡，你有沒有看到千喜蟲（音譯），不是有一個網咖，跟牙科左手邊。
B ：牙科，菸酒哪裡。
A ：你到底在哪一邊。
B ：大與牙醫診所（音譯）。
A ：你在那邊等我。96年12月4日20時43分許A（即證人乙○○）：喂。
B（即證人黃其啟）：你在哪。
A ：你現在在哪裡。
B ：我現在肉丸這邊，德仁醫院這條。
A ：你在德仁醫院那邊沒有看見騎白色RX。
B ：你沒有跟他講我開黑色福克斯（音譯）。
A ：有。以上證人黃其啟與乙○○之對話內容，有通訊監察譯文附卷可憑（見偵字第30068號卷二第20-21頁），綜觀上開對話內容，可知雙方確有先後在電話中確認交易地點，並談及交付毒品愷他命之人騎乘機車等節，益徵證人黃其啟所證向共同被告乙○○購得1次愷他命及證人乙○○證述該次交易是由被告騎乘機車交付毒品予黃其啟等事實應屬真實無訛。又96年12月4日晚間在現場查獲之白色結晶粉末1包（淨重0.74公克）及同年月5日凌晨
1 時50分在乙○○住處查獲之白色結晶粉末25包（毛重
19.29公克，鑑驗使用0.020公克），經鑑驗結果均為第三級毒品愷他命成分，有法務部調查局調科壹字第09700390320號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：CH/2008/10109號）各1份存卷可參（見第30068號偵查卷二第389頁、原審卷一第246頁）。此外，復有扣案如附表編號2至4所示之物可證，足認被告上開自白與事實相符，堪可採信。
㈢販賣愷他命予丙○○部分：
被告於警詢時供陳：我一共幫乙○○販賣毒品連這次是第3次，均為K他命毒品，沒有任何代價，但他都會帶我出去玩，第一次是在95年中，幫乙○○帶1包0.8公克K他命到桃鶯路陸橋旁加油站交給一個騎摩托車的男子，當時收取500元，第二次是在95年11月幫乙○○帶一包毛重0.8公克K他命到桃園火車站附近1棟大樓前交給一個走路來的男子，收取金額500元，第3次就是這次被警察抓到的這次等語（見第30068號偵卷二第53-54頁）；復於偵查中供稱：我一共幫乙○○運毒品連這次是第3次，均為K他命毒品，沒有任何代價，但他都會帶我出去玩、吃飯，第一次是95年中，幫乙○○帶一包K他命到桃鶯路陸橋旁全國加油站交給一個騎摩托車的男子，當時收取500元，第二次是在95年11月中旬，幫乙○○帶一包K他命到桃園火車站附近1棟大樓前交給一個走路來的男子，收取金額500元，第3次就是這次被警察抓到的這次等語（見同上偵卷二第135頁）；繼於原審訊問供稱：（問是否曾與周晉宏共同受乙○○囑託去交付毒品？）是乙○○老闆，丁○○，我知道除丁○○之外，還有交付毒品給另一個人。（問：據你剛說你交付毒品給一個人，但再加計丁○○及你稱的另一個人，則共有三人，是否如此？）是的。（問：除了被查獲該次，之前分別何時交付毒品？）是在被查獲前幾個月，具體時間我不記得。（問：分別在何處交付毒品？）丁○○是在後火車站，另個人也是在後火車站，這2次都是與周晉宏一起過去的等語（見原審卷一第24-25頁）。核與證人丙○○於97年2月19日偵查中結證稱：我確實有跟乙○○拿過毒品，但是附表編號11（指同上偵卷二第363-365頁附表）這次因為我沒有錢，所以他沒有拿毒品給我，是10月14日下午大概3點左右，我在桃園中正路打電話給乙○○跟他拿1包K他命，約500或600元，後來約在桃鶯路橋下給我，一手交錢一手交貨，是大頭旗下的2個小鬼，騎摩托車交給我，我之所以記得那天，是因為那天我朋友結婚等語（見同上偵卷二第385頁）；及證人乙○○先於警詢及96年12月5日、97年1月15日偵查時證稱：我負責接貨、販賣K他命，大致上是我去送毒品，甲○○、周晉宏有時會幫我送K他命毒品給跟我買的人；甲○○、周晉宏幫我送了3至4次，二個人一起送的機會較多，因為只有一台機車，甲○○、周晉宏也有單獨送過（見同上號偵卷二第26、131、259頁）等語；復於97年2月22日偵查時證稱：對丙○○前次偵訊筆錄（即97年2月19日）內容無意見，他說的都是事實，這次的毒品確實也是周晉宏、甲○○送過去的（見同上號偵卷二第377頁）；繼於原審訊問時陳稱：我只有就丁○○、丙○○購買K他命有請周晉宏、甲○○交付毒品，他們收到價金後，會拿回來給我等語（見原審卷一第21頁）各節相符。顯見被告確有受乙○○指示先後3次交付愷他命予丁○○、丙○○、黃其啟之事實，其辯稱從未交付愷他命給丙○○，僅轉交毒品2次云云，當屬不實。
⒉證人丙○○嗣於原審審理時固改口證稱：我沒有跟乙○
○買到K他命，是他給我，有一次在凱悅KTV樓下乙○○拿K他命給我，被告甲○○沒也交K他命給我，之前偵查庭開庭時是隨便說，因為我跟甲○○有打架結怨，想誣賴他云云（參見原審卷二第23-25頁）。惟查，觀諸證人吳政憲前開偵查中證詞，亦可知其並未直接指明被告為交付毒品之人，僅泛稱「大頭旗下2個小鬼騎摩托車拿給我」，苟證人吳政憲真有誣攀被告之心，大可進一步捏造向被告買毒之細節，或直接附合檢察官所提示之通訊監察譯文內容，直接指明該次在凱悅KTV樓下之毒品交易是被告所為，致被告更難自辯，豈有於偵查中否認監聽譯文之交易情節，另改稱是10月14日才與乙○○有購毒成功之理。故其此部分之證述，顯有事後迴護偏袒被告甲○○之嫌，是其於原審審理時雖改稱被告並未交付K他命云云，容難遽認屬實。況審諸證人吳政憲於偵查中應訊時，檢察官乃係就證人持用之行動電話相關之通訊監察譯文逐筆提示訊問該證人，但證人並非全盤承認，而係在其檢視譯文回憶後，始記起該次交易並未完成，並指出96年10月14日其友人結婚當日確有購得K他命之事實，且能清楚說明未能交易完成之具體緣由及該次交易完成之詳細過程，由此可知證人吳政憲於偵查中並非完全附和檢察官之問題，而係在逐一檢視、回憶後，始確定有前揭該次交易毒品完成之事實，參以證人吳政憲於原審時已結證稱：10月14日那天確實有朋友結婚等語（見原審卷二第25頁），且其於偵查中證述之前揭交易過程，復與證人乙○○及被告分別於警偵訊、原審時證述或供述之情節相吻合，可見該證人吳政憲於偵查中之證述，並非憑空杜撰，應較為貼近真實。故該證人嗣於本院審理時翻異其詞，改稱被告並未依乙○○指示交付K他命云云，自與事實不符，而辯護人辯稱該證人於偵查中所述不實云云，亦要難採認。
⒊證人乙○○雖於原審、本院審理時亦改口證稱：被告沒
有交付K他命給丙○○，K他命是我自己送的，本來想找人送過去，但想到被告與證人有打過架，就沒請被告送等語（見原審卷二第37頁、本院卷第117頁）。惟查證人丙○○於97年8月26日在原審證述上情之前，證人乙○○與被告2人均未曾供陳「證人吳政憲與被告曾因打架結怨」乙情，對於證人丙○○前揭偵查中不利乙○○、乙○○旗下2個小鬼之證詞，亦從未質疑係證人挾怨報復、設詞誣陷等情，甚且經檢察官提示證人吳政憲前揭證詞後，證人乙○○除未否認上情外，更證稱：他說的都是事實，這次的毒品確實也是周晉宏、甲○○送過去的等語（見同上偵卷二第377頁），直至證人丙○○於原審翻異前詞，否認有前揭購買毒品之事實，證人乙○○始附和其詞而否認該次犯行，由證人乙○○上述作證之情形以觀，已與常情有悖，其顯有事後迴護偏袒被告之嫌，是證人乙○○前開證述，殊難信為真實，不足採信。
㈣按毒品危害防制條例第4條、第11條、第17條等條文，雖
業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12 日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文尚未施行，自無新、舊法比較適用之問題，先予敘明。是辯護人稱：被告於警偵訊及原審時自白犯罪，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑云云，顯有誤會。
㈤又所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒
品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。被告之辯護人雖以被告供出毒品來源，因而破獲上游毒販乙○○等人，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑云云，然本案警方於查獲前已有線報（見第30068號偵查卷一第11-15頁），且在查獲被告前，業已先對共犯乙○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並獲得被告乙○○涉嫌販毒之事證（見第30068號偵查卷一第6頁、第23-24頁），則警方查獲證人乙○○與被告甲○○之供出毒品來源間欠缺先後且相當之因果關係，依毒品危害防制條例第17條之規定，自無從減輕其刑。
㈥按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告既受共同被告乙○○指示分別販賣前揭愷他命給證人丁○○、丙○○、黃其啟，同時各向其等收取如事實欄所示之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告與共同被告乙○○當有營利之意圖無疑。
二、綜上所述，被告甲○○所辯均非可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至於辯護人聲請再傳喚證人丙○○、周晉宏詰問，因事證已明，核無必要，附此敘明。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，是核被告甲○○如事實欄一㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與乙○○、周晉宏就事實欄一㈠㈡所載犯行，與乙○○就事實欄一㈢所載犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法，倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備，如理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，其判決當然違背法令。原審判決援引附表為事實之一部，而於附表四編號二僅記載「丙○○於96年10月14日下午3時許撥打電話給乙○○，向乙○○購買價值500元之第三級毒品愷他命…」、附表八編號2僅記載扣案序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係共同正犯乙○○所有供其與被告甲○○共犯附表六所示販賣第三級毒品愷他命所用之物，理由內並說明該行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（見原判決第13頁），然事實欄就該行動電話究竟如何之係供被告販賣愷他命之用，並未明白認定、記載，自有違誤。㈡另原判決事實欄雖引用附表六，認定被告有販賣第三級毒品愷他命予黃其啟1次未及收取價金之事實，惟又於事實欄一（六）記載被告「販賣如附表六所示價格、數量之第三級毒品愷他命予戊○○，並取得如附表六所示價金」等情（見原判決第3頁），認定事實已有矛盾。㈢又門號0000000000號SIM卡，係案外人吳蕭定珠申辦所有之物，此有卷附行動電話查詢資料可參（見同上偵卷一第66頁），原判決對於扣案之序號000000000000000號行動電話內裝門號0000000000號晶片卡，並未查明該晶片卡究屬何人所有，即遽認係共同被告乙○○所有，供聯絡販毒所用之物，依毒品危害防制條例第19條第一項規定與機具一併宣告沒收，尚有未合。㈣又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決既認定被告與乙○○、周晉宏共同販賣第三級毒品愷他命2次，販賣所得分別為1000元、500元，惟未於主文內就被告上開共同販賣第三級毒品所得，諭知連帶沒收，亦欠允當。㈤再者，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第738號判決意旨參照）。是依上開說明，本件共犯乙○○為警查扣之第三級毒品愷他命25包（驗餘總毛重19.27公克）及分裝袋25只，應於事實欄一㈢所示該次犯行中諭知沒收之，原審不察，逕認上開毒品係共犯乙○○預備供其與周晉宏、甲○○共犯事實欄一㈠㈡所示販賣犯行預備之物，併於各次犯行中諭知沒收，即有誤會。是被告上訴意旨猶執陳詞，否認部分犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告正值青壯，又無犯罪前科（見卷內本院被告前案紀錄表），本可守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎為圖賺取不法利益，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式牟利助長毒品之散布，對於國民健康及社會秩序已生危害，應予非難，兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益暨所生之危害，及犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑示懲。
五、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。本案有關沒收部分，分別審酌如下：
㈠販賣第三級毒品罪，第三級毒品本身為其販賣之標的，非
屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」。扣案如附表編號⒈所示之愷他命25包，為第三級毒品，屬違禁物，業經鑑驗明確，此有上開鑑定書在卷足參，且屬共同被告乙○○所有，已據其供明（見原審卷二第130頁），依共犯責任共同原則，及最高法院98年度臺上字第738號判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款規定，於事實欄一㈢所示犯行中諭知沒收。
㈡扣案如附表編號⒌所示之包裝塑膠袋25個，乃是裝置上開
愷他命之物，且有防止毒品裸露、逸出、防潮，便於攜帶之效，屬共同被告乙○○所有供犯罪所用之物，已如前述，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，併予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號⒑之物，為證人黃其啟經警查獲時，自其
車上扣得之愷他命1包（淨重0.74公克），係被告及共同被告乙○○共同販賣予證人黃其啟之第三級毒品，自屬查獲且與本案被告犯行有關之毒品，且為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於事實欄一㈢所示犯行中諭知沒收。至包裝上開毒品之外包裝塑膠袋1個，因已於販賣時交付證人黃其啟，故已非屬乙○○所有，爰不予宣告沒收。
㈣扣案如附表編號⒉⒊⒋所示之物，為共同被告乙○○所有
，供聯繫販賣愷他命及分裝、包裝愷他命之工具，為共同被告乙○○所是認（見原審卷二第130頁），依共犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於各次販賣毒品犯行中均宣告沒收。
㈤另被告如事實欄一㈠㈡所示販賣毒品之犯罪所得1000元、
500元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行中宣告沒收，且依共犯責任共同原則，此部分犯罪所得應諭知連帶沒收。又相關犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被告與乙○○、周晉宏之財產連帶抵償之。
㈥扣案如附表編號2-1所示之門號SIM卡，係案外人吳蕭定珠
申辦所有之物，此有卷附行動電話資料查詢可參（第30068號偵查卷一第66頁參照），雖為共同被告乙○○所持用，然既非其所有之物，尚無宣告沒收之依據。
㈦其餘扣案如附表編號⒍⒎⒏⒐所示之物，或係楊雅芳所有
之物，或係共同被告乙○○所有供施用愷他命所用之物，業經其等供承在卷，顯與本件販賣愷他命之犯罪無關，均無宣告沒收之依據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴中 華 民 國 98 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物品名稱及數量 │備註 │├──┼──────────┼────────────┤│ 1 │第三級毒品愷他命25包│經送臺灣檢驗科技股份鑑定││ │ │結果，均檢出第三級毒品愷││ │ │他命成分（驗前總毛重19. ││ │ │29公克，共取0.020公克鑑 ││ │ │定用罄，總餘19.27公克） ││ │ │，此有該公司濫用藥物檢驗││ │ │報告1份（報告編號：CH/20││ │ │08/10109號）在卷可參。 ││ │ │乙○○所有。 ││ │ │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 2 │序號000000000000000 │乙○○所有，供聯絡販賣毒││ │號行動電話1支 │品使用。 ││ │ │ ││ │ │ │├──┼──────────┼────────────┤│2-1 │門號0000000000號SIM │案外人吳蕭定珠所有，供吳││ │卡1 張 │承恩聯絡販賣毒品使用。 ││ │ │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 3 │電子秤1個 │乙○○所有，供分裝毒品販││ │ │賣使用。 ││ │ │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 4 │分裝夾鍊袋（含塑膠盒│乙○○所有，供包裝毒品販││ │）1盒 │賣使用。 ││ │ │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 5 │盛裝編號一所示第三級│乙○○所有。 ││ │毒品愷他命之包裝塑膠│ ││ │袋25個 │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 6 │序號000000000000000 │楊雅芳所有，且與本案犯罪││ │號行動電話（含門號09│無關，爰不併予宣告沒收。││ │00000000號SIM 卡1 張│ ││ │） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 7 │K盤2個 │雖為乙○○所有，惟與本案││ │ │犯罪無關，爰不併予宣告沒││ │ │收。 ││ │ │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 8 │吸食器1 個 │雖為乙○○所有，惟與本案││ │ │犯罪無關，爰不併予宣告沒││ │ │收。 │├──┼──────────┼────────────┤│ 9 │吸管2支 │雖為乙○○所有，惟與本案││ │ │犯罪無關，爰不併予宣告沒││ │ │收。 │├──┼──────────┼────────────┤│ │愷他命1包（不含包裝 │經送法務部調查局鑑定結果││10 │塑膠袋） │，檢出第三級毒品愷他命成││ │ │分（淨重0.74公克，空包裝││ │ │重0.20公克）。 ││ │ │證人黃其啟所有。 │└──┴──────────┴────────────┘