臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第85號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張旭業律師
楊珮君律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師許富雄律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第37號，中華民國93年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第17860 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分均撤銷。
丙○○、甲○○、乙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑貳年，皆減為有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○自民國（下同）86年9 月16日起擔任交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）工務處臺北工務段施工股股長並兼任鐵路局於87年8月25日發包之「代辦第3期平改方案新莊新樹路立體交叉工程」（下稱新樹路工程）施工主任，甲○○係鐵路局工務處臺北工務段前幫工程司（已於89年8月1日自鐵路局退休）兼任新樹路工程監工，丙○○、甲○○均負責新樹路工程監工、估價及驗收等事宜，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務公務員權限之公務員，乙○○則為世仁營造有限公司（下稱世仁公司）總經理，為從事業務之人。87年8月25日世仁公司以新臺幣（下同）1億3780萬元得標承作新樹路工程，所需鋼筋總重1115.92 噸，每噸單價（含運什費）8159元，總計鋼筋材料費910萬4,792元，依行政院公共工程委員會發布之「公共工程施工品質管理作業要點」、行政院83年6月1日台83內字第1970號函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」、新樹路工程合約附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」等規定，世仁公司承作新樹路工程所需材料進場後，經鐵路局檢驗合格，按成品單價60％付款予世仁公司，單項材料則經鐵路局檢驗合格後，按單項材料單價40％付款予世仁公司。乙○○明知世仁公司並未將施作工程之鋼筋進入上開工程之施工場所，竟於88年8月3日以不知情之世仁公司登記負責人王林生代表世仁公司出具業務上制作之切結書，載明世仁公司承建新樹工程之鋼筋計1023噸，「其單位照合同規定支付單項材料款項後確實保養管理，並由承商每日派員清點數量，本段也派員隨時抽點，若有短少，應負全責補足，庫存地點：桃園縣平鎮市○○路○○○號」等不實事項，繼由丙○○指示甲○○於翌日，陪同乙○○前往金陵鋼鐵股份有限公司（下稱金陵公司），取得不知情之金陵公司負責人林義雄開立業務上制作之同意書，載明同意世仁公司就新樹路工程所購買之鋼筋共計1023公噸，放置於金陵公司倉庫等不實事項，再由乙○○將上開不實之切結書連同同意書送交鐵路局申請計價而為行使。甲○○並未確實前往清點鋼筋數量、規格，抽樣檢驗及取樣送鑑定，亦未囑託金陵公司將同意書記載鋼筋與其他鋼筋區隔放置，且明知上開不實之事項，竟接獲於其職務上所掌管之監工日報表，發包工程分期計價單等公文書，登載：「鋼筋累計進料1023ｔ」、計價40％材料款296萬6,800元等不實事項。丙○○亦明知前述鋼筋未確實清點數量、規格、抽樣檢驗及取樣送鑑定，且上開監工日報表、發包工程分期計價單等公文書之內容記載不實，仍加以核章並提出於鐵路局而行使，足生損害於鐵路局。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按新修正刑事訴訟法於92年2月6日經總統公布，於同年9月1日施行，又刑事訴訟法施行法為此增訂第7條之3規定「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。查本案共同被告甲○○於法務部調查局之陳述，均係於92年9月1日以前所為，且均依舊刑事訴訟法法定程序踐行訴訟程序，而當時之刑事訴訟法係採職權主義，尚無所謂傳聞法則之規定，依上開規定，前揭供述證據並不受新修正刑事訴訟法有關被告以外之人於審判外陳述不得作為證據之規定影響，故上開供述證據自有證據能力（最高法院93年度台上字第203號判決要旨參照）。
二、次按法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論，具有證據能力，最高法院95年度台上字第5973號判決意旨參照。被告甲○○於偵查中的供述，雖未經以證人的身分具結陳述；但上述於刑事訴訟法修正施行前所為證言，依當時有效的刑事訴訟法並無未經具結即無證據能力的規定。以上證言也無顯然不可憑信的情況，並經直接審理顯示於公判庭，且經調查其他證據，認所言可信，得採為認定犯罪事實的憑據，自具證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5 第1項、第2 項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第33頁背面、第34頁正面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○均否認犯行。被告丙○○辯稱：「將1023噸鋼筋存放在金陵公司就算是進場，所有權已移轉於鐵路局所有。而我的職責只是做書面審核；計價是被告甲○○的職責，對於監工日報表及計價明細表所載的數量相符，我就核章。我僅准予計價百分之40，世仁公司並無獲利可言。我並無偽造文書之犯意及犯行」云云，被告丙○○選任辯護人則以起訴書認監工日報表登載1023噸已進場是不實，再依被告甲○○於監工日報表所記載進場，被告丙○○並無清點之責，被告丙○○是信賴被告甲○○，並無明知不實而為登載不實之故意云云置辯。被告甲○○辯稱：「如果施工場所空間不足，承包商所購進的工程材料，依規定應由承包商自行尋妥地點存放，並負責維護與保管。我將施工場所不足情形告訴被告丙○○後，被告丙○○指示我，要我與被告乙○○以世仁公司提供切結書及金陵公司提供同意書的方式，代替進場並估驗計價，且指示我不用清點、檢驗及區隔，立即呈上計價單。承商所進合格材料一經報請鐵路局辦理估驗付款者，其所有權即歸屬鐵路局所有，我並沒有偽造文書」云云，被告甲○○選任辯護人則以依被告丙○○及證人丁○○、庚○○之證述，上開同意書及切結書之出具，即可認為鋼筋已進場，則其在監工日報表、發包工程分期計價單登載進場等文字，尚無不實云云置辯。被告乙○○辯稱：「世仁公司購入鋼筋後，依雙方締結的工程合同即可申請計價付款。世仁公司希望進場到工地，但鐵路局認為工地無法存放，不准我們進場；後來經過我與被告丙○○、甲○○研商，決定由我們公司提供切結書及要求金陵公司提供同意書，而將鋼筋存放在金陵公司，只計價百分之40材料款給我們。承商所進合格材料一經報請鐵路局辦理估驗付款者，其所有權即歸屬鐵路局所有，我並沒有偽造文書」云云，被告乙○○選任辯護人則以世仁公司確實於88年7月1日向金陵公司購買1023噸，金陵公司確實同意讓世仁公司置放鋼筋，此經證人己○○證述無訛，亦有支票、統一發票佐證，金陵公司出具上開同意書，其記載並無不實云云置辯。惟查：
㈠事實欄記載的被告丙○○、甲○○的職務，以及被告丙○○
擔任新樹路工程施工主任與被告甲○○均負責新樹路工程監工，依鐵路局頒行的監造手冊辦理工程監造、估價、驗收等事宜；被告丙○○雖無須長駐工地辦理現場督導事宜，但對於監工人員檢送的估驗、計價資料仍有審核權限。被告丙○○、甲○○並不爭執，並有交通部鐵路管理局93年3 月18日鐵工程字第0930006388號函暨所附工務單位員工職掌表、臺灣鐵路管理局工務監工手冊可憑（原審卷第129-138頁）。
交通部臺灣鐵路管理局組織條例第1條、第2條及第9 條規定，交通部鐵路管理局組織條例依交通部組織法第26條規定制定，掌理下列事項：
1、鐵路中長程發展、經建計劃、重大投資、資源規劃、經營策略、專案研究分析評估及資訊系統之建立運用。
2、鐵路行銷業務、客貨運經營、附屬事業管理及有關營業設施、設計、調查、督導、考核。
3、鐵路行車、運轉、車輛調度、車站設置調整及有關運輸設備、保安之設計、督導、考核。
4、鐵路橋樑、隧道、路線、工程、建築、產業管理之設計、督導、考核。
5、鐵路動力車、客貨車運用計劃、車輛設備、設計、督導、考核。
6、鐵路電訊、照明、號誌及電力等電務設施之設計、督導、考核。
7、鐵路材料籌劃、採購保管、調配、稽核。
8、其他有關鐵路之管理。本局置總工程司1人，副總工程司6人，主任秘書1人，專門委員5人，處長7人，副處長15人，其中6人由正工程司兼任，主任3人，其中1人兼任，副主任1人，科長41人，其中11人由正工程司或副工程司兼任，正工程司33人，副工程司34人，秘書3人，視察34人，專員94人，幫工程司53人，稽查9人，主任調度員4人，調度員6人，機車調度員17人，由幫工程司或工務員兼任。
被告丙○○、甲○○均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務公務員權限的公務員的事實，可以認定。
鐵路局於87年8 月25日與世仁公司締結工程合同，由世仁公司以1億3780萬元得標承作新樹路工程。所需鋼筋總重1115.92噸，每噸單價（含運什費）8159元，鋼筋材料費總計910萬4792元。88年8月4日因世仁公司總經理被告乙○○提出金陵鋼鐵公司出具的統一發票、同意書及世仁公司的切結書送交鐵路局申請計價，由被告甲○○接續於其職務上掌管的監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上分別登載「鋼筋累計進料1023ｔ」及計價40％材料款296萬6,800元等內容；再由被告丙○○核章，提出於鐵路局，致鐵路局支付材料款296萬6,800元予世仁公司等事實，被告就此事實，坦承無訛，並有工程合同、同意書、切結書、統一發票、台北工務段88年8月4日發包工程分期計價單、監（施）工日報表可憑（臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第17860 號偵查卷㈡第
7 頁至第16頁、同署他字第4595號卷㈡第33頁至第39頁、第
43、44頁）。此部分事實，可以認定。㈡本案工程合同約定的付款辦法明文：包工人（指世仁公司）
承辦工程至規定日期時，即按其實際完成的工程數量（包括運抵工地的合格材料）由鐵路局依照（下列）規定計價付款（臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第17860 號偵查卷㈠第298 頁）。再者，行政院公共工程委員會「公共工程施工品質管理作業要點」第9 條規定：「主辦工程機關或其委託之監造單位應依監造計畫對承包商提出之出廠證明、檢驗文件及試驗報告等之內容、規格及有效日期予以審核，並進行現場比對抽驗，以確保進場材料設備均符合契約規定；抽驗結果應填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，應即通知承包商限期改善。」（同前署他字第4595卷㈠第19頁），又行政院83年6月1日臺83內字第1970號函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」第32條第1項第1款規定：「工程費之支付，應依合約所訂付款方法，按期由監工依工程實際進度填具工程估驗計價單、估驗明細表，通知承包商開具統一發票或領款收據，送由主辦工程機關辦理核付，如有預付款者，應於每次工程估驗付款時按比例扣抵。」（同上卷第22頁）。另工程合同附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明第
6 點規定：「進場材料：成品：經檢驗合格後，按成品單價60％付款。單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價40％付款」（同上卷第25頁）。
㈢證人丁○○即前鐵路局工務處臺北工務段段長，93年7 月19
日於原審結證：「依據公共工程施工品質管理作業要點第 9條規定，付款時需要現場檢驗材料是否符合規定，有需要時並應現場抽驗送學術單位檢驗，核對是否與合約一致。現場監工依據其監工日報上所載合格數量為計價，然後將監工日報表及計價單送至施工股審查，再送副段長、段長審核後，並送鐵路局核可後即可付款。『而88年8月4日所訂購的1023噸鋼筋，現場監工即被告甲○○並未到金陵公司清點及檢驗鋼筋，就不可視為進場；若是不可視為進場，鐵路局就不可核發計價』。」等語（原審卷第230頁至第238頁）。再證人庚○○即鐵路局工務處臺北工務段段長，93年8月9日於原審結稱：「鋼筋材料如果交由承包商自行保管維護，工地的承辦人員就必須到工地現場去看，要有清點及檢驗的工作。現場如果有其他人的鋼筋，依慣例也要與之區隔存放。」等語（同上卷第280頁至第283頁），又被告丙○○、甲○○坦承新樹路工程曾於88年5月21日、11月1日先後辦理進場「鋼筋及什運費」各82噸、92噸。估驗計價時曾檢附金陵鋼鐵股份有限公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書、過磅單、工程工作指示及國立臺灣大學工學院材料科學與工程學研究所接受委託試驗報告書等情，（本院上訴審卷㈡第
102、103頁），並有88年5月21日及88年11月1日台北工務段發包工程分其計價單、金陵鋼鐵股份有限公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書、過磅單、工程工作指示及國立臺灣大學工學院材料科學與工程學研究所接受委託試驗報告書可憑（前揭91年度偵字第17890號卷第140頁至第151頁、第162 頁至第173頁）。足證在鋼筋運抵工程現場的情況下，猶需確實清點數量、送樣送驗後，才得辦理估驗計價；則鋼筋由包商自覓保管場所放置，並未運進工程現場的情況，斷無容許不加清點、區隔及抽樣送驗即予計價之理。又依照契約及前述法令規定，新樹路工程鋼筋若未實際進入鐵路局工地現場，而是交由承包商自行保管維護，鐵路局現場監工人員即需前往存放處所清點、檢驗及區隔，以確保鋼筋數量、規格與品質符合工程規範；否則不得視為進場並計價付款。
被告丙○○、甲○○於其等辦理前述1023噸鋼筋計價業務流程前後，既有上述估驗計價經驗，顯然對前述法令規定及作業流程，均知之甚詳。
㈣88年8月4日被告乙○○申請計價，僅提出金陵公司出具的統
一發票、同意書及世仁公司出具的切結書，即由被告甲○○於其職務上掌管的監工日報表及發包工程分期計價單等公文書登載「鋼筋累計進料1023t」、計價40％材料款296萬6800元等內容；再由被告丙○○核章，並提出於鐵路局辦理計價。且被告丙○○、甲○○、乙○○坦承本次計價，世仁公司並未如88年5月21日及同年11月1日辦理鋼筋什運費計價時將鋼筋實際進場，並由被告乙○○一併提出金陵鋼鐵股份有限公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書、過磅單；被告甲○○也未簽核工程工作指示委請國立臺灣大學工學院材料科學與工程學研究所抽樣試驗等情，並有前揭同意書、切結書、統一發票、台北工務段88年8月4日發包工程分期計價單及監（施）工日報表可證。惟證人即金陵公司業務副總經理己○○，93年7 月19日於原審結稱：「被告甲○○與被告乙○○來我們工廠的時候，是我帶他們巡廠，我有跟他們介紹；而在88年8月4日所訂購的1023噸鋼筋，他們並沒有檢驗、清點及區隔存放，且本次訂購的鋼筋依我們公司過磅單的記載都是運送到興松公司北宜工地去。」等語（原審卷第245、246頁）。核與被告甲○○於91年6 月11日，在北機組調查時供稱上述1023噸鋼筋，尚未出場及進到工地，也未取樣送驗，最後也沒有運送到新樹路工程工地現場等情相符（前揭他字第4595號卷第23頁）相符。從而，被告甲○○前往金陵公司並未依作業要點就1023噸鋼筋實際清點、區隔及取樣送驗的事實，可以認定。
㈤查金陵鋼鐵股份有限公司出具的同意書，內容僅記載：「世
仁營造公司於『代辦第3期平改方案新莊新樹路立體交岔（工程土木工程部分）』向本公司購買之鋼筋（數量如下：10mm18噸、13mm65噸、19mm290噸、25mm425噸、32mm70噸，共計：1023噸）。本公司同意置於本公司倉庫內，工地使用時即運至工地。」（前揭他字卷㈠第50頁），並未對鐵路局就世仁公司購買的1023鋼筋有任何承諾；換言之，鐵路局就上述鋼筋對於金陵公司並無任何直接請求權利存在。上述同意書並不足為新樹路工程1023噸計價鋼筋已經清點、區隔特定而為鐵路局所有的憑證。
鐵路局93年3月18日鐵工程字第0930006388號函固表示：「承商所購進之工程材料，依規定係應由該承商自行尋覓妥適地點加工或儲放，並負責維護與保管。」（原審卷第 129、
130 頁），證人丁○○於偵查及原審中也證稱：「施工材料置放於加工廠，視為已進廠，應予計價付款。」等語（前揭偵字卷㈡第81頁、原審卷第235頁）鐵路局94年12月6日鐵工程字第0940026163號函也表示：「承商自行尋覓地點加工或儲放應踐行之程序，經查該案工程契約未有相關之細節規定，而依現行契約及執行慣例，承商所進之合格材料一經報請本局辦理估驗付款者，其所有權即歸屬本局。」等文（本院上訴審卷㈡第77頁）。而新樹路工程1023噸鋼筋實際上是陸續運往他人即興松公司北宜工地等情，已經證人己○○證實無訛，並有過磅單在卷（前揭偵字卷㈠第178頁至第336頁）足憑。而前述過磅單記載的日期顯示，分別於88年7 月14、27日；8月 5、16、17、19、26日；9月1、7、14及27日等日。足見早於88年8月4日金陵公司、世仁公司簽立同意書、切結書之前的7 月14日、27日，金陵公司即已將鋼筋送往興松公司北宜工地；甚至在簽立同意書、切結書之後，仍持續往他人的上述工地運送，被告丙○○、甲○○、乙○○而竟仍主張該批鋼筋所有權已屬鐵路局所有，並於8月4日以同意書及切結書掩飾。任令新樹路工程的1023噸鋼筋盡數送往他人（興松公司）的工地，益見上開同意書及切結書內容所載不實。
㈥依鐵路局上述函文顯示，所謂所有權歸屬鐵路局所有者，必
是「合格材料」且「經報請辦理『估驗』付款者」。並非施工材料置放於加工廠，即當然解釋為視為已進場而無需任何清點、檢驗及區隔。而職司負責新樹路工程監工、估價及驗收等事宜的公務員即被告丙○○、甲○○對於前述「公共工程施工品質管理作業要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」自應遵行之。
㈦世仁公司購買新樹路工程鋼筋是以興松公司簽發的支票由世
仁公司背書付款。興松公司負責人林志郎是世仁公司股東、被告張素琴除擔任世仁公司負責人外，也是興松公司董事等事實，有經濟部95年7月21日經授商字第09501146320號函附世仁公司登記事項卡、興松公司董事股東名冊、興松公司簽發票號AU0000000、AU0000000支票可憑（本院上訴審卷㈡第166頁至第170頁、第184、185、190 頁）。足證世仁公司與興松公司關係匪淺，而新樹路工程1023噸鋼筋遭他運使用，原因如何雖非本案須審究的事實；但世仁公司並無意將此批鋼筋特定於新樹路工程使用，應可認定。則世仁公司早於88年7月14、27日即已將前述鋼筋運往其他工程，而竟於88年8月4 日出具切結書，不僅無法證明其上所載1023噸鋼筋的所有權已歸鐵路局所有且特定於新樹路工程使用而具有排他效力，更未經抽驗，鋼筋數量、規格與品質是否符合工程規範均不明，被告乙○○所提上開一紙切結書、同意書尚無從取代監工人員依上述規定應於計價前應踐履的清點、檢驗及區隔等程序，其理至明。被告丙○○、甲○○止述辯解，不可採信。
要之，被告乙○○將前述切結書、同意書送交鐵路局申請計價，被告丙○○、甲○○應依監造計畫對承包商世仁公司提出的出廠證明、檢驗文件及試驗報告等內容、規格及有效日期加以審核，並進行現場比對抽驗，以確保進場材料設備均符合契約規定，才得予以計價；而被告丙○○、甲○○竟未為任何清點、檢驗及區隔。依規定承商提出的切結書及同意書，不能視為進場，在未補正上開作業流程前本不得予以計價，竟於渠等業務上制作之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書接續登載「鋼筋累計進料1023ｔ」等不實內容並計價40％材料款296 萬6800元。被告乙○○、丙○○及甲○○均具有對各自對公務員所掌管之公文書及業務上制作之文書，有不實登載之犯意聯絡與行為分擔，至堪認定。
㈧被告乙○○於本院上訴審固然改稱：「由世仁公司出具切結
書及金陵公司提供同意書代替鋼筋進場並即向鐵路局申請計價一事，是應被告丙○○、甲○○的要求，由被告丙○○指示甲○○辦理。」等情（本院上訴審卷第167頁至第173頁、第187頁），惟查被告乙○○前於原審93年4月26日準備程序已供明：「是由我與被告丙○○、甲○○研商後，決定由我們公司提供切結書及要求金陵公司提供同意書，而將鋼筋存放在金陵公司，只計價40％材料款給我們。」等語（原審卷第173頁）。又被告甲○○於91年6月11日調查局也供稱：「大約在88年8月4日前幾天，被告乙○○到臺北工務段辦公室來找我跟被告丙○○，談到現在鋼筋比較便宜，世仁公司要洽購本工程鋼筋1023噸進場的事情。我跟被告乙○○表示，工地場地沒有那麼大，而且要看被告丙○○怎麼指示才能處理。後來被告乙○○、我及被告丙○○就商量出由世仁公司提供切結書及金陵公司提供同意書的方式，來代替進場並估驗計價。」等語（前揭他字第4595號卷㈡第19、20頁）。足見被告3 人經協商後以不實切結書及同意書代替鋼筋進場並即向鐵路局申請計價，其等3 人自始即有犯意聯絡。且僅憑內容真偽不明的切結書、同意書在未經清點、檢驗、區隔前無從取代材料進場，已如前述。被告丙○○辯稱僅書面審核監工日報表及計價明細表內記載的數量相符就核章，不知被告甲○○未實際清點云云，亦非可採。何況，88年8月4日就1023噸鋼筋申請計價時，被告乙○○僅提出統一發票、同意書及切結書，並未採88年5月21日及同年11月1日辦理82噸、92噸鋼筋什運費計價、鋼筋實際已進場的相同作業方式，未一併提出金陵鋼鐵股份有限公司出廠證明暨品質檢驗報告表、無幅射污染證明書及過磅單。被告甲○○也未簽核工程工作指示委請國立臺灣大學工學院材料科學與工程學研究所抽樣試驗。被告丙○○對此等大額工程款異常的計價方式，竟未置一詞。被告丙○○明知1023噸鋼筋未實際進場的事實，可以認定。則被告甲○○、丙○○、乙○○分擔實行記載不實之監工日報表及發包工程分期計價單等業務公文書及核章，進而行使該不實之文書，亦可認定。
㈨查新樹路工程的鋼筋需清點、抽驗及區隔才得認已進場並予
計價，已詳敘如上，且依工程合同，並無世仁公司購入鋼筋材料無論數量多寡，鐵路局即需辦理計價或鐵路局有提供場所放置義務的約定。被告乙○○前述辯稱與合約約定不符，也不足為有利於被告等未圖利的認定，自難解免其行使業務上登載不實之罪責。
㈩至於證人己○○於原審審理時曾證稱：「（有無可能你們製
作這些過磅單時，將興松公司的出貨記錄誤載為世仁公司的紀錄？）基本上原本就是把興松公司與世仁公司當成同一公司，所以有可能。」、「（興松公司北宜工地是否也是與你們訂定鋼筋？）是的。」、「（1023噸你們出貨至何處？）磅單上有載是寫北宜，沖帳的部分我有看到幾百噸不是出貨往北宜。」等語（原審卷第249至251頁），惟查證人己○○於原審93年7 月19日審判程序中已結證上開1023噸鋼筋沒有檢驗清點，區隔存放，且全數送到興松公司北宜工地去等情（原審卷第34頁至第36頁），嗣由被告乙○○辯護人交互詰問以：「有無可能你們公司於製作這些過磅單時，將興松公司的出貨紀錄誤載為世仁公司的記錄」證人己○○始因而回答「基本上原本就是把興松公司與世仁公司當成同一公司，所以有可能」（原審卷第249 頁），證人己○○祇以「有可能」答詢，並非確定將興松公司出貨誤載為世仁公司之出貨，且過磅單之記載確係將1023噸鋼筋送至北宜工地，此外復查無其他積極證據足證上開過磅單係誤載，則證人上開不確定之證詞，尚難為被告乙○○有利之論據。再者上開切結書、同意上有10mm鋼筋18噸，過磅單有10# 鋼筋之出貨，自屬當然，至於過磅單中7#之鋼筋以及送至北宜工地使用有10#鋼筋淨重為88.88 噸與合約不符等情，因上開鋼筋並未進新樹工程工地場所，依合約係不得計價，被告3 人行使公務員登載不實文書及行使業務上登載不實文書而計價40％，其犯行甚為明確，至於過磅單所載是否確實，尚與本案待證事實無涉，縱上開過磅單所載有部分誤差，亦僅金陵公司將上開1023噸鋼鐵加上本屬興松公司購置鋼鐵因未區隔一併運送至北宜工地而已，亦難據此誤差逕認證人己○○所為證言不實，而為有利於被告乙○○之論據。
要之，被告3人所辯，無非飾詞圖卸，委不足取，被告3人犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按被告等行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈠關於共犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯。」，修正後該條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，即將修正前之「實施」改為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律所有變更，而非僅屬純文字修正，應比較新舊法（最高法院96年度台上字第934 號判決參照），而比較修正前後法律之規定，自以修正後之法律規定即僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，較有利於被告。
㈡關於牽連犯：修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪
名者，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，修正後已將「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定刪除，故依修正後之刑法規定，被告所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較修正前、後之法律規定，應以修正前之牽連犯規定較有利於被告。
㈢綜上法律修正前、後之罪刑相關規定而為比較，以修正前之
刑法相關規定較有利於被告，自應適用修正前刑法相關規定論科。
三、核被告丙○○、甲○○、乙○○所為，係犯刑法第216 條、第213條、第216條、第215 條之罪。被告丙○○、甲○○就所犯行使公文書登載不實罪，同有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○就此部分犯行，雖無公務員身分；但與具有身分的被告丙○○、甲○○共同實行犯罪，為身分犯。依刑法第31條第1 項規定，仍應以共同正犯論。又被告乙○○明知1023噸鋼筋實際並未進場，仍以世仁公司出具的不實切結書及不知情的金陵公司提供的同意書送交鐵路局申請計價，足以生損害於鐵路局對於工程估價付款管理正確性，另觸犯刑法第216條行使第215條業務上登載不實文書罪，又被告乙○○於業務上登載不實文書的低度行為吸收於行使的高度行為，不另論罪。本罪雖以從事業務之人為犯罪主體；但被告丙○○、甲○○與具有身分的被告乙○○共同實行犯罪，2人雖未具從事業務之人的特定身分，依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯。被告3 人上開於職務上掌管之公文書行為吸收於行使之高度行為；於業務上登載不實文書之低度行為吸收於行使之高度行為，不另論罪。被告丙○○、甲○○、乙○○利用不知情的金陵公司負責人林義雄開立同意書的行為，為間接正犯。又被告丙○○、甲○○先後2次在監工日報表及發包工程分期計價單等公文書為不實記載及核章，為同一犯意下的接續行為，僅侵害一個法益，應只論以一罪。至被告丙○○、甲○○、乙○○所犯上述2 罪間，因具有方法結果的牽連關係。依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第55條牽連犯規定，從重論以刑法第216條、第213條行使公文書登載不實罪。另起訴書雖未記載被告丙○○、甲○○觸犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪；被告乙○○觸犯刑法第216條、第213條行使公文書登載不實罪；但已經蒞庭檢察官於原審93年8月9日審理期日，當庭以言詞更正此部分起訴法條。
四、原審據以論科，固非無見，惟查90年11月7 日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。中央法規標準法第7 條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。經查行政院公共工程委員會「公共工程施工品質管理作業要點」第9 條、行政院83年6月1日台83內字第1970號函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」第32條第1項第1款、「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明第6點尚非貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之「法令」，理由詳見後述，原判決遽認被告3 人明知該法令而違背之直接圖利，尚有未洽，再原判決未及比較適用新舊法，又被告行為均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之適用，原審未及適用，均有未合，被告3 人上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰分別審酌被告
3 人之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、及於鐵路局對於工程估價管理正確性之損害、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑2 年。又被告3人犯罪時間均在96年4月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3 款，減其宣告刑二分之一即有期徒刑1年。
五、不另為無罪諭知㈠公訴意旨略以：被告丙○○自86年9 月16日起，擔任鐵路局
工務處臺北工務段施工股股長並兼任鐵路局於87年8 月25日發包的「代辦第3期平改方案新莊新樹路立體交叉工程」（即新樹路工程）施工主任。被告甲○○是鐵路局工務處臺北工務段前幫工程司（已於89年8月1日自鐵路局退休）兼任新樹路工程監工。被告丙○○、甲○○均負責新樹路工程監工、估價及驗收等事宜，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務公務員權限的公務員。被告乙○○是世仁營造有限公司（下稱世仁公司）總經理，為從事業務之人。87年8 月25日世仁公司以1億3,780萬元得標承作新樹路工程。所需鋼筋總重1115.92噸，每噸單價（含運什費）8,159元，總計鋼筋材料費910萬4,792元。被告丙○○、甲○○於經辦新樹路工程監工、估價及驗收業務時，明知工程合約規定是以實際完成的工程數量付款，且依據行政院公共工程委員會「公共工程施工品質管理作業要點」第9 條規定：「主辦工程機關或其委託監造單位應依監造計畫對承包商提出的出廠證明、檢驗文件及試驗報告等內容、規格及有效日期予以審核，並進行現場比對抽驗，以確保進場材料設備均符合契約規定；抽驗結果應填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，應即通知承包商限期改善。」；行政院83年6月1日臺83內字第1970號函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」第32條第1項第1款規定：「工程費之支付，應依合約所訂付款方法，按期由監工依工程實際進度填具工程估驗計價單、估驗明細表，通知承包商開具統一發票或領款收據，送由主辦工程機關辦理核付，如有預付款者，應於每次工程估驗付款時按比例扣抵。」新樹路工程合約附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明第6點規定：「進場材料：成品：經檢驗合格後，按成品單價60％付款。單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價40％付款。」。被告丙○○、甲○○竟於88年8月4日，世仁公司向鐵路局申請計價鋼筋1023噸（起訴書誤載為1000噸）；而該批鋼筋仍儲放於金陵鋼鐵股份有限公司（下稱金陵公司），實際並未進場、未經檢驗合格，也非用於新樹路工程，且於本次計價前已有將280.38噸鋼筋，運往他人即興松有限公司另承包的北宜高速公路工地的事實，而竟仍予計價，且同樣將鋼筋全數運往興松有限公司另承包的北宜高速公路工地。被告甲○○、丙○○明知鋼筋經檢驗合格前不得計價，竟與被告乙○○共同意圖使世仁公司溢領工程款，而共同基於直接圖取世仁公司不法利益、行使公文書登載不實罪的犯意聯絡、行為分擔，先由被告乙○○先後制作不實上揭切結書，再由被告丙○○指示甲○○於88年8月4日，陪同被告乙○○前往金陵公司取得不知情的金陵公司負責人林義雄開立的不實同意書。載明同意世仁公司就新樹路工程所購買的鋼筋共計1023噸，放置於金陵公司倉庫。再由被告乙○○將上述切結書及同意書送交鐵路局申請計價而行使。被告甲○○並未確實清點鋼筋數量、規格、抽樣檢驗及取樣送鑑定，也未囑託金陵公司將同意書記載的鋼筋與其他鋼筋區隔放置，且明知為不實事項，竟接續於其職務上掌管的監工日報表及發包工程分期計價單等公文書不實登載：「鋼筋累計進料1023ｔ」、計價40％材料款296萬6,800元等。被告丙○○也明知前述鋼筋未確實清點數量、規格、抽樣檢驗及取樣送鑑定，且上述監工日報表及發包工程分期計價單等公文書的內容記載不實，仍加以核章並提出於鐵路局而行使。被告丙○○、甲○○、乙○○前述行為足生損害於鐵路局對於工程估價付款管理的正確性，並致鐵路局溢付材料款296 萬6800元，而使世仁公司獲得上述材料款的不法利益，被告 3人犯有修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款、刑法第216條、第215條之罪嫌云云。
訊據被告丙○○、甲○○、乙○○均堅詞否認有上述圖利犯行。被告丙○○辯稱：被告乙○○買入上開1023噸鋼筋後，僅以一紙發票呈請計價，伊因監工日報表無記載鋼筋進場之資料，即予退回，嗣被告乙○○由被告甲○○前來理論，指責係因新樹工程工地無空地可置放，經向鐵路局主管課核示上開情形可以計價，惟伊考量保障鐵路局之權益及發票之確認，乃要求世仁公司切結書、同意書附於監工日報表開始予計價，世仁公司與鐵路局終止契約後，經調解後，鐵路局尚應給付1811萬8000元予世仁公司，足見世仁公司自終未取得任何不法利益，伊亦無圖利之可言等語，被告丙○○選任辯護人辯以：「公共工程品質管理作業要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」、「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」乃行政內部規定，縱有違反，亦僅行政責任，非圖利罪規範範圍，被告丙○○不管理施工現場，亦不負監工、驗收之責，其職責是依呈報上來計價資料為書面審核，亦即祇就「數量」、「單價」為審核，至於計價單及監工日報表上登載是否屬實，非被告丙○○所可得知，鐵路局亦認承商既已購進工程材料，即可辦理估驗付款，如施工現場空間不足，應由承商自覓地點加工儲放，上開1023噸鋼筋既認視已進場，自應予以計價付款，況被告丙○○信賴被告甲○○，而於計價單核章，並未圖得世仁公司不法利益。被告甲○○辯以：伊於88年8月3日有口頭向被告丙○○報告說施工場地是狹長形，放不下1023噸鋼筋，伊未主動提議以簽切結書代替鋼筋進場，8月4日伊至金陵公司看到場內有1 萬多噸鋼筋，較施工場所所需1023噸鋼筋多很多，被告乙○○所提資料皆符合合約之規定，伊僅查驗資料，伊非品管人員，金陵公司與鐵路局並無合約，伊無法至現場清點，清點係場內主管要作，伊僅依過磅資料查驗，伊未曾圖利世仁公司。被告甲○○選任辯護人辯稱：上開各項要點是上級機關對下級機關的要求，對一般民眾並無拘束力，自非圖利罪所稱之法令，上開切結書、同意書既可代替鋼筋進場，且鐵路局與世仁公司結算，鐵路局還要給付400 多萬元給世仁公司，殊無圖利世仁公司之可言等語。被告乙○○辯以：我們要進場施工，但當時當地有許多民房沒有拆無法施工，合約規定「鋼筋及運什費」與「鋼筋加工綁紮」是二項目，買鋼筋運到現場就可以計價，本公司為保證可以完成工程就一次買足鋼筋，是為免日後缺貨會影響工程，我買了之後運到現場，但被告甲○○不准我進場，因工地現場不夠大，我當時依發票請被告甲○○辦估驗、計價，送件後遭被告丙○○退件，我去找陳先生理論為何不給我計價，他問被告甲○○說無場地不給我進場，但我已買了就可以計價的，金陵公司也同意出具保管條，所以我們根據這百多萬給世仁公司，故並無任何圖利事實發生，且被告並無對價關係且與對方無任何關係，故並無圖利必要等語，被告乙○○選任辯護人則以：上揭行政院頒之各項要點，均非對多數不特定人民就一般事項對外發生法律效果之法規命令，自非貪污治罪條例所指之法令，又被告乙○○在執行職務之範圍內係世仁公司之負責人，對外代表公司，其所為意思表示及行為，等同於世仁公司之意思表示及行為，則被告乙○○與世仁公司係立於一致之地位，而與被告丙○○、甲○○2 人居於彼此相互對立之對向關係，換言之，雙方行為既各有目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，亦無與被告丙○○、甲○○成立圖利罪共同正犯之可能等語置辯。
1.按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2 條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效。再「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。
是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定之。經查刑法第10條第2項之修正理由謂：「㈠、本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡、公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢、第1 款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。
㈣、如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤、至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」，要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。次按90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第
159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。中央法規標準法第 7條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。
2.經查：⑴行政院公共工程委員會於98年4月13日以工程管字第0980013
6740號函覆本院：「有關本要點對公營事業機構是否有拘束力，其是否須依本要點與得標廠商訂定契約乙節，依本要點第2 點規定：「行政院暨所屬各級行政機關、公立學校及公營事業機構辦理工程採購，其施工品質管理作業，除法令另有規定外，依本要點之規定。」故公營事業機構適用本要點，並應依本要點規定，將相關適用規定內容訂於招標文件。有關未依本要點與得標廠商訂立契約，如何處置乙節，因本要點屬行政規則，如公營事業機構承辦人員違反上開規定，應負行政責任。」（本院卷第59-2頁）；又於同年月15日以工程技字第09800149330 號函示：「1.旨揭要點業經行政院以91年4月9日院授工技字第91011896號函知（如附件）自即日起停止適用；爰行政院所屬各行政機關、學校及公營事業機構自前開日期後辦理公有建築物，即不再適用該要點之相關規定，合先敘明。2.依據旨揭要點第1 點規定：「行政院暨所屬各級行政機關，學校及公營事業機構（以下簡稱機關）興辦公有建築物有關規劃、設計、發包、監造、驗收等作業，除法令另有規定者外，依本要點辦理。」，因該要點在91年4月8日以前仍屬有效之行政規則，爰行政院所屬機關（構）如未依該要點辦理，則具有行政責任。」（本院卷第77頁），綜合上開函示意見，上述各項要點尚非對多數不特定人民就一般事項發生如何之法律效果，依前揭說明，行為人縱有違反該規定，亦僅屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非貪污治罪條例之圖利罪規範之對象。
⑵被告3人行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪於85
年10月23日已修正公布規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」。並未規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項）。嗣90年11月7 日該條項款之規定又經修正：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯。而貪污治罪條例第6條第1項第4 款，於85年10月23日、90年11月7 日先後修正公布；85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，除將刑之可罰性限縮在「圖私人不法利益」外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決意旨參照）」。「按公務員直接圖利罪，係指被告行為之結果，直接獲得不法利益而言（同前法院80年度台上字第5594號判例意旨參照）」，「圖利罪，固不以實際上果已得利為必要，但必須所圖者為不法之利益，為其構成要件。且上訴人所圖得之不法利益數額若干，與其有無戡亂時期貪污治罪條例第12條第1 項之適用，至有關係（同前法院79年度台上字第3946號判例意旨參照）」，「刑法上之圖利罪，旨在處罰瀆職，以防杜公務員利用其主管或監督之事務圖得不法之利益，若其所求者為合法之利益，即與圖利罪之構成要件不符（同前法院78年度台上字第3222號判例意旨參照）」，「公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法之利益，始能成立（同前法院78年度台上字第1571號、80年度台上字第414 號判例意旨參照）；故屬於正當利潤部分，應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得不法利益之內，而併予宣告發還被害人（同前法院78年度台上字第295 號判例意旨參照）」，「按戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款所稱之圖利，其所圖得之利益，係包括有形及無形之利益，且不以有對價關係之損害發生為必要。又現實利益，與將來可得之預期利益，社會評價原不相同。故祇須公務員對於主管或監督之事務，圖得不法利益，即成立圖利罪，至於有無可預期之利益以及其圖得之利益，與將來可得之預期利益有何關係，於犯罪成立無影響（同前法院76年度台上字第8546號判例意旨參照）」，「戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（同前法院73年度台上字第5900號、75年度台上字第4595號判例意旨參照）」、「圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成（同前法院72年度台上字第4607號判例意旨參照）」。
查被告乙○○確曾於向鐵路局計價鋼筋40％前，確向金陵公司購進鋼筋1023噸，此有統一發票在卷（前揭他字卷㈠第48頁、前揭91年度偵字第17860號偵查卷㈠第237頁）可考，並經證人己○○證述無訛，依新樹路工程合約附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明第6 點規定：「進場材料：成品：經檢驗合格後，按成品單價60％付款。單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價40％付款」，則世仁公司祇要買進鋼筋進場即可依上開合約附件規定，請求鐵路局按單項材料單價40％計價付款。又證人丁○○證稱：「承包商採購計劃，我們不會干涉，有無購買鋼筋之必要，現況情形如何，由工地工程師衡量需求…」（原審卷第235 頁背面），足見世仁公司無論何時買入鋼筋，祇要將鋼筋運入施工場所，即可計價40％，此為世仁公司依其與鐵路局所訂工程合約所享有之權利。至證人丁○○證稱：「由同意書與切結書來看，我認為可視為進場，因現場並無地方可以放置所進鋼筋，…88年8月4日所訂購之鋼筋1023噸，現場監工被告甲○○並未到金陵公司清點及檢驗鋼筋，就不是視為進場…」（同上卷第235頁正面、背面、第238頁背面），證人庚○○證以：「鋼筋材料若是純粹材料進場後，就依據40％計價付款，…進場是指進到工地現場，若工地沒地方可以擺放，則承包商要自行覓妥地方擺放，由承包商自行保管維護，但工地人員的承辦人要到工地現場去看、清點，當然要區隔…」（同上卷第281頁背面、第283頁正面），上開證人之證言互核相符，足見依鐵路局與世仁公司就新樹工程合約之規定，世仁公司買入鋼筋進場，即有向鐵路局請求40％計價之合法利益，惟若鋼筋因無地方可置放，由世仁公司負責保管維護，則鐵路局之工地人員應到置放場所去探看、清點，也要有所區隔，以替代進場之實義，若未進行探看、清點或未就置放之材料有所區隔，世仁公司之負責保管維護，尚不能視為進場，鐵路局承辦人應就此負行政責任，世仁公司對於已買進之鋼筋尚未進場而申請計價40％，核屬違反上開合約之規定，祇要補正上開作業之瑕疵，尚無礙於計價權利之行使，其因而請求鐵路局計價40％，即非不法之利益，自難謂世仁公司所獲得者係不法之利益，而遽對被告3 人以貪污治罪條例之圖利罪相繩。
要之，被告3人所辯，均堪採信，其等3人被訴圖利犯行部分，核屬不能證明。
㈡公訴意旨另以：
被告丙○○、甲○○與被告乙○○共同基於違背法令規定，對於主管、監督事務，直接圖世仁公司不法利益的概括犯意聯絡，先後於下列時間，於職掌的發包工程分期計價單及發包工程計價明細表等公文書，就鋼筋計價為不實的登載及核章。乙○○則以不知情的世仁公司登記負責人王林生名義，出具不實切結書，使鐵路局溢付鋼筋價款：（1）88年5月18日，世仁公司進場鋼筋82.86 噸，明知依前述「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」補充說明第6點第2項，僅能先按計價40％的材料款付款即26萬7615元，待鋼筋綁紮並打水泥後，才能按計價60％付款；而被告丙○○、甲○○竟於88年5月21日，以全額材料款66萬9038元計價，並在2人職掌的發包工程分期計價單及發包工程計價明細表等公文書，就鋼筋的計價為不實記載及核章，並提出於鐵路局而行使，足生損害於鐵路局對於工程估價付款管理正確性，致鐵路局溢付60％材料款40萬1422 元。（2）被告丙○○、甲○○與被告乙○○承上犯意，於88年10月20日世仁公司進場鋼筋 91.38噸；但此筆鋼筋已於88年8月4日計價付款40％，甲○○及丙○○明知上情，甲○○竟於88年11月1 日，於鐵路局發包工程計價明細表及發包工程分期計價單重複計價，支付鋼筋材料款75萬628元，又扣除已付款40萬7935 元、被告丙○○也明知此情，仍核章通過，致鐵路局溢付世仁公司材料款34萬2693元。因認被告丙○○、甲○○及乙○○另涉犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪及刑法第216 條行使第213條公文書登載不實、第215條業務上登載不實文書罪嫌（蒞庭檢察官於原審93年8月9日審理時當庭以言詞更正此部分起訴法條）。
被告丙○○、甲○○、乙○○均堅決否認此部分犯行。被告丙○○、甲○○辯稱：「因為發包工程計價明細表工程項目將『鋼筋及運什費』及『鋼筋加工綁紮』分別列為第9 項及第10項的個別項目，所以只要完成1 個工程項目，經現場估驗合格，就可全額計價付款。我們並沒有圖利世仁公司及偽造文書。」等語。被告乙○○辯稱：「世仁公司購入鋼筋，依雙方締結的工程合同即可申請計價付款。」等語。
經查：
1.證人丁○○即前鐵路局工務處臺北工務段段長，93年7 月19日於原審結證：「發包工程計價明細表是顧問公司設計編列的，而鐵路局再交由我們執行，而將工程項目『鋼筋及運什費』及『鋼筋加工綁紮』分別列為第9 項及第10項，都是屬於單一的工程項目，所以只要完成1 個工程項目，就要全額計價。」等語（原審卷第237 頁正面）。再證人戊○○即前鐵路局工務處臺北工務段副段長，93年7 月19日於原審證述：「發包工程計價明細表第9 項『鋼筋及運什費』及第10項『鋼筋加工綁紮』是屬於工程項目，工程項目若是完成就可以百分之百計價。所以鋼筋一進場即完成1 個工程項目，就要全額計價。」等語（同上卷第241頁背面、第242頁正面）。又證人庚○○即鐵路局工務處臺北工務段段長，93年8月9日於原審結證：「照發包工程計價明細表第9 項『鋼筋及運什費』的編排來看，是屬於1 個工程項目，工程項目完成後，主辦人員就可以按照監工日報去請款。」等語（同上卷第284頁背面、第286 頁背面）。以上3位證人證言參證以觀，互核相符，則依鐵路局與世仁公司所訂之新樹工程合同，祇要將發包工程計價明細表第92頁「鋼筋及運什費」、第10項「鋼筋加工綁紮」其中一項完成，即可計得其時60％材料款，不以完成鋼筋綁紮及打水泥後為必要。
2.新樹路工程88年5 月18日發包工程計價明細表確實將工程項目將第9 項及第10項分別編列「鋼筋及運什費」及「鋼筋加工綁紮」，有明細表（影本）可憑（前揭他字卷㈠第26頁）。鐵路局93年3 月18日鐵工程字第0930006388號函說明五：
「本局尚無其他工程有將『鋼筋及運什費』與『鋼筋加工綁紮』分別計價之情形，然如二者分別計價，依其一般工程計價執行模式，係以完成單一工程項目後，經現場估驗合格，即可依實際完成數量核計該期之工程款。」，也明確表示若將『鋼筋及運什費』與『鋼筋加工綁紮』分別計價，則完成單一工程項目後，經現場估驗合格，即可依實際完成數量核計該期工程款。」（原審129頁）。
綜上，應認新樹路工程計價明細表內的工程項目將『鋼筋及運什費』與『鋼筋加工綁紮』分別編列為單一的工程項目。因此，於88年5月18日，世仁公司進場鋼筋82.86噸及88年10月20日世仁公司進場91.38 噸，即屬完成單一的工程項目，故經現場估驗合格後，自得申請核計全額的鋼筋材料款。
此外，查無其他積極證據足以證明被告3 人涉有此部分起訴犯行。上開公訴意旨㈠㈡所指犯行，核屬不能證明，惟此部分與前述有罪科刑部分具有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項，修正前刑法第28條、第216條、第213條、第215條、第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 蔡聰明法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 98 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。