臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第64號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 薛松雨律師
林佳薇律師林玠民律師上列上訴人，因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年訴字第355 號，中華民國93年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第14541 號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。緩刑參年。
事 實
一、甲○○係經濟部水利署臺北水源特定區管理局（下稱水管局）水土保持課工程員，負責水土保持工程測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員。民國（下同）91年7、8月間，甲○○奉派接辦水管局先前已發包興建「南勢溪烏福一號水土保持工程」後期監工事務，上開工程分為Ａ至Ｉ共九個工區，主要工程內容包括固床工、擋土牆及紐澤西護欄等，係參照當地民眾陳情之需求而為設計、規劃，91年4 月16日由丰太營造工程有限公司（下稱：丰太公司）以新臺幣（下同）436 萬元得標承作，嗣因Ａ區工程變更設計，追加預算為513 萬元；前開工程Ｄ工區之工程為擋土牆工程，係由水管局依甲○○配偶高秋菊陳情書內容：其居住臺北縣○○鄉○○街○○號住處，因濱臨南勢溪旁土地，經年受颱風及豪雨侵襲導致土地沖刷、水土流失，請求水管局興建水土保持工程等語，而指派甲○○負責設計，該工程內容為面對南勢溪，興建一長度18公尺、寬度 0.3公尺至1.3公尺、高度2.5 公尺至4公尺之擋土牆，地點坐落臺北縣○○鄉○○街○○號即甲○○母陳郭育枝經營之「山珍飯店」後方，該Ｄ工區之擋土牆工程自始至施作完工皆由甲○○負責主管監工事務。詎甲○○於擔任上開Ｄ工區擋土牆監工期間，明知經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第十二條規定「驗收人員應以客觀、公正立場執行任務，不得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有下列情事發生應追究責任並依情節輕重議處有關人員：一、工程初驗發現與竣工圖表等不符者」，同注意事項第七條第三款規定：工務所（即指現場監工人員）於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對，須特別留意處理，若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗；亦即前揭驗收注意事項兼及規定有關監工業務，其中包括公共工程之施作，應與契約、圖說、貨樣規定相符，監工人員應依照契約及設計圖說為監工，如工作物之施作與工程圖說不符，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗，乃甲○○於擔任Ｄ工區擋土牆監工期間，竟基於圖利由其母陳郭育枝責經營，由陳郭育枝、郭子仲、郭宗樹、郭子伋、高信堅等人合夥「山珍飯店」私人不法利益，對其主管監造上開工作事務，為「山珍飯店」違法指示丰太公司下包廠商之吳進興於施作上開擋土牆工程之同時，另於擋土牆基座底部以原設計圖說所無之擋土牆地基連接興建「ㄇ」字型之溫泉蓄水池二座，使擋土牆地基與「ㄇ」字型溫泉蓄水池地基之鋼筋相連接綁紮，並將擋土牆與「ㄇ」字型之溫泉蓄水池兩邊尾端連接處鋼筋全部突出原設計圖說所無之一米左右，俾使上開擋土牆得以作為該二座蓄水池邊牆，供「山珍飯店」經營溫泉旅館之溫泉蓄水池使用，並同意「山珍飯店」請求，使吳進興於上開擋土牆上方預留原設計圖說所無之鋼筋，得由「山珍飯店」以前揭預留鋼筋，日後自行在擋土牆上方施作矮牆，使陳郭育枝經營「山珍飯店」得以減少支出溫泉蓄水池一邊牆面之施作費用（即吳進興為陳郭育枝經營「山珍飯店」興建之蓄水池，僅需施作「ㄇ」字型），吳進興經由甲○○與「山珍飯店」之陳郭育枝、郭子仲達成協議，將因此節省一邊牆之費用47634 元（即因上開擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池共構之結果少作一面牆之費用），即先由陳郭育枝墊付 92200元，迨水管局不知情驗收人員謝景樹（業經判決無罪確定），因不知蓄水池與擋土牆共構，且對於擋土牆後方屬於隱密掩蔽部份未予查驗，監工人員即甲○○在場亦故意未告知，致謝景樹於初驗紀錄上記載：「與竣工圖相符，擬准予驗收」，嗣於複驗時，因以抽驗方式為之，未抽Ｄ工區現場複驗，而逕以書面複驗通過，再由水管局將工程款核撥予丰太公司，其後，吳進興向丰太公司領得工程款，將其中 92200元款項返還予「山珍飯店」。而吳進興依前開約定為「山珍飯店」施作「ㄇ」字型工作物，因其在上開公共工程之擋土牆預留鋼筋而使「山珍飯店」得以共構，吳進興並於取得工程款後，再將陳郭育枝先行墊付92200 元退還「山珍飯店」，使陳郭育枝經營「山珍飯店」獲得減省支付興建蓄水池一面牆之費用47634元之私人不法利益。
二、案經法務部調查局北部地區機動組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決）。經查，證人吳進興、郭子仲已在原審審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於調查局北機組供述，當然已取得作為證據之資格，自有證據能力（證人郭子仲於調查局北機組所述與原審證述相同；證人吳進興於調查局北機組所述雖與原審證述相同，但該部分證詞與其於偵查中之證詞不符，詳如後述）。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，定有明文。證人吳進興、郭子仲於偵查中之證詞，業經具結，有結文在卷為憑，且並無證據證明有顯不可信之情況，揆諸上開規定，均有證據能力。被告原審辯護人雖以證人吳進興、郭子仲於偵查中之證言未經被告詰問為由，爭執該二人於偵查中證述之證據能力。惟按，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決），是以證人吳進興、郭子仲於偵查中雖未經被告詰問，但其等於偵查中之證言業經具結，且無例外顯有不可信之情況，並於原審及本院前審傳訊其等具結作證，給予被告及辯護人行使詰問權之機會，已保障並補正被告甲○○之詰問權，依上開意旨，其等於偵查中之證述，自得作為證據。
三、證人吳進興於原審93年6月8日審判期日業已以證人身分踐行具結程序，雖當日庭期因先對其他證人進行交互詰問程序，時間不足，乃改訂同年月17日續行審判程序，進行對包括證人吳進興在內之證人交互詰問程序（原審卷61頁、73頁背面、76頁、105頁背面以下），但93年6月17日審判程序係同年月8日同一審判程序續行，證人吳進興於8日具結之效力當及於其於同年月17日期日所為之證言，其於原審之證言並無刑事訴訟法第158條之3所定證人依法應具結而未具結之問題，自有證據能力。又查，本案據以認定被告前揭犯罪事實其他證據，經被告及其辯護人於本院更審時就其證據能力，均不爭執，本院審酌該等證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，下列各證據均具備證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固承認係本案擋土牆工程監工人員，該擋土牆於興建時，與「山珍飯店」興建之二座蓄水池連接共構及擋土牆上方於初驗驗收時確有鋼筋裸露等事實，惟矢口否認有圖利犯行，先後辯稱：
(一)擋土牆是合法聲請施作，與設計圖並無不符，當時係照合法程序並依設計圖施作，其不知擋土牆是否可以跟私人的蓄水池共構，擋土牆上方的鋼筋裸露亦可驗收，擋土牆上方有鋼筋裸露，設計圖本來有欄杆，但變更設計後就沒有，所以擋土牆本來就可以驗收，其並無圖利之故意；興建蓄水池費用均由「山珍飯店」支出，並未動用水管局預算，而利用現成擋土牆作為蓄水池之一面牆，並無證據證明該擋土牆無興建之必要，且因被告利用主管或監督機會因而決定興建情形下，擋土牆之興建係單純利用政府給付行政完成之水利建物，無圖利行為可言；工程採購契約書第17條明定職權內容方為該工區監工人員所主管、監督之範圍，逾該部分行為，即非其主管或監督之範圍，對本件擋土牆，包商係按圖施工，就此部分，被告無違背職務之行為。
(二)本案擋土牆係由水管局發包施作，其本身即係核准申辦水利事業之主管機關經濟部之下轄單位，無水利法第46條、第47條適用，而「山珍飯店」興建蓄水池所使用烏來段第1050之10號土地地籍雖為水利用地，但非位於行水區，屬私人違章建築，非水利事業，既然如此，被告就溫泉蓄水池興建縱有指示行為，亦不在其監工主管或監督範圍內。「山珍飯店」是否減少支付蓄水池一面牆之利益，其前提係申請人高秋菊提出申請時其目的是為興建蓄水池，但此屬臆測，而擋土牆之經費與蓄水池工程費用相比，不成比例，本案擋土牆工程係水管局人員受理民眾陳情至現場履勘認有興建必要而設計規劃，並依法編列預算、發包，被告非此工程發包承辦人員，本件擋土牆部分既已按圖施工完成驗收，水管局自應付款，無不法性，蓄水池既係私人違建，亦非興辦水利事業建物，被告如何要求丰太公司逕予拆除，該擋土牆既係政府依民眾申請給付結果，無從導出「山珍飯店」獲有不法利益結果。至被告即令以其妻名義向水管局申請，但因興建工程決策機關為水管局，難謂被告有圖利之故意。況本件係郭子仲而非被告指示吳進興施作工程，且依水管局函文本件工程範圍，因水管局人手不足，由一人兼辦負責數個工區，難認被告明知而有圖利之故意。況被告縱有指示行為，但上開蓄水池屬違建，而指示違建非監工人員應執行職務範圍，難認被告係對於其主管、監督之範圍為違背法令之圖利行為。再本案擋土牆為水管局依法辦理，非不法利益，溫泉蓄水池，既屬違建，依法應予拆除，雖建造人原始取得建物所有權後，對於使用該違建有管領之獲益，但不能視之為不法利益，原審認定被告有圖利山珍飯店之故意，而興建擋土牆費用即為圖利具體結果，立論有誤。
(三)擋土牆上方原有不銹鋼欄杆設計，惟因住戶反應不銹鋼欄干無擋水功能，而留下鋼筋，由住戶自行施作矮牆，被告考量安全性及實用性，乃同意住戶要求，變更設計圖，刪除不銹鋼欄杆施作。而因變更設計，預算書亦未列計不銹鋼欄杆之費用，此係被告基於便民行政裁量，且由居民自費施作費用，並無浪費公帑，其中關於擋土牆上方鋼筋外露部分，有水管局93年7月27日水台字第09303001110號函可證，並經證人郭鴻魁證述在卷，被告執行監工職務，在執掌範圍內行使國家權力，當然代表水管局，雖證人郭鴻魁證稱：其查閱水管局相關文書，並無正式提到同意預留鋼筋等語，但被告係基於安全性、實用性考量，同意住戶要求，指示工程承包商預留鋼筋，當然視同水管局之決定，縱未正式簽請長官核可，但其裁量符合居民需求，既未違反公平性或正確性，自不該當於為圖得不法利益之犯意而顯現於外之積極行為。被告係因住戶口頭反應高度不足，恐懼溪水溢頂，要求增加擋土牆度，乃同意預留設計圖說所無之鋼筋，由住戶自行施作矮牆增加擋土牆度，並無虛偽情事。且經濟部水利署所屬機關工程驗收注意事項第10條第4 項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經檢討不必拆換者，或拆換確有困難者，得於必要時減價收受」，是以擋牆上預留之鋼筋，既非公帑支出，且不影響主體結構，亦無影響通常效用或契約預定效用，而准予通過驗收，係基於符合公平性及正確性之行政裁量結果，尚無不法。被告對母陳郭育枝與吳進興間約定由山珍飯店預支興建擋土牆費用，並不知情。經濟部水利署所屬各機關工程驗收注意事項，係規範機關內部行使裁量權時應遵守之行政規則，不同於行政命令，並無對外拘束人民效力，顯非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定，工程採購契約書則為私經濟契約內容，均非貪污治罪條例第6 條第1項第4款規定之「法令」。況同案被告陳郭育枝委請臺灣土木技師公會至現場鑑定，且擋土牆加裝女兒牆不影響安全，並提供抗滑兼具防洪、防墜等功能，擋土牆內側構築蓋水池頂、底版，使擋土牆更具安全性，自無不法利益云云。
二、經查：
(一)本案擋土牆工程與「山珍飯店」之「ㄇ」字型溫泉蓄水池係同時施作並共構，而與設計圖不符，此一施作及共構係被告指示吳進興所為，擋土牆上原預留鋼筋亦與原設計圖說不符，且被告係明知日後「山珍飯店」將於擋土牆上方施作矮牆，而同意使吳進興依「山珍飯店」請求而為，茲析述之：
1.本案擋土牆工程於興建時係與「山珍飯店」所有溫泉蓄水池同時施作，包括挖方、製作板模、綁紮鋼筋、灌漿等，均係一併施作完成，且前揭蓄水池係興建為「ㄇ」字型，擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池工作物兩側相連接處尾端綁紮鋼筋突出，而得與蓄水池鋼筋相連接共構，使該擋土牆成為二座蓄水池邊牆等事實，為被告所自承，且證人吳進興於偵查中結稱：「我在做擋土牆時，甲○○跑來找我，要求我配合施作山珍飯店的蓄水池。（問：擋土牆是否充為山珍飯店蓄水池的一面牆？）是，也就是山珍飯店部分是做「ㄇ」字形，加上擋土牆就變成一個蓄水池。（問：擋土牆何時開始施工？）91年9 月18日我和丰太公司簽約，當月22日或23日開始施工，做了2、3天，甲○○就來找我，我擋土牆先做好，接著搭接擋土牆的鋼筋做山珍飯店「ㄇ」字形的蓄水池」等語（他字卷72至73頁）；於原審證稱：「我是擋土牆基礎先做好（他字卷57頁第一張相片），是指挖方挖好做90公分高的板模，鋼筋綁好如第一張相片右側的情形，開始做相片左側的蓄水池基礎，第二張照片就是擋土牆跟蓄水池一起灌漿，蓄水池是連接擋土牆，擋土牆與蓄水池的鋼筋綁在一起，可以防止蓄水池跟擋土牆龜裂開，因為要蓄水。本件擋土牆跟蓄水池鋼筋相連混凝土也相連就是我在偵查中所述共構」等語（原審卷113、114頁、121頁）。
2.證人即臺北縣政府水利及下水道局河川巡防員黃頻昌於原審時結稱：「會勘前我有去過現場一次，我剛去時擋土牆後方就是山珍飯店的後方有在施作地基，有土木興建工程，當時已經在施作擋土牆、地基，二者同時施作，第一次到現場時鋼筋已經綁好，擋土牆及山珍飯店後方地基鋼筋均已綁好。擋土牆興建時，一半在施作擋土牆，一半在施作山珍飯店後方的地基，就是兩個工程同時進行的意思，兩個工程黏在一起，擋土牆灌漿時連同山珍飯店後方地基同時灌漿，正常應該是先灌擋土牆，但我看到擋土牆與山珍飯店後方的地基一起灌漿。（問：擋土牆與山珍飯店後方地基是否有共用結構？）現場擋土牆的鋼筋與山珍飯店後方工地地基的鋼筋有綁在一起相連起來。擋土牆同時在施作，鋼筋也綁在一起，且灌漿也是一起灌，我認為是依附工地基，我有親眼看到鋼筋綁在一起」等語（原審卷62至66頁），並有臺北縣政府（工務局）會勘記錄、擋土牆工程照片八張（他字卷11至12頁、14頁）在卷足憑。
3.依會勘紀錄記載：「會勘結論：⑴經現場勘查，位烏來街30號後方南勢溪左岸興建土木施設擋土牆工程係由經濟部水利署臺北水源特定區管理局施設烏福一號水土保持工程，發現擋土牆基座底部預留蓄水池及埋設水管。⑵擋土牆後方山珍飯店依附工地基，同時施設ＲＣ混凝土已完成灌漿，並繼續施作架設鋼筋」等語，且檢察官於92年5 月19日至現場履勘後亦發現擋土牆與山珍飯店後方的儲水槽連接，擋土牆上方覆蓋水泥面設有二個涵孔（儲水槽上方），打開二個涵孔可發現Ｄ區工程擋土牆與山珍飯店後方儲水槽是共構，儲水槽上方設置有圍牆，並命地政事務所人員測量等情，有履勘現場筆錄、測量成果圖即附圖及現場照片31幀附卷可稽（他字卷82至83頁、93至98頁、132 頁所附證物袋），此部分事實，依上開各事證，應極明確，洵堪認定。
4.參照本案擋土牆設計圖，並無可伸出鋼筋及可與其他工作物相連結之設計，更遑論與「ㄇ」字型工作物相連結之設計，此有Ｄ工區擋土牆斷面詳圖在卷可參（他字卷36頁），顯見依上開擋土牆之設計圖說，該擋土牆要無鋼筋伸出之設計，亦不得與他工作物共構相連結，是以擋土牆鋼筋與他工作物之鋼筋相連接綁紮，造成他工作物與擋土牆共構，核與設計圖說不符，即非按圖施工，參以被告於調查站詢問時供承：「擋土牆『ㄇ』字型兩邊尾端綁紮的鋼筋要突出一米左右，設計圖並沒有如此設計」等語自明（他字卷22頁）。再本案擋土牆既非僅與二座蓄水池一同挖方、製作板模，且係將蓄水池及擋土牆之鋼筋連接綁紮（即擋土牆與ㄇ字型蓄水池相接處，擋土牆鋼筋突出）、同時灌漿，前揭「ㄇ」字型蓄水池並緊靠擋土牆，而得以該擋土牆為共構之邊牆，參以上開興建過程及施工方式，以及若未與擋土牆共構，則該「ㄇ」字型之建物因缺一面牆顯無法蓄水等情，均顯證明該擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池工作物共構係與上開設計圖說明顯不符，且使該「ㄇ」字型工作物因與擋土牆共構之關係得以少建造一面牆而仍能成為蓄水池之事實，至為明灼。則被告將擋土牆與蓄水池分割看待，忽視依原設計圖說，該擋土牆不得與他工作物鋼筋連接綁紮共構之事實，而辯稱包商係按圖施工本件擋土牆云云，自難採信。
(二)本案擋土牆與「ㄇ」字型工作物同時施作並共構，且係建商吳進興依被告指示而為，業經證人吳進興於偵查中結證在卷，已如前述，雖被告以證人吳進興92年4 月22日初次接受調查人員詢問及原審所為證述，質疑證人吳進興於偵查中證述之證明力，並辯稱：本件係郭子仲，而非其指示吳進興施作云云，惟查：
1.證人吳進興先後證述如下：⑴證人於調查人員92年4 月22日12時25分許詢問時證稱：施作
的第一天，也就是綁紮鋼筋時，「山珍飯店」負責人陳郭玉枝的弟弟「阿忠」郭子仲，指示我在擋土牆ㄇ字形的兩邊尾端綁紮的鋼筋全部要突出一米左右，該突出的鋼筋就與原設計圖不符，而且從外觀就明顯可見；依我的經驗，我在施工現場所看到基礎挖方已經超出原擋土牆設計的基礎挖方，且鋼筋要突出一米左右，是「山珍飯店」要做為溫泉蓄水池蓋溫泉旅館之用；有關ㄇ字形擋土牆尾端各突出一公尺的鋼筋及擋土牆上未完成30公分厚小牆等與設計圖不符的部分，都是「阿忠」叫我做的，水管局監工人員沒有出現在工地，我不認識水管局的人，92200 元的工程款，丰太公司在我施作完成後就支付現金給我，「阿忠」告訴我不要做擋土牆欄杆，只要將原來的鋼筋留下就好等語（他字卷32、34頁）。
⑵證人於北機組同日20時10分許時改稱：Ｄ區工程擋土牆與蓄
水池同時施作，是甲○○請我找工人來施作；因為甲○○說擋土牆內部要做兩個溫泉蓄水池，所以一併施作，就是共構，並在擋土牆的內部中間施作一隔牆，與擋土牆相同高度，厚度為30公分，上面再覆蓋鋼筋水泥；（提示會勘紀錄及照片）第二張照片就是擋土牆與蓄水池同時共構施作，蓄水池是緊靠擋土牆，其上鋪有水泥之下方就是蓄水池；蓄水池靠飯店那一邊地坪的鋼筋綁紮及水泥灌漿亦是甲○○請我叫工人及材料幫他做；甲○○要我檢據向他母親陳郭育枝請款，工資、鋼筋材料及預拌混凝土請款約100 餘萬元，都是由陳郭玉枝開立個人支票給我，另外還有些材料費，也曾向陳郭育枝請款；我向甲○○反應，因擋土牆與蓄水池是共構施作，鋼筋是連接在一起，工程款不好算，我請甲○○一併支付所有工程款，待水管局工程款核撥給丰太公司，我經通知向丰太領取擋土牆工程款，當天晚上我則將 92200元拿到山珍飯店甲○○住處交還給他；擋土牆ㄇ字形兩邊尾端綁紮鋼筋突出一米左右，該突出部分是往內彎，做為溫泉蓄水池內牆之用；當初設計要做不鏽鋼欄杆，後來「阿忠」叫我不要施作，他們以後會去做矮牆，隔了月餘，「阿忠」叫我把鋼筋部分加做圍牆；莊志緯當初沒有跟我說甲○○要求一併施作蓄水池，是我開始施工時甲○○才請我一併在擋土牆內部一併共構施作溫泉蓄水池，我事後向莊志緯說明，莊志緯只說甲○○他們自己會處理等語（他字卷51頁至53頁）。
⑶證人於同年4 月23日偵查時，除上開所引係被告甲○○要求
其配合施作「山珍飯店」蓄水池等語外，並證稱：「（問：92年4 月22日北機組所做的二份筆錄是否實在《提示》？）第二份筆錄比較詳實，（92年4月22日晚上8時10分製作筆錄，我有筆錄看完再簽名）．．．原先我是向郭子仲、甲○○提議工程款由山珍飯店先給付，待水管局工程款下來再退還山珍飯店等語」（他字卷71頁至72頁）。
⑷證人於原審時改稱：「郭子仲說要做矮牆，我才在擋土牆上
預留鋼筋（原稱：不記得誰要求不要做不鏽鋼欄杆），他說沒有經費，不做了，應該是郭子仲叫我不要做；我是擋土牆基礎先做好，是指挖方挖好做90公分高的板模，鋼筋綁好，才開始做蓄水池的基礎，第二張照片就是擋土牆跟蓄水池一起灌漿；我去施工時都只有郭子仲在，都是郭子仲指示如何施工；之前檢察官偵訊內容、北機組第二次調查筆錄，我說甲○○叫我做蓄水池部分不實在，當天檢察官沒有對我威嚇，強迫要求我做偵訊陳述。當時是郭子仲要求我說是甲○○。我去北機組與郭子仲他們家族溝通時，郭子仲叫我說是甲○○要我如此施工，郭子仲說他不懂工程，如何能說是他；（問：今天為何不要照郭子仲講法陳述？），甲○○根本不在那邊，我怎可以繼續說他，因為前幾天郭子仲告訴我這件事不要牽扯到甲○○，郭子仲前幾次說他不懂，才會講甲○○，我第一次在北機組講的是事實，現場工人不懂確實都問郭子仲；（問：山珍飯店蓄水池的工程你如何領款？）我帳單拿給郭子仲，他開票下來之後叫我去拿；擋土牆部分，我跟郭子仲講擋土牆部分是否可先預支給我，等丰太公司款項下來，我再將擋土牆的工程款還給山珍飯店，擋土牆工程款我確實有向山珍飯店預支，我將擋土牆的工程還給山珍飯店，不知是拿給郭子仲或山珍飯店店員，沒有簽收；向山珍飯店預支擋土牆工程款的事我是跟郭子仲談的；（問：誰答應你？）時間已久我忘記了；（問：提示他字卷第72頁背面）你為何說甲○○、郭子仲都有同意工程款由山珍飯店先付款事後再還？）時間久了，我忘記了。我晚上下班時候有看過甲○○，地點是在山珍飯店樓上，我在施工期間沒有在工地看甲○○在場。甲○○並未指示我蓄水池的長、寬、高」（原審卷112至116頁、119頁背面、120頁、125頁背面）、「（檢察官問：地檢署檢察官問你時，檢察官是否有再次跟你確認北機組問你的筆錄哪一份比較詳細？《提示他字卷第72頁》，檢察官沒有這樣問云云，嗣改稱：時間已久我忘記了云云」、「（檢察官問：你從地檢署檢察官問你之後，到上個星期開庭前，郭子仲、甲○○或其委任律師是否有跟你接觸？）沒有」云云，惟在其證稱：郭子仲在作證數日前告訴其此事不要牽涉被告甲○○言等語後，檢察官追問：「剛才問你今日之前有無人跟你接觸？，後來為何改稱：郭子仲有跟你接觸？」，乃答稱：「我剛才不了解檢察官問題」云云（原審卷115至116頁）。
⑸證人於本院前審時結稱：「山珍飯店有預支工程款 92200元
，有在工程款下來之後將錢交還給山珍飯店的人，是交給甲○○的家人，好像是陳郭育枝；92200 元是丰太營造依照水利局的擋土牆合約書單價算出來給我的。是郭太太（指陳郭育枝）告訴我92200 元要由山珍先墊，工程款下來才還給山珍的。我於原審（93年6 月17日）所言及偵查中具結所講的是實在。（問：你於偵查及地院時說有人告訴你說作擋土牆要配合，前後所言不一，何者實在？）被告甲○○我不認識，是到法院才認識。陳郭育枝先墊款9 萬多元給我，是因為我比較缺錢，丰太的錢下來比較慢，因為這是工資的而已。因為其他後面水池地基的工程由我做的，所以我跟她講請她這部分先給」云云（本院上訴審卷300至301頁）。
2.證人上揭證述，對於究係何人指示伊施作上揭「ㄇ」字型蓄水池，並與本案擋土牆共構，前後證述固有不一，惟本院依以下理由，認定證人於偵查中具結之證詞，應屬確實可信，伊於調查人員初詢、原審及本院證述係郭子仲指示或不認識被告云云，顯屬迴護被告之詞，不足採信，說明如下。
⑴證人吳進興於調查人員初詢固供稱：伊不認識被告，是「阿
忠」之郭子仲指示伊施作上揭共構工程， 92200元係丰太公司於伊施作完成後付現金云云，惟伊當時無一語提及與被告甲○○或郭子仲或陳郭育枝預先收取92200 元，俟伊向丰太公司領得工程款後再將同額金錢退還予「山珍飯店」情節，而此情節經伊於第二次調查人員詢問及偵審中始終承認確有其事（僅與何人約定，何人付款之情有出入），再參以證人於偵查中具結承認伊第二次調查筆錄比較詳實而否定第一份調查筆錄可信性（偵查卷71頁至72頁），且於原審具結承認：偵查中檢察官未對伊為威嚇、強迫伊作陳述等語，及承認：伊於施工期間之晚上在「山珍飯店」樓上見過被告甲○○等語，顯證伊於第一次接受調查人員詢問時，對實情實有所隱瞞，伊於原審所稱：我第一次在北機組講的是事實云云，顯屬不實，伊第一次調查筆錄應不具有彈劾證據證據價值，尚難依伊第一次調查筆錄之證述以否定或減弱伊於偵查具結證言之證據證明力。
⑵證人於原審雖改稱：係受郭子仲指示，伊於偵查稱受甲○○
指示，係因郭子仲要求伊說是甲○○，至北機組與郭子仲家族溝通時，郭子仲叫伊說是甲○○要伊如此施工云云。惟查，證人所指郭子仲於北機組詢問時要求伊供稱係受甲○○指示云云，為證人郭子仲於原審同庭對質時所否認，郭子仲於原審同次庭訊時並證稱：「我有投資山珍飯店，91年間把舊有的養魚池拆掉蓋新澡堂，面積一樣；整地、灌漿、完成蓄水池施工都是吳進興做的；沒有人監工，我每天都在場，我可以提供茶水、接水、接電問題，工程我不懂；改建工程是甲○○告訴吳進興如何施工，是在蓄水池要施工前，甲○○有在施工現場告訴吳進興，因為吳進興是承作擋土牆的承包商，我們股東（郭子仲、陳郭育枝、郭宗樹、郭子伋、高信堅）商討在擋土牆後方做一個蓄水池，用來經營溫泉澡堂，商量後由甲○○去指示吳進興如何施工，甲○○告訴吳進興施工方式時，我有在場聽到甲○○跟吳進興說蓄水池要如何蓋，長、寬、高是多少；我沒有指示吳進興如何施工，是甲○○交待吳進興要怎麼做之後，有時吳進興不在場，工人施工有問題問我，我會馬上打電話問甲○○，甲○○告訴我後，我依其指示告訴工人如何施工，我有時也會問山珍飯店其他股東的意見；（從地檢署檢察官訊問到今日開庭）有與吳進興碰面，我們一起討論本件工程情形，開庭時問題要如何回答，都是甲○○找我跟吳進興；當天我們碰面時在場有郭子任、甲○○、我、吳進興，我們討論擋土牆上方預留鋼筋是要做圍牆用，是要把擋土牆加高；我沒有這樣講（指要吳進興說事實上都是由你指示工程要如何施工，跟甲○○無關？），至於其他人有無講我不知道；沒有（在北機組詢問時跟吳進興說把工程事情推給甲○○，工程的事其都不清楚），我們是隔離詢問，沒有碰面，沒有（在偵查中叫吳進興把指示施工的事推給甲○○，與我無關），偵查中也是隔離訊問；甲○○對於蓄水池緊接著擋土牆興建，要利用擋土牆一面施作，應該知道，這個想法是我們股東提出來的，因為事後甲○○告訴吳進興蓄水池的規格；我在現場確實有看到甲○○指示吳進興施工方式，但在北機組詢問回家後，我弟郭子任卻跟我說是他指示吳進興，我印象中甲○○確實跟吳進興接觸，我筆錄才會這樣說，（我後來回去想了）以後甲○○是在指示吳進興關於擋土的施工方式」等語明確（原審卷123至125頁），⑶且與伊本人於調查人員92年4 月22日16時10分許詢問時證稱
：我與大姐陳郭玉枝等五人共同投資在山珍飯店地下室，及後方籌備經營溫泉澡堂，合夥前，甲○○就用他太太高秋菊的名義申請興建擋土牆，並經水管局核准，當水管局正要興建擋土牆工程，甲○○就拜託包商吳進興順便整地，將後方養魚池拆除，興建擋土牆期間，甲○○也委託吳進興同時興建蓄水池，約於91年10月10日同時完成擋土牆與蓄水池，吳進興施工工程款計約140～150萬元左右，是由我大姐陳郭育枝分數次開立烏來農會個人支票給吳進興，不過當初甲○○與吳進興有協議，因為擋土牆與溫泉澡堂工程是一起施作，擋土牆與蓄水池的鋼筋都是連接在一起，為計價方便，連該擋土牆工程的費用9 萬餘元都先由陳郭育枝支付吳進興，俟水管局核撥擋土牆工程款下來後，再由吳進興歸還等語（他字卷43至45頁）；及於同月23日偵查庭訊時結證稱：92年4月22日調查筆錄實在，我在簽名前有看過筆錄，新建工程土地是將舊有養魚池改建要做為蓄水池和鐵皮屋，該新建工程的擋土牆是由水管局發包，何人承包不清楚，不過我知道是由吳進興興建，我們請吳進興叫工叫料幫忙興建蓄水池，因該擋土牆在山珍飯店後面，我們利用擋土牆當成蓄水池的一面牆，水管局發包的擋土牆是9 萬多元，我們也給吳進興，至於蓄水池及鐵皮屋部分，總計是140 多萬元；當初是甲○○與吳進興談的，吳進興意思是擋土牆與蓄水池、鐵皮屋地坪工程都做在一起，整個工程款看在一起，先由山珍飯店給付，待水管局工程款下來再還給山珍飯店等語（他字卷70至71頁），互核一致，並無歧異之瑕疵可言（本院引用調查人員詢問郭子仲筆錄內容，係在說明伊所為有關被告出面要求吳進興施作蓄水池及指示吳進興如何施作之證述，始終一致，並無前後歧異之問題）。且證人郭子仲於偵查及原審所為具結證述，核與證人吳進興於偵查中具結證述相符，其二人於偵查中係隔離分別接受檢察官訊問，亦即證人郭子仲證述完畢後隨即離庭，再由證人吳進興接受訊問，此有筆錄在卷可稽（他字卷71頁），應無勾串之虞。
⑷又證人吳進興於原審雖以係郭子仲要求伊於偵查指稱係被告
甲○○指示云云，而否認於偵查中證述之真實性，惟為證人郭子仲所堅詞否認，已如前述。且證人吳進興於原審證述：郭子仲於原審開庭前幾日，有要求伊不要牽扯到被告云云，何以證人郭子仲於原審仍為不利於被告甲○○之證述，足見證人吳進興此部分證言係屬不實，參以證人吳進興於原審經交互詰問，對於係何人開支票付款，供稱：是郭子仲云云，與伊於偵查及本院前審供稱：係陳郭育枝付錢等語（上訴卷
301 頁背面）並不一致。況證人即被告之妻子高秋菊於本院前審時亦證稱：「山珍飯店是由我婆婆（即陳郭育枝）經營，（問：為何你婆婆－指陳郭育枝－將擋土牆的費用跟蓄水池的費用一併給包商？）包商說有急用，我婆婆說給他方便，之前擋包商就有算過擋土牆費用是9 萬元，蓄水池費用另外分開」等語（上訴卷194 頁，至共同被告即證人陳郭育枝於偵查中雖證稱：我是為了吳進興的方便，才把擋土牆的錢給他，等他請的工程款下來，再把錢還給我等語【偵查卷22頁】，但因陳郭育枝未具結，乃未引為證據），亦證實係陳郭育枝付款予吳進興。
⑸又吳進興於原審證稱：我跟郭子仲講擋土牆部分是否可先預
支給我，等丰泰公司款項下來，我再將擋土牆的工程款還給山珍飯店，我將擋土牆的工程還給山珍飯店，不知是拿給郭子仲或山珍飯店店員云云，亦與伊於本院前審前開證稱：預支92200 元，係在工程款下來後將錢交還給山珍飯店的人，是交給甲○○的家人，好像是陳郭育枝；是郭太太（指陳郭育枝）告訴我 92200元要由山珍先墊，工程款下來才還給山珍云云，大相逕庭。參以證人吳進興於原審作證時對於部分過往細節，如係何人（指明係郭子仲）指示施工，如何施工等，皆顯示伊記憶尚清楚，惟針對檢察官以伊先前於偵查中所為相反證述進行詰問時，卻多已「忘記」一詞回答，顯見伊於原審有選擇性失憶及迴避不利於被告證述之情形，甚至對於本案於檢察官偵查訊問後，是否有人針對案情與伊進行接觸一節，前後矛盾，嗣在檢察官追問下，始以「剛才不了解檢察官問題」云云解釋等證述態度及內容，更見吳進興於原審及本院前審證稱：係郭子仲要求伊一併施工、支付款項，被告是伊到法院才認識云云，顯屬事後刻意為有利於被告之證述，而為編設之詞，相較於伊偵查中明確證述，自不具證據價值。
⑹綜上各情，證人吳進興於偵查中及證人郭子仲於偵查、原審
證述基本事實相互一致，且具有證據價值，衡諸郭子仲僅為一般民眾，而吳進興係承包水管局擋土牆工程，衡情吳進興當無任意聽命郭子仲要求之理，是以吳進興係依被告之要求及指示同時進行本案擋土牆工程與「山珍飯店」「ㄇ」字型溫泉蓄水池之施作，並使之共構等事實，均堪認定。
(三)本件擋土牆工程於初驗時上方確有預留鋼筋情形，業據被告於本院前審中供述不諱（上訴卷193 頁），且證人吳進興於原審亦結證稱：「『ㄇ』字型上方有預留鋼筋與設計圖不一樣，設計圖沒有說要預留鋼筋，是郭子仲告訴我說擋土牆上要作矮牆，所以我才在擋土牆上方預留鋼筋」等語（原審卷113頁），復有現場相片8幀附卷可憑。證人郭子仲於原審時則證稱：我們碰面時在場有郭子任、甲○○、我、吳進興，我們討論擋土牆上方預留鋼筋是要做圍牆用，是要把擋土牆加高等語。再核對本案擋土牆設計圖說，並無任何預留鋼筋之設計，有前引之擋土牆斷面詳圖一份在卷可參，且被告於調查站詢問時供稱：「原本圖上我設計的是擋土牆有一不銹鋼護欄，後來申請戶要求以後可在Ｄ工區的擋土牆上繼續建上圖牆，所以才同意申請戶預留鋼筋而沒有建護欄，此申請戶就是我家。沒有（擋土牆上不繡鋼護欄不做及擋土牆上繼續建上圍牆部分，水管有無變更設計？），Ｄ工區擋土牆預留鋼筋與我設計圖不相符。當初設計是有建一不鏽欄杆以維安全，因地主即我母親陳郭育枝反應怕颱風洪水期會漫過擋土牆，又考慮人會掉下去，我才同擋土牆預留鋼筋，由地主自資興建圍牆」云云（他字卷21頁）。是本案擋土牆工程之上方預留鋼筋確係與原設計圖說不符，且被告甲○○於監工時期即同意吳進興如此施作之事實，均堪認定。雖被告辯稱：陳郭育枝反應怕颱風洪水期會漫過擋土牆，又考慮人會掉下去，其始同意擋土牆預留鋼筋云云。惟查，本件於擋土牆上方根據預留之鋼筋施作之矮牆甚矮，僅係一般成年人身高之一半，有他字卷第132 頁照片可證，足見被告甲○○所辯：因謂怕洪水期漫過擋土牆而加高之說，已難採信。且本件若僅單純施作擋土牆，該擋土牆四周既無何建物相連接，依常理而言，根本不會有人會攀爬擋土牆上有掉下之問題，亦即本案於施作擋土牆同時又共構施作ㄇ字型蓄水池，使蓄水池頂部與擋土牆相連接且同高度，陳郭育枝又在蓄水池上方加蓋有出入口，始會有唯恐有人步出該出入口掉落之疑慮，參諸卷附蓄水池上方及嗣後施作矮牆之照片自明。被告此部分辯解，自不足採信，益證被告對吳進興依伊指示共構施作擋土牆及蓄水池係同高度，蓄水池上方將設有出入口等事實，均知悉甚詳，且同意「山珍飯店」方面於擋土牆上方預留鋼筋之要求，使吳進興為「山珍飯店」興建之ㄇ字型工作物與上開擋土牆共構完成後，方便「山珍飯店」於擋土牆上方施作矮牆，以避免有人於ㄇ字型工作物頂部出入時不慎跌落之用。
(四)依證人吳進興及郭子仲於偵查中證言，並參諸證人吳進興、證人高秋菊於本院前審證詞及陳郭育枝於偵查中寄交檢察官之現金支出傳票影本（即支付吳進興相關工程款係由伊開立支票支付）等節勾稽以觀，本件因被告指示吳進興共構施工，使上開「ㄇ」字型工作物可少施作一面牆即形成蓄水池，而少施作一面牆減省之費用為92200 元，其中因吳進興先行施工，水管局必須等驗收始能付款予丰太公司，吳進興無法先取得相關工程款，為方便吳進興施工，吳進興乃經由被告與「山珍飯店」陳郭育枝、郭子仲方面取得協議，於陳郭育枝給付「ㄇ」工作物款項同時，一併先代為給付一面牆施工費用，迨吳進興向丰太公司向水管局工程請款後，再將該款返還予「山珍飯店」之陳郭育枝，「山珍飯店」因此一共構施工而取得實際減省施工之利益，自堪認係不法利益。本件在上開擋土牆上預留之鋼筋，原係擋土牆施作鋼筋之延伸，僅吳進興依「山珍飯店」要求未予以除去，該等伸出之鋼筋原即屬擋土牆之一部分，吳進興與「山珍飯店」亦未就此另行計價，是該鋼筋預留之部分，亦應包括在上述92200 元內，無庸另行計算。茲山珍飯店受有多少利益，本院於更審時，依被告及辯護人請求，就「山珍飯店」自行施作一面邊牆所減省之施工費用，函請臺灣省土木技師公會鑑定，經該會以（98）省土技字第5506號鑑定報告認「依據水利署該擋土牆之圖說及相關發包單價，計算單獨興建相同尺寸大小之蓄水池相較現況施作方式增加之費用，估算為其所得之利益金額」：「估算蓄水池與擋土牆共構所得利益之金額為新台幣47634 元」（本院更二審卷74至79頁）。況且，前述擋土牆係政府基於公共安全考量而發包興建，其使用材質、安全係數考量，自與一般蓄水池之邊牆不同，而施工當時之情境與現今又有不同，是鑑定報告所認「山珍飯店」因此一共構施工而取得實際減省之不法利益為47634 元，尚堪採認，本院爰依法認定如上。
三、次查：
(一)被告係水管局水土保持課工程員，負責水土保持工程之測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員。被告於91年7、8月間，奉派接辦水管局所發包興建之「南勢溪烏福一號水土保持工程」，負責上開工程之設計、規劃及後期之監造之事實，業據其於調查站供述甚詳（他字卷17至23頁）。茲按，經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第12條明定：「驗收人員應以客觀、公正立場執行任務，不得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有下列情事發生應追究責任並依情節輕重議處有關人員：
一、工程初驗發現與竣工圖表等不符者」，第10條第3 項亦規定：「驗收不合格部分應限期改善，拆除重做，退貨或換貨並列入紀錄」（原審卷206 頁），同注意事項第7條第2款、第3 款分別規定：工程隱蔽及不能明視等部位構造體（如基腳深度、厚度、基樁打設等），完工後不易拆驗者，應攝影（指監工人員）留存並於施工中辦理部分或分段查驗（尺寸，規格、品質）作成紀錄，提供驗收人員參考；工務所（指監工人員）於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對；若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗。而經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項雖係屬行政規則，惟堪認屬圖利罪所稱「違背法令」之「法令」。依此一規定，承辦各該工程公務員自不得故意指示廠商施作與契約及工程圖說不符之工作物，更何況係負責監工事宜之被告，乃被告坦承知悉經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項相關規定（上訴卷308 頁），則其對於該注意事項，自難諉為不知。況卷附「南勢溪烏福一路水土保持工程初驗紀錄」及「南勢溪烏福一路水土保持工程驗收紀錄」均載明：隱蔽無法明視及丈量部分（如本案擋土牆基礎是否與他建物共構等）由監工人員負責等語（他字卷26、27頁）。參諸上開法令規定內容，被告雖僅負責本件工程監工事務，但仍應確實監督包商興建之工程是否與設計圖說相符，不得假藉權力，故為與設計圖不符之指示，任由驗收人員驗收通過，而圖自己或他人之利益。
(二)詎被告對於其主管之本案擋土牆監工之事務，明知上揭法令規定及原設計圖說之內容，竟以監工之身分違法指示吳進興將擋土牆工程與私人之二座蓄水池一同挖方、製作板模，且將蓄水池及擋土牆之鋼筋連接綁紮（含地基及擋土牆與ㄇ字型蓄水池相接處）、同時灌漿，使前揭「山珍飯店」蓄水池得以該擋土牆為其邊牆共構，並任由不知情初驗人員謝景樹驗收通過，嗣因未抽驗而以書面複驗通過，使「山珍飯店」得以取得減省蓄水池一邊牆費用即47634 元利益，且實際取得上開利益。再依上揭原設計圖說並無是項共構設計之點觀之，此一利益，顯屬不法之利益。就被告主管監工事務而言，顯係故為上揭指示行為，且屬明知違背法令而為之，其有對於其主管事務直接圖利由陳郭育枝負責經營並由上揭股東投資之「山珍飯店」私人相當於47634 元不法利益犯罪故意及行為，而「山珍飯店」實際有取得該不法利益，彰彰明甚，至為明灼。被告辯護人雖稱：縱被告有命吳進興興建溫泉蓄水池，惟此非屬其監工主管事務範圍云云，顯係強將擋土牆與蓄水池分割看待，實忽視該二者間上揭共構施工之情，均係因被告故為指示吳進興進行與本案擋土牆原設計圖說不符之施作始造成者，其上開所辯，已難輕信。被告辯護人另以：經濟部水利署所屬各機關工程驗收注意事項，係規範機關內部行使裁量權時應遵守行政規則，不同行政命令，並無對外拘束人民之效力，顯非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定，亦即圖利罪所稱之「法令」置辯。惟查：
1.按，民國90年11月7日修正貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪，其中增列「明知違背法令」要件之所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定」而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬上開規定所指之「法令」。然上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為。至所稱「違背法令」，應以與執行職務直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪適用之旨趣相悖（最高法院98年台上字第2019號、96年台上字第355號判決）。
2.經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項，雖係行政規則，惟觀其內容係經濟部水利署用以規範該署所屬機關相關工程驗收、監工之作業程序規定，非僅係約束該署所屬機關人員之行政規則，亦涉及相關廠商權益之保障（即驗收、監工程序之公平性及透明性，譬如監工、驗收、驗收之準則等），對該署所屬機關及與該等機關有採購關係或欲與之有採購關係之多數人民而言，該注意事項自屬對多數不特定人民就一般（監工）事項所作對外發生法律效果之規定，且其適用之結果，亦影響人民之權利甚鉅，並於實質上發生對外法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，應認為亦屬圖利罪所稱「違背法令」之「法令」。又該驗收注意事項，雖名為「驗收注意事項」，但實質上仍包含監工應注意之事項，參諸該驗收注意事項第7條第3款規定：工務所（即指現場監工人員）於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對，須特別留意處理，若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商改善修復後，方可報竣工並報請初驗自明，是以被告雖係監工，但仍因服膺該法令執行職務，其有關此部分不符合圖利罪「法令」之辯解，不足採取。
3.另就公務員服務法第6 條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，應僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為，並非於執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定，要屬道德性、抽象性義務法令，自難認係屬貪污治罪條例第6條第1項第4 款所定之「法令」。再按，政府採購法制定，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，此見其第一條規定自明。此一法律係規範政府採購事項之基本法律，對政府及與政府有採購關係或欲與政府有採購關係之多數不特定人民而言，自有拘束力，其相關規定雖屬貪污治罪條例第6條第1項第4 款所定「法令」之一部分，惟政府採購法第72條第1 項係明定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」，該條係規定「驗收」相關事項，且未兼及監工事務，本件被告僅係辦理「監工」職務，未負責實際之驗收事項，難謂被告有違政府採購法第72條第1項之法令規定。
4.經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第10條第4 項，規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經檢討不必拆換者，或拆換確有困難者，得於必要時減價收受（減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約金額、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額）」等語，惟此等條文係在規範若於驗收結果發現施工與規定不符時如何為後續處理之規定，而非謂相關監工人員得預先自行故為與原設計圖說不符之指示或同意，自不得以此等條文，作為被告免責之依據。另水利法第47條第1 款規定：
興辦水利事業經核准後，發生設施工程與核定計畫不符或超過原核准範圍以外者，主管機關應撤銷其核准或予以限制；於必要時，並得令其更改或拆除之。但此一規定係針對興辦水利事業經該管政府機關核准情形而言，本案擋土牆工程係水管局自行興辦之工作物，無所謂興辦水利事業經核准之問題，而陳郭育枝興建之蓄水池既未經主管機關核准，亦無該條款規定之適用，尚不得以水利法第47條第1 款條文作為認定被告本案明知違背法令之法令依據，公訴人援引水利法第47條第1 款條文作為被告明知違背法令之依據，尚有誤會，惟因起訴事實已載明被告甲○○對於主管事務明知違背法令直接圖利他人私人不法利益之犯罪事實，則其此項法令誤引，尚不影響前開事實認定之同一性。
(三)本案擋土牆係由被告之配偶高秋菊具名，由被告代填寫申請書，以防止土地沖刷、水土流失為由，向水管局申請核准發包興建，並由被告設計、規劃之事實，為被告甲○○所自承，並經證人高秋菊於本院前審結證在卷（上訴卷193至195頁），且有申請書一份附卷可稽（他字卷24頁），證人高秋菊於本院前審亦證稱：是其婆婆陳郭育枝要其申請等語（本院上訴審卷193 頁），證人雖稱：申請前未想過山珍飯店要經營澡堂生意，沒有節省擋土牆費用的想法，是作擋土牆時，我婆婆與其兄弟開會說要作溫泉，要運用材料方便云云，但依上述共構及吳進興於取得工程款後，將92200 元付予「山珍飯店」等節觀之，本案因共構而使「山珍飯店」得以減省一面牆之費用，係屬客觀明顯之事，證人高秋菊證稱沒有節省擋土牆費用之想法，只是運用材料方便云云，要與事實有違，不足採信。姑且不論高秋菊出面申請擋土牆之初，「山珍飯店」成員或被告甲○○是否已有興建「ㄇ」字型工作物與擋土牆共構之想法，但被告於擋土牆實際施工之際，對吳進興為上揭違法之指示及同意，使「ㄇ」字型工作物得與本案擋土牆共構，以圖利陳郭育枝等人合夥之「山珍飯店」，其於指示及同意之時，顯有圖利「山珍飯店」之犯罪故意及行為甚明，自不因於提出申請書時「山珍飯店」或相關人員方面有無興建溫泉蓄水池之想法而有異，證人高秋菊上開證言，顯不能作為有利於被告之證明。
(四)水管局雖於93年7月27日以水臺水字第09303001110號函函覆原審載稱：該局同意預留鋼筋，由住戶自行施作擋土牆高度云云（原審卷162至163頁），惟該公文承辦人郭鴻魁於原審證稱：「（問：回函內容所稱第二點經濟部水利署臺北水源管理局同意預留鋼筋的依據為何？）收到公文後，當時我有查閱資料發現變更設計的簽有同意要取消不鏽鋼欄杆，且我問過現場監工的同事甲○○為何有鋼筋外露的情形，他說當地住戶要求，在安全的考慮之下就同意把鋼筋留下來，甲○○告訴我經濟部水利署臺北水源管理局有同意要把鋼筋留下來，但我查閱經濟部水利署臺北水源管理局的相關文書裡沒有提到這一點」等語（原審卷189 頁），顯見上開函文所稱：水管局同意預留鋼筋一節，僅係證人郭鴻魁依被告說詞而為函覆，並無任何依據甚明。況證人郭鴻魁於原審作證時有攜帶擬答資料準備應訊，其擬答資料第六頂記載：「六、預留鋼筋可否通過驗收？答：設計圖上構造物尺寸均有施作屬驗收範圍，預留鋼筋是經過變更設計簽辦，由現場人員專業判斷同意住戶自行施作，並無影響驗收程序」等語（原審卷
190 頁、209至211頁），雖其於原審證稱：草稿是我自己想的云云（原審卷190 頁背面），但承辦法院函詢事項之公務員不依水管局資料為文函覆，而以涉案同事說詞擬具公文，復攜帶擬答資料欲應付法院之訊問，足見證人郭鴻魁於草擬上項公文時，已受被告污染及影響甚明，其所擬具公文上項記載，自無任何證據價值。
(五)至證人郭鴻魁於本院前審證稱：「我有驗收經驗，（辯護人問：若驗收時擋土牆是按圖施工，但發現旁邊接連共構有私人興建蓄水池，是否該給予驗收？）我們是按照擋土牆竣工圖來驗收，我們只管我們自己工程，本件擋土牆有預留鋼筋，還是要驗收，但要註明為何要留，是什麼原因，驗收時不會註明旁邊有蓄水池，我們是依竣工圖驗收，不需註明旁邊有什麼，我們只要主體部分．．．（檢察官問：擋土牆上方有鋼筋裸露，竣工圖沒有，是否與竣工圖相符？）與竣工圖不符，要去瞭解。（法官問：公家作的擋土牆是否允許讓私人共構？）這我不清楚」云云（上訴卷301頁至302頁），惟其於上訴審證述內容，前後矛盾，且有因詰問或訊問者不同而異其回答之情形。再者，證人郭鴻魁若不清楚公家機關施作之擋土牆是否允許容由私人建物共構，如何能為「驗收時不會註明旁邊有蓄水池，我們是依竣工圖驗收，不需註明旁邊有什麼」之回答。尤有進者，證人郭鴻魁於原審結證稱：「（問：本案Ｄ區擋土牆的基座與山珍飯店之溫泉浴池基礎共構是否符合原設計圖設計？）設計圖上看不出共構情形，設計圖沒有共構設計，我們只要主體部分。（問：擋土牆鋼筋外露是否與原設計圖相符？）設計圖上沒有畫鋼筋外露。
（問；你自己有無去做過工程驗收？）沒有驗收過。（問：擋土牆基礎與私人水池共構並且擋土牆上方有鋼筋外露，依照你剛才所提的作業辦法，可否驗收？）能不能驗收要看上開辦法之主驗程序，我不知道前次的手續有無辦理變更設計，所以無法回答這個問題，如果有辦變更設計就可以驗收，如果沒有變更就要按原設計圖」等語（原審卷189頁至190頁），與其於本院前審所為上揭證述，截然相異，甚至就自己有無實際經辦過工程驗收，亦為迥然不同之回答，益見證人郭鴻魁於本院前審證言，有刻意迴護被告之虞，不足採取。
(六)同案被告陳郭育枝固自行委請臺灣土木技師公會至現場鑑定，該公會鑑定結果認定：擋土牆加裝女兒牆不影響安全，並提供抗滑兼具防洪、防墜等功能，擋土牆內側構築蓋水池頂、底版，使擋土牆更具安全性，自無不法利益云云。惟查，此一被告或關係人提出之所謂鑑定報告，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上無證據能力。又本案重點係在被告就本案公共工程擋土牆，有無故為指示吳進興同時施作「山珍飯店」之「ㄇ」字型工作物並使之與擋土牆共構，而與擋土牆原設計圖說不符，致使「山珍飯店」興建之溫泉蓄水池得到減費一面牆費用之不法利益等事實，至該擋土牆與「ㄇ」字型工作物共構後是否會造成擋土牆結構安全之問題，或有增益擋土牆之功用，與本案判斷被告是否符合圖利罪犯罪構成要件，並無關連性，被告此部分辯解，顯係曲解圖利罪之構成要件，亦不足採。綜上所述，本件事證已明確，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，均不足採取，其前揭犯行，洵堪認定，自應依法論科。
四、新舊法比較說明：
(一)按，被告行為後刑法第10條第2 項關於公務員之定義部分，原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件已有變更，而為配合刑法之修正，貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於95年5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年7月1日施行，採與刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題。經查，被告行為時係經濟部水利署臺北水管局水土保持課之工程員，負責水土保持工程測量，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第10條第2 項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第2 條規定，均屬公務員，新舊法比較結果，修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規定，對被告而言並無更有利情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時貪污治罪條例之規定。
(二)貪污治罪條例第6條第1項法定刑為處五年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金，依修正後刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，然依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高倍數十倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元1 元計算，該罪之罰金刑最低為銀元10元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額雖仍相同，但最低額為新台幣30元，修正前刑法對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時刑法規定。又上開第4款之圖利罪於98年4月22日修正公布，將「明知違背法令」修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，乃係就文字為更具體規定，其他構成要件並未變更，法律效果亦同，經比較後，仍應適用行為時之上開規定。
(三)關於褫奪公權，修正後刑法第37條第2 項將宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由六個月提高為一年，但貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之犯罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，新修正之刑法有關宣告褫奪公權之條件已有限縮，對被告有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法規定。
五、經查，被告係水管局水土保持課工程員，負責水土保持工程之測量、設計、預算書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員，其對於主管之水利工程監工事務，違法指示施工者施作與設計圖說不符之施工方式，並同意於擋土牆基座底部以原設計圖說所無之擋土牆地基連接興建「ㄇ」字型之溫泉蓄水池二座，使擋土牆地基與「ㄇ」字型溫泉蓄水池地基之鋼筋相連接綁紮，並將擋土牆與「ㄇ」字型之溫泉蓄水池兩邊尾端連接處之鋼筋全部突出原設計圖說所無之一米左右，俾使上開擋土牆得以作為該二座蓄水池之邊牆，供「山珍飯店」經營溫泉旅館之溫泉蓄水池使用，且同意「山珍飯店」請求，使吳進興於上開擋土牆上方預留原設計圖說所無之鋼筋，得以由「山珍飯店」以前揭預留鋼筋，日後自行在擋土牆上方施作矮牆，迨水管局不知情驗收人員謝景樹（業經判決無罪確定）因不知蓄水池與擋土牆共構，且對於擋土牆後方屬於隱密掩蔽部份未予查驗，而監工人員即甲○○在場亦故意未告知，致謝景樹於初驗紀錄上記載：「與竣工圖相符，擬准予驗收」，嗣於複驗時，因以抽驗方式為之，未抽Ｄ工區現場複驗，而逕以書面複驗通過，而使陳郭育枝經營之「山珍飯店」得以減少支出溫泉蓄水池一邊牆面之施作費用47634 元之不法利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪。被告所得不法利益僅47634 元，未逾新台幣五萬元，爰依該條例第12條第1 項規定，減輕其刑。又被告素行良好，除於80年間因過失致死案件，被判處有期徒刑六月，緩刑三年外，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前科表在卷可稽，而依檢察官起訴書所認定本件不法利益為92000 元，本院更審時另函請鑑定結果卻僅47634 元，情節至為輕微，再依被告犯罪手法以觀，並未變更原先設計，而利用共構、少建造一面牆方式圖利，對原先工程品質並未造成不利影響，如依該罪最低刑度量處，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告所犯圖利罪之明知違背法令部分，係指經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項第12條、第7條第3款規定，原審認被告係違背水利法第47第1 款規定，自有違誤。又被告並未另成立刑法第214條規定之罪（或起訴書所載刑法第213條，均詳如後述），原審認定被告另牽連犯有刑法第214 條之罪，亦有未當。原審認定不法利益為92200 元，與本院上開所認定金額，亦有出入，仍有未洽。被告上訴意旨，否認上開犯罪，雖無足取，但原判決就被告部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有過失致死、公共危險犯罪前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，身為國家公職人員，不知為民眾妥善規劃水土保持工程，反以經辦公共工程機會為私人牟取不法利益，為圖利其母經營之「山珍飯店」，使其獲得減少支付蓄水池一面邊牆利益，影響政府威信，事後飾圖卸責，惟念其圖私人不法利益尚非甚鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑一年六月，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告其褫奪公權二年，以示懲儆。末按，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並於同年月16日施行，本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，雖係犯貪污治罪條例第6 條之罪，但宣告刑未逾一年六月，依上開減刑條例第3條第1項第1 款等相關規定，仍合於減刑要件，爰就被告宣告刑減其二分之一為有期徒刑九月，褫奪公權一年。又被告犯本案之罪，其目的除在圖利「山珍飯店」，使之於興建溫泉蓄水池時得減省一面牆之費用外，尚查無圖利「自己」之積極證據，且本件非圖取特定財物，而係不法利益，自毋庸依貪污治罪條例第10條為追繳、追徵犯罪所得諭知，併此敘明。被告有上開前科外，並無其他不法犯行，有法院被告前案紀錄表可參，其圖利他人，所為固有不當，但慮其犯罪手段，尚非重大不堪，經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第2款規定（依最高法院95年第八次刑事庭會議決議：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條規定），併予宣告緩刑三年，以勵自新。末查，本院更審時蒞庭檢察官指稱本件應係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之罪，惟依被告上開犯行情節以觀，尚難認檢察官之主張有據，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告與水管局水土保持課工程員負責上開擋土牆工程驗收事宜謝景樹（業經判處無罪確定），基於共同明知為不實事項而登載於職務上所掌管公文書之犯意聯絡，於91年10月11日同至Ｄ區擋土牆工程現場辦理初驗，其二人皆明知竣工之擋土牆工程與「山珍飯店」後方違建蓄水池連接共構，與核定計畫圖不符並超過原核准範圍，應依水利法第47條第1 款規定令承包商丰太公司更改或拆除，竟於初驗紀錄初驗結果欄不實共同登載：「與契約、圖說、貨樣規定相符，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等語；複驗以抽驗方式為之，未對Ｄ工區複驗，而以書面複驗通過，並據以於工程請款單核章，致使不知情水管局出納人員核發工程末期款，使丰太公司得免更改或拆除重作該擋土牆，圖得92200 元之不法利益，足生損害於水管局；因認被告此部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利私人及刑法第213 條公務員明知為不實事項而登載不實公文書等罪嫌云云。惟查：
(一)共同被告謝景樹部分因欠缺明確之積極證據足資證明有登載不實之故意，業經原審判處無罪，並經本院前審判決駁回上訴而確定，有卷內資料為憑，而被告於上述驗收程序中，係屬工程施工時期之監工人員而非驗收人員，卷附「南勢溪烏福一路水土保持工程初驗紀錄」，其中「初驗經過」、「初驗結果」等項係由共同被告謝景樹負責填載，該初驗紀錄表上亦載明初驗人員為共同被告謝景樹而非被告，被告係因擔任監工，始在該初驗紀錄上預先填載工程及廠商名稱、驗收期限、完成履約日、履約金額等資料，以供被告謝景樹辦理初驗辨識工程同一性之用，被告對於初驗經過及初驗結果欄部分，並無製作權限等情，為被告甲○○、共同被告謝景樹始終供述在卷，並有卷附「南勢溪烏福一路水土保持工程初驗紀錄」影本在卷可參（他字卷26頁），則公訴人所指初驗紀錄初驗結果欄不實登載：「與契約、圖說、貨樣規定相符，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等部分，被告既不具有職務身分，且共同被告謝景樹被訴刑法第213 條罪名，亦因不能證明其犯罪而判決無罪確定，被告自無從與其因共犯關係而成立該條罪名。至本件複驗時，係由邱湘龍進行複驗，被告僅為紀錄，且祇抽驗Ａ、Ｂ、Ｅ三區，未驗本案Ｄ區，亦不生登載不實公文書問題（他字卷27頁），公訴人認被告此部分，涉有刑法第213條之罪，尚有誤會。
(二)被告未依監工職責告知驗收人員有關「山珍飯店」興建之「ㄇ」字型工作物與上開擋土牆共構之事實（此共構屬隱蔽部分，依上揭初驗紀錄記載，係由監工即被告負責，不在被告謝景樹檢視之範圍內），顯係在圖得其母陳郭育枝經營之「山珍飯店」利益，至於丰太公司因此免於修改或重作，僅係被告為圖利「山珍飯店」犯罪後之反射利益，而非被告有使丰太公司獲得不法利益之意圖或故意，公訴人認被告未告知上揭共構等事實，圖使丰太公司得免更改或拆除重作該擋土牆之不法利益云云，亦有未合。至被告知悉擋土牆上方有預留鋼筋而與原設計圖不符，而於謝景樹前往驗收時，故意隱匿擋土牆與蓄水池共構之事實，且向其聲稱因住戶申請，已同意在擋土牆上預留鋼筋云云，致使不知情之謝景樹於初驗紀錄上初驗結果欄虛偽登載：「與契約、圖說、貨樣規定相符，與竣工圖尚符，擬准予驗收」等語，是否有刑法第 214條規定之明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，茲按，刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例）。本案擋土牆與「ㄇ」字型工作物共構部分，因屬隱蔽掩蔽部分，共同被告謝景樹未予以檢視，而於上開初驗紀錄之初驗經過欄第六項為保留之記載（由監工人員自行負責），為共同被告謝景樹始終供述明確，且有卷附初驗紀錄可證，共同被告謝景樹就此部分為保留之記載，自不生登載不實之問題。又依前揭政府採購法第72條第1 項及經濟部水利署所屬機關工程驗收注意事項第12條之規定，負責水利工程驗收之人員，應確實查驗包商興建之工程是否與設計圖說相符，如有不符即應立即視其情形或令拆除、改善，且該注意事項第8 條第13款亦明定：「初驗人員發現與契約、圖說或貨樣規定不符之處，應予具體明確指示，並限期改善同時以年月日方式列入紀錄，通知廠商依限改善完成後，再由初驗人員親自再驗認可核章後，經由業務單位將初驗紀錄、竣工圖、工程驗收單、結算驗收證明書等報請派員驗收」，顯見就可目視檢查之部分，身為初驗人員共同被告謝景樹有實質審查之權限及責任，此不因其因聽信被告甲○○單方面所指因住戶申請，已同意在擋土牆上預留鋼筋之說詞，未為實質審而有異（此為應為而未為，而非謂其僅能為形式上審查），是就此部分，被告所為亦與刑法第214 條犯罪構成要件有間，原審上開有罪認定，亦嫌無憑，併此敘明。
(三)綜上所述，公訴人所舉之證據及本院調查證據之結果，並無積極證據足資證明被告涉有公務員登載不實事項於職務上所掌管公文書之犯行及圖利丰太公司之犯行，自屬不能證明此部分犯罪，惟因公訴意旨所指此部分，與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係（圖利丰太公司）或牽連犯之裁判上一罪關係（登載不實公文書），爰不另為其無罪判決諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第6條第1項第4 款、第2條前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項、第59條、第2條第1項、第74條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建邦中 華 民 國 98 年 12 月 17 日貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。